编者按：担保制度是民法典的重要内容。最高人民法院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上，根据民法典关于担保制度的新规定，制定了新的担保司法解释——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“民法典担保司法解释”）共71条，自2021年1月1日起施行。《公司法》第十六条规定，公司对外担保需要公司董事会或股东会决议。实践中公司法定代表人未经公司董事会或股东会决议，以公司名义对外担保的情况屡见不鲜。笔者以案例分析的方式，就民法典担保司法解释关于法定代表人越权担保的问题，进行讨论。
曹操与刘备签订《股权转让协议》，约定曹操将荆州公司20%的股权转让给刘备，出现约定条件时曹操应回购该股权。曹操同时以大汉公司法定代表人的身份，在《股权转让协议》签字，承诺大汉公司对前述回购义务承担连带责任。大汉公司共有两个股东——大魏公司持股80%、刘协持股20%，法定代表人为曹操。曹操持有大魏公司60%的股权。
后刘备起诉曹操及大汉公司，要求曹操回购荆州公司20%的股权，大汉公司对回购义务承担连带责任。大汉公司主张，曹操以大汉公司对外担保的行为未经大汉公司股东会决议，违法公司法第十六条的规定，属于无效担保，大汉公司无需承担担保责任。
（一）民法总则/合同法与民法典
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民法总则第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
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第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
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合同法第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
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第五百零四条法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
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（二）九民纪要与民法典担保司法解释
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第17条法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
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第七条第一款公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
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第18条善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。
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第七条第三款善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。
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第18条1.为公司股东或者实际控制人提供关联担保。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，2.为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。3.债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
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第七条第三款相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
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无须机关决议的例外情况
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第19条存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
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第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
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关于上市公司为他人提供担保
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第22条债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
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第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
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第20条依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。第21条法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
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第十七条主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
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（一）公司法定代表人违反公司法第十六条的规定，未经有权机关决议对外担保，构成越权代表。
《公司法》第十六条[1]对公司为第三人和股东、实际控制人提供担保的程序进行了规定。长期以来，对于该条款的性质和没有按照该条规定的程序为股东提供担保的效力，实践中存在分歧：
第一种观点认为，《公司法》第十六条属于任意性规范或管理性强制性规范，违反该规定的公司担保合同有效,公司应依据合同承担担保责任。
第二种观点认为，以《合同法》第五十条（注：对应《民法典》第五百零四条）为规范基础,《公司法》第十六条的规定是对法定代表人代表权限的法定限制；未经公司担保决策机构的决议,法定代表人代表公司签订担保合同,构成越权代表。越权担保的法律后果是否由公司承受，应结合具体个案判断相对人是否属于善意，即是否知道或者应当知道法定代表人超越代表权限。[2]
《九民纪要》（注：即《全国法院民商事审判工作会议纪要》）对上述争议进行了明确，根据其第17条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。民法典担保司法解释承袭了《九民纪要》的前述规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，构成越权代表。
具体到上述案例，曹操既是大汉公司的法定代表人，又是大汉公司的实际控制人。根据《公司法》第十六条第三款的规定，公司为实际控制人提供担保，应由出席会议的其他股东（注：实际控制人支配的股权以外的股东）所持表决权的过半数通过。曹操以大汉公司为其股权回购义务提供担保，应经其控制的大魏公司以外的股东刘协表决通过，否则构成越权代表。
（二）公司法定代表人越权担保，应区分相对人是否善意，即相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。
公司法定代表人越权担保的情况下，应当根据《民法典》第五百零四条的规定，区分债权人是否善意。根据《九民纪要》第18条的规定，“善意”既包括债权人不知道法定代表人超越权限，也包括不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同的情形。民法典担保司法解释对“善意”的范围进行了限缩：（1）时间节点上强调“订立担保合同时”；（2）“善意”要求同时满足“不知道”且“不应当知道”法定代表人超越权限。
在善意的具体判断标准上，为公司股东或实际控制人提供担保，与为其他人提供担保，因相对人的注意义务程度不同，善意的标准也不同。民法典担保司法解释强调相对人对相关决议进行合理审查，但未明确“合理审查”的具体情形。参照《九民纪要》第19条的规定，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，相对人应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条第三款的规定；为其他人提供担保，只要相对人能够证明其在订立担保合同时，对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
本案，刘备在签署《股权投资协议》时未要求曹操出具授权委托书、股东会决议等文件，不能证明其进行了“合理审查”，不能认定刘备是善意的。
（三）公司法定代表人“越权担保”，可以证明是公司真实意思的，无须公司有权机关决议，公司应承担担保责任。
《九民纪要》第19条规定了4种没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示的情形：1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；2.公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；3.公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；4.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。民法典担保司法解释对前述无须机关决议的例外情况，限缩至3种：1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保；2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；3.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。民法典担保司法解释还规定，上市公司对外担保，不适用前述第1、2种情形。
上述情形系关于无须机关决议的例外情况的规定。在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果公司的主营业务或股东签字情况等案件事实表明该担保是为了公司的利益，应认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。[3]
本案曹操虽系大汉公司的实际控制人，但并非大汉公司的股东，其行为不能认定为大汉公司的真实意思。否则，将极大的损害小股东刘协的合法权益。
（四）法定代表人越权担保，相对人是否善意决定了该担保是否对公司发生效力。
根据《九民纪要》第17条的规定，法定代表人越权担保，根据债权人是否善意分别认定合同效力，即债权人是否善意成为该担保合同有效或无效的依据。法定代表人越权担保，本质上是无权代理，相对人善意时构成表见代理，不构成表见代理未经公司追认的，对公司不发生效力。法定代表人越权担保，并非担保合同有效或无效的问题，而是相对人与法定代表人还是公司发生担保关系的问题。《民法典》第五百零四条明确规定，此情形下相对人善意时，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。民法典担保司法解释承袭民法典的规定，将上述《九民纪要》的规定，修改为：相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。
本案曹操以大汉公司提供担保系越权代表，相对人刘备未提供证据证明自己是善意的，担保合同对大汉公司不发生效力，大汉公司不承担担保责任。
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
[2] 高圣平,范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，《比较法研究》2019年第1期。
[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019。
