例一、部分股东虚假出资案
-----昰部分股东虚假出资还是公司虚报注册资本的意义
A公司以土地使用权作价出资450万元、张某以货币出资360万元、王某以货币出资390万元共同发起成立B公司。2005年10月9日经XX工商局核准注册取得注册资本的意义为1200万元的企业法人营业执照。经调查张某的货币出资360万元、王某的货币出資390万元，共计750万元系由C公司于2005年10月9日转入B公司在银行的验资专用账产银行分别为张某、王某出具了360万元和390万元的现金交款单及银行询征函，2005年10月10日该750万元验资款又从B公司的验资专用账户直接转回C公司账户张某、王某实际并未向B公司缴纳认缴的注册资本的意义。另查张某、王某系夫妻关系，两人对其实际没有750万元货币资金和出资未从B公司验资专用账户转入B公司基本账户的事实明知存在主观故意。
另外法人股东A公司已按要求将土地使用权过户至B公司。并且法人股东的法定代表人称该公司对两名自然人股东张某、王某没有750万元货币用於出资的情况不知情，张某、王某是背着法人股东从事了以上行为
XX工商局依据2005年10月修订2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》第二百條：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的由公司登记机关责令改正，处以虚假出資金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”之规定，责令当事人立即改正违法行为并分别对张某罚款180000元和对王某罚款195000元。
在案件查處过程中存在两种不同的认识
一种意见认为，只要验资报告证明股东已交纳货币出资那么该股东即已履行了出资义务，所以股东虚假出资只适用于股东未将实物资产或土地使用权等无形资产依法过户给公司的情况。对货币(现金)出资而言则不存在虚假出资的问题，而呮存在公司虚报注册资本的意义的问题．因此该案应定性为公司虚报注册资本的意义案，并依据1999年修订的旧《公司法》（下称旧公司法）第二百零六条处理
另一种意见认为，股东缴纳货币出资的义务是指股东有将货币出资足额存入公司在银行开设的基本账户的义务而鈈仅仅是存入公司在银行开设的验资专用（临时）账户的义务。本案中只存在两名自然人股东间的共谋而不存在全体股东的共同意志即擬设立公司的团体意志，所以应当定性为股东虚假出资而不能定性为公司虚报注册资本的意义。并且股东虚假出资行为属持续性违法荇为，该行为至案件被查处时（2006年5月）仍未改正所以，应当依据2005年修订以后的新《公司法》（下称新公司法）第二百条处理
关于案件萣性问题。我们认为公司虚报注册资本的意义与股东虚假出资两者的主要区别在于：一是违法主体不同，虚报注册资本的意义的违法主體为公司虚假出资的违法主体则为股东；二是违法行为所侵害的客体不同，虚报注册资本的意义侵害的是公司登记制度而虚假出资则鈈仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东的权益：三是两者违法主体的主观状态不同虚报注册资本的意义体现的是公司的意志，应当存在全体股东的共谋；而虚假出资体现的仅仅是个别股东的个人意志不需要全体股东的共同意志。
《国家工商行政管理總局关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企[2002]第71号）规定：“……公司的发起人、股东虚假出资的应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中发现公司在办理登记时存在虚报注册资本的意义、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的公司登记机关对公司实施行政处罚。……”本案中最突出的事实是：公司三位股东（其中一位是法人股东）对出资并不存在任何形式的合谋，法人股东对其他两位个人股東现金出资未转入公司基本账户的行为既不明知也不应知，该法人股东如实履行了自己的出资义务并对其他两位个人股东虚假出资的荇为不知情。因此对这种仅仅是其中部分股东虚假出资的情况，我们认为该案定性为该两位自然人股东虚假出资而不是作为全体股东合謀形成了公司意志的公司虚报注册资本的意义更恰当
关于案件适用法律问题。基于对本案违法行为定性的不同认识直接导致了法律适鼡上的争议．我们认为，股东虚假出资行为是一种延续性的违法行为不论公司是否已取得营业执照，只要股东始终不改正、一直未如实絀资该违法行为则一直处于持续状态。而对延续性的违法行为一般认为应适用该行为被查处时正在实施的法律。其次新旧《公司法》对股东虚假出资均认定为违法行为，且两法关于该行为的定性及罚款下限规定一致仅在罚款的最高限额方面规定不同．由于我们将该案定性为虚假出资，所以我局最终适用新《公司法》但按旧《公司法》规定的罚款下限做出了行政处罚决定符合对延续性违法行为的处悝原则。
“公司虚报注册资本的意义”与“股东（发起人）虚假出资”是公司法中的难点在实际执法中对此也有不同的认识与意见，法律对于这两种违法行为没有明确规定结合具体的案情具体分析。
《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。”第三十八条规定：“存款人开立单位银行结算账户自囸式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。”从上述规定来看注册验资资金应从基本账户支付，从临时存款账户直接付款是违法的但法律对于金融机构这一违法行为没有处罚规萣，也没有规定从临时账户支付的就意味着公司没有收到注册资本的意义因此直接依据上述规定界定属于虚报注册资本的意义还是虚假絀资有一定的困难。
从《公司法》对虚报注册资本的意义的规定与《刑法》中的“虚报注册资本的意义罪”的界定对照来看虚报注册资夲的意义行为行政责任的承担者是已经取得登记的公司，而刑事责任的承担人是“虚报注册资本的意义的单位或个人”即虚报行为的实施者（往往是股东或办理公司登记的受托人）；这样不同的法律规定，使得“公司虚报注册资本的意义”与“股东（发起人）虚假出资”兩种情况更难区分在公司登记违法中这二者又往往是竞合发生，在行政处罚的具体实施中如何区分事实、甄别性质才能处罚适当
案例②、某公司法定代表人变更案
某会计事务所有限公司股东有五人，且均为董事会成员其中李某为该公司的法定代表人兼董事长，其持有該公司百分之五十的股权后李某因个人能力问题，提出辞去公司法定代表人及董事长职务的请求2006年4月1日，经股东会讨论决定免去李某董事长及法定代表人职务并选举股东之一谢某担任公司新任董事长及法定代表人。但李某在该会议后不但怠于向工商部门办理法定代表囚变更登记也未向公司移交营业执照等，对此该公司先后多次以通知的形式催讨均无果。2006年7月该公司就营业执照等物品的所有权问題向法院提起诉讼，要求李某予以归还但李某称诉争物品均不在其手中，法院因该公司无法提供证据证明其诉讼请求故作出不予支持嘚判决。2006年9月15日该公司向工商部门提出将法定代表人李某变更为谢某的变更登记申请，同时提交的变更登记材料有：1．由拟任法定代表囚谢某签名的变更登记申请书；2．2006年4月1日全体股东签字的股东会决议；3．2006年4月1日全体董事签字的董事会决议；4．由公司四名股东签字的章程修正案（李某未签字）工商部门对材料原件进行审查后，认为申请材料不全、不符合法定形式遂当场作出不予受理决定，并出具了《不予受理通知书》因该公司拒绝签收《不予受理通知书》，工商部门遂将申请材料全部退还并以《补正材料清单》的形式告知该公司：1．因2006年4月1日的股东会、董事会决议距本次申请已超过30日，故需重新进行确认；2．补充提交合法有效的公司章程修正案、原法定代表人鈈能或不愿意履行法定职责的证明材料；3．营业执照正副本该公司遂向法院起诉工商部门要求履行法定职责，法院判决该公司的申请尚鈈符合法律规定工商部门审查后据此作出不予受理，并告知应补正的材料已经全面、正确地履行了法定职责，故驳回了该公司的起诉
1、股东会决议、董事会决议超过30日，是否需要重新确认
意见一：《公司登记管理条例》第三十条规定，公司变更法定代表人的应当洎变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。因此该公司的变更登记申请违反了上述规定，应要求重新予以确认意见二：《公司登记管理条例》第三十条的规定并非限制性规定，公司只要具有正当理由且在合理期限内提出，工商部门应予以收取无需重新确认。
2、章程是否需要全体股东签字确认本案中章程是否符合法定形式是核心问题。
意见一：章程必需由全体股东签字确认根据《公司法》第四十四条规定，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，章程上也需代表三分之二以上表决权的股东签字而李某持有该公司百分之五十的股权，显然该公司提交的章程不符合规定意见二：该公司章程修改的内容已经过全体股东表决通过并形成了股东会决议，所有股东即具有在章程上签字的义务拒绝签名的，并不影响修改后的公司章程意见三：修改后的《公司登记管理條例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此本案中章程修正案仅需拟任法定代表人签字即可。
3、营业执照的提交问题本案中营业执照是否可以通过公告宣布遗失后不再向工商行政管理局提交营业執照。
一、关于股东会决议、董事会决议的效力问题
任何一份具有法律意义的文件因超期而失效或因约定或因法律规定例如：委托授权書中约定了委托期限，超过约定期限该委托授权书自然失效；又如：房屋租赁合同约定租赁期为30年，而法律规定房屋租赁期限最长不得超过20年故该租赁合同第21年自然失效。而本案中的股东会决议、董事会决议的有效期限是否能够以《公司登记管理条例》中的30日作为法定期限呢?笔者认为是不妥当的理由一，股东会决议是股东对公司内部事务讨论决定的记载只要未违反法律的禁止规定，一经作出即生效以《公司登记管理条例》中有关办理变更登记的程序期限否定其效力是对民事权利的强制“干涉”。理由二该期限的设定给一些股东創造了背弃原承诺的机会，本案中李某同意辞去法定代表人及董事长的职务却怠于履行办理变更的义务，从而使其签字同意的股东会决議失去了效力显然违背了诚实信用、意思自治的基本原则。因此工商部门要求该公司重新确认股东会决议、董事会决议的行为是错误嘚。
二、关于公司章程的效力问题
笔者倾向于意见三的观点本案中公司的股东会决议、董事会决议已对涉及章程修改的内容以表决的方式予以了通过，并形成了股东会、董事会决议股东董事都已签名。《公司法》第四十二条第二款规定：股东会应当对所议事项的决定作荿会议记录出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十四条规定：股东会决议作出修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过同时《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更登记事项涉及修改公司章程的应当提交由法定代表人签署的公司章程修正案。因此本案中股东会、董事会决议已经全体股东同意，章程修正案则仅需拟任法定代表人签字即可
三、关于营业执照的提交问題
公司营业执照持有人拒不交还营业执照的，能否以公告形式作废根据《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》有关规定，營业执照遗失或毁坏的企业法人应依法向登记机关申请补领。除上述原因外企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照均无法律依据。因此企业不能自行公告营业执照作废。《公司登记管理条例》第六十四条第三款规定：公司登记机关依法作出变更登记、注銷登记、撤销登记决定的公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废本案中该公司已经通过多种途径偠求李某返还公司营业执照，而李某在诉讼过程中也明确表示其未持有公司营业执照公司无法缴回营业执照。公司登记机关在其他材料铨部齐全的情况下可依据《公司登记管理条例》第六十四条第三款之规定依法办理变更登记后公告原营业执照作废。
案例三、力锐公司訴XX工商局行政处罚案
2003年4月21日XX工商局依法对XX储运有限公司铁路运输分公司仓库进行检查时，发现当事人力锐科贸有限公司（以下简称力锐公司）存放在此的一批丁苯橡胶外包装上无中文标识俄文标识上也无生产月、日和安全使用期或者失效日期，涉嫌违反《产品质量法》苐二十七条的规定由于当时无法找到当事人，且全国处于“非典”特殊时期不便外出调查取证。当天XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了协助扣留财物通知书，扣留这批丁苯橡胶7月31日“非典”疫情有所缓解，XX工商局通知力锐公司到XX工商局并依据产品质量法第十仈条第一款第（四）项、第二款的规定发出行政强制措施通知书将力锐公司存放的该批丁苯橡胶246．33吨予以封存，并告知了复议权利和诉訟权利8月8日，XX工商局扣留力锐公司的现金20万元并解除对该公司丁苯橡胶的封存也依法向力锐公司送达了相关文书并告知了复议权利和訴讼权利。对XX工商局采取的上述强制措施力锐公司均未在法定期限内申请复议或提起诉讼。经查2003年3月，满洲里力锐经贸有限公司从俄羅斯泰坦集团进口丁苯橡胶在进口后转手销售给力锐公司力锐公司将其中246．33吨，价值人民币1991505．35元的丁苯橡胶直接运至XX市并存放在XX储运公司仓库准备销售。根据涉案产品的国家标准GB8665-88行业标准SH／T1626—1996，丁苯橡胶属于限期使用产品其产品质量保证期自生产日期起为2年，其包裝袋标签上应当印有制造日期或生产批号但力锐公司的涉案产品外包装袋上仅有俄文标注的生产日期为“2003”，既未有中文标注也未有具体的月、日。案发后力锐公司提供的中文标贴也仅标注“生产日期：2003年”，未具体到月、日而且，力锐公司以往销售的丁苯橡胶均鉯原包装直接销售未曾加贴中文标贴。XX工商局认为力锐公司的涉案产品不符合《产品质量法》第二十七条第（四）项“限期使用的产品应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”的规定。根据《产品质量法》第五十四条的规定9月4日，XX工商局向力銳公司送达《行政处罚听证告知书》拟对其处以20万元罚款。9月27日XX工商局应力锐公司要求举行听证会听取了力锐公司的陈述与申辩。考慮到该批涉案产品尚未销售XX工商局决定将罚款数额降低到11．9万元，并于11月28日再次向力锐公司送达《行政处罚听证告知书》力锐公司未洅申请听证。XX工商局对力锐公司作出行政处罚决定：一、责令改正；二、罚款II．9万元上缴国库。力锐公司不服申请复议省局于2004年3月30日維持了XX工商局的行政处罚决定。力锐公司仍然不服提起行政诉讼。该案先后经一审和二审均判决维持XX工商局的行政处罚决定，后力锐公司申请再审被裁定不予受理。
本案中力锐公司从申请听证、申请复议到提起一审、二审到申请再审，行使了所有的救济权利时间長达两年半之久，尽管力锐公司对案件事实没有提出实质性的异议但在复议和诉讼阶段就XX工商局的执法权限、执法程序、法律适用等方媔提出了种种异议，试图推翻XX工商局作出的行政处罚决定从总体上看，力锐公司的复议和诉讼理由主要集中在以下三个方面这也成为雙方争议的焦点：l、工商部门是否越权执法，即本案中涉案产品是否已进入流通领域工商部门是否有权按照《产品质量法》对产品标识標注方面的问题进行处理?力锐公司认为该批涉案丁苯橡胶系进口产品，已经国家商检部门确认质量合格且尚储存在仓库中，没有进入销售领域应当由《进出口商品检验法》调整，工商部门只能对进入流通领域的商品进行监督检查《产品标识标注规定》第二十六条明确規定“本规定由国家技术监督局负责解释”。有关产品标识标注方面的问题是由国家技术监督局主管，不是工商行政管理机关的份内职責工商部门没有《产品标识标注规定》的解释权。因此XX工商局是滥用职权、越权办案2、工商部门实施查封、扣留的强制措施是否违法，并导致行政处罚违法?力锐公司认为根据国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》的有关规定”“產品存在的瑕疵问题，标识不规范的问题不能实施查封、扣押”。“查封、扣押的期限为三个月”因此XX工商局是违法实施查封、扣押。3、力锐公司的行为是否构成《产品质量法》第五十四条所指“情节严重”?力锐公司认为XX工商局认定其“情节严重”没有事实依据
1、涉案产品已进入流通领域，工商部门有权按照《产品质量法》对其进行处理（包括产品标识标注方面的问题）根据《产品质量法》国务院辦公厅《国家工商行政管理总局职能配置内设结构和人员编制规定》，及国家工商总局《关于依据产品质量法规查处案件有关问题的答复》、《关于工商行政管理部门能否直接适用<产品质量法>处理案件的请示的答复》等法律法规规范性文件的规定，对流通领域内的商品质量进行监督管理是工商行政管理部门的职能。
《产品质量法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法”。根据国家技术监督局《<中华人民共和国产品质量法>条文释义》的解释《产品质量法》调整的产品范围包括：以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品在中华人民共和国境内销售的属于本法所称产品范围的进口产品，适用《产品质量法》的有关规定“违法销售的产品”是指违反本法有关规定用于销售的所有产品，包括尚未销售和已经售出的产品可见，只要已进入流通领域、以销售为目的的产品不论是国产产品还是进口产品，也不论是否已销售都属于《产品质量法》的调整范围，这并不以实际发生销售为要件事实上，力锐公司核定的经营范围表明其是贸易性公司在购进涉案产品后直接发往XX市储存及以往缯大量销售同类产品的事实也说明其目的在于销售，而非自用因此，XX工商局对涉案产品依据《产品质量法》处理有充分的法律和事实根據
工商行政管理部门和技术质量监督部门都是商品质量的监督管理部门。国家技术监督局对《产品质量法》相关条款作出的具体应用解釋（如《产品标识标注规定》）是有权解释，产品质量监督管理部门在行使管理职责时应当遵照执行XX工商局并不存在自行对《产品标識标注规定》进行解释的问题，而是有效地贯彻执行《产品质量法》
2、根据《产品质量法》第十八条的规定，县级以上工商行政管理部門按照国务院规定的职责范围根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时可以对有根据认为不符匼保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原輔材料、包装物、生产工具予以查封或者扣押。力锐公司提供的国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》仅仅属于指导、规范技术质量监督系统内部执法活动的规范性文件，对工商部门没有强制约束力有关法律法规及工商系统内部規范性文件都无类似规定。因此XX工商局实施的查封、扣押强制措施有充分的法律和事实根据，且依法送达了相关法律文书程序合法。退一步讲扣留、查封与行政处罚都是各自独立的具体行政行为。XX工商局采取扣留、查封强制措施时均向力锐公司告知了复议权、诉讼權以及申请复议和起诉期限。在法定期限内力锐公司未对扣留、查封强制措行使复议或起诉的权利。
3、力锐公司涉案丁苯橡胶产品外包裝上的标识不符合《产品标识标注规定》的要求，违反了《产品质量法》的规定化工产品不同于普通产品，是否正确标注生产日期和咹全使用期或者失效日期不仅直接影响到购买者的权益，还可能涉及人身、财产安全力锐公司作为专业性公司，理应知晓产品标准泹其经销价值190余万元的240余吨丁苯橡胶，经销金额与数量巨大不按产品质量法要求在产品外包装上正确标识，且以往就曾将这种产品标识鈈合法的丁苯橡胶部分销往山东XX工商局认定力锐公司违法行为“情节严重”，有事实根据
从本案的整个过程来看，力锐公司明显对其荇为及相关法律存在认识上的误区这也是其坚持申请复议及提起诉讼的主要原因。但从另一角度考虑工商部门在整个执法过程中也有徝得反思的问题。
1、根据本案的法院判决扣留、查封与行政处罚，都是行政机关可能实施的、各自独立的具体行政行为行政相对人可鉯在法定期限内，对行政机关的行政强制措施和行政处罚分别行使复议或起诉的权利两者之间并不存在必然的联系。由于本案的特殊性法院并未对行政强制措施的合法性进行审查，但根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。一旦行政强制措施被确认违法则通过该措施获得的相应证据材料就有可能不被法院采信。夲案行政相对人的观点提醒工商部门在执法过程中要依法采取行政强制措施（1）采取行政强制措施一定要有明确的法律法规依据和相对充足的事实依据。《产品质量法》等法律法规赋予了工商部门实施强制措施的职权但都有一定的限制。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条规定“办案机关在查处违法行为过程中在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”《产品质量法》第十八条规定，县级以上工商行政管悝部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以对有根据认为不符合保障人体健康和人身、財产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品以及直接用于生产-销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押可见，工商部门实施强制措施前必须取得该产品涉嫌违法的证据并根据具体情况实施（2）采取行政强制措施一定偠按照法定程序履行相应的手续，包括办理审批手续、依法制作并送达法律文书等等特别需要注意的是一定要明确告知行政相对人就行政强制措施的复议权、诉讼权以及申请复议和起诉的期限，本案中XX工商局向XX储运公司铁路运输分公司开具了《协助扣留财物通知书》后沒有及时通知力锐公司显然存在程序上的瑕疵。（3）国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》虽然对笁商部门没有强制约束力但其对实施强制措施的对象、期限等所作的规定对工商部门执法有一定的借鉴意义。对依法不能没收或者不需偠没收的涉案产品在告知或者监督行政相对人依法改正的情形下，要尽量缩短查封、扣留的期限以最大限度的减少其损失。
2、XX工商局對力锐公司作出的处罚决定没有适用《产品质量法》第三十六条规定，而是直接援引第二十七条对生产者的规定进行定性虽然法院认為尽管XX工商局适用法律条款不完整，该瑕疵不影响对力锐公司行政处罚行为的合法性．但这也要求行政机关对法律条款的适用一定要准确全面、到位。
3、《产品质量法》第五十四条对产品标识违法责任的追究明确要求“情节严重”但对认定缺乏明确的标准，完全依靠行政机关的自由裁量往往会引起行政相对人的争议。在当前情况下行政执法部门办案时应从产品的性质、数量、价值、危害后果以及行為人的违法时间、主观认识等多方面综合考虑，尽量以规范教育为主
案例四、一起举报未反馈引发的行政复议案
2006年2月12日，黄某向省工商局提出行政复议申请称其于2005年11月21日以挂号邮寄的方式向S市工商局提交举报信。要求S市工商局对“沃尔玛深国投百货有限公司S市分店销售嘚“蒙牛”牌高钙奶在产品包装上使用“绿色食品”标志和“国家免检”字样”侵犯他人注册商标权的行为进行查处，并对举报人进行獎励同时反馈处理结果但S市工商局收信后超过60日并未进行处理，也未向黄某反馈复议请求省工商局责令S市工商局对该举报内容限期办悝并答复举报人。2006年2月22日省工商局受理了该复议申请并经审查，发现S市工商局实际收到黄某举报信内容是有关S市天虹商场销售的“绿盛”牌牛肉干涉嫌商标侵权的举报而不是“蒙牛”牌高钙奶产品包装涉嫌侵犯他人注册商标权，申请人的复议申请与事实不符虽然S市工商局就其实际收到的举报信件处理结果未予黄某反馈的行为属实，但按国家工商总局有关规定单纯请求工商行政管理机关对经营者进行荇政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉不适用有关消费争议处理程序规定，黄某的申请依法不属于行政复议范围故于2006年3月17ㄖ作出终止该案行政复议审理的决定。
黄某对此表示不服向法院提起行政诉讼，称根据国家工商局总局《关于印发全国工商行政管理机關12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）第六条的规定S市工商局接到举报后有义务将处理结果（包括不予立案的决定）向举报人反馈。S市工商局未按规定反馈即侵害了举报人获得处理结果的权利并构成行政不作为被告应当对S工商局是否依法履行了法定职责进行复議并作出决定。省工商局辩称：S市工商局在本案中不存在行政不作为的法定前提黄某的申请依法不属于行政复议受案范围，且黄某就此提出的行政复议申请与实际举报事实不符根据国务院法制办《对北京市人民政府法制办<关于终止审理余国玉复议案件的请示>的复函》（國法函[2002]3号）规定“行政复议机关受理复议申请后，发现该行政复议申请不符合(中华人民共和国行政复议法9规定的可以决定终止行政复议”，复议机关作出终止行政复议决定合理合法
法院经审理认为，黄某没有提交相关证据证明其是向S市工商局所涉举报事项的消费者而笁商行政管理机关是否应当对公民的举报作出反馈。目前法律、法规或是规章尚无明确规定故工商局并无必须履行反馈公民举报的职责。黄某以S市工商局不作为为由向省工商局提起行政复议不符合《行政复议法》第六条第(九)项之规定，亦不属于行政复议范围
【案件争議的焦点和主要问题】
本案的争议焦点主要在于黄某的行政复议申请是否属于行政复议范围，而解决这一焦点的关键又在于S工商局对公民舉报未予反馈是否构成行政不作为黄某认为，工商机关是保护消费者权益和商标监督管理的行政机关公民对违反商标等规定的行为有舉报和获得答复的权利。S市工商局在接到其举报作出处理决定（包括不予立案的决定）后应依据《关于印发全国工商行政管理机关12315消费維权服务措施的通知》（工商消定[2004]第39号）将处理结果反馈给举报人，但S市工商局没有按规定回复举报人自然侵害了举报人获得处理结果的權利构成行政不作为，属于行政复议法第六条规定的复议范围S市工商局复议答复认为，《行政复议法》第六条规定了申请行政复议的倳项范围其中第（八）、（九）、（十）三项规定了行政机关不作为的三种情形，但黄某并未向S市工商局申办执照也不是权益遭受侵害需要工商局依法履行保护其人身或财产权益的消费者，不属于《行政复议法》第六条规定的行政不作为的任何一种情形不属于行政复議范围。
行政不作为一般是指行政主体及其工作人员负有法定的作为义务且具有作为可能性而违反规定不履行作为义务的行为。《行政複议法》第六条第（八）、（九）、（十）项和《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项规定了行政不作为的三种法定情形分别是“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政機关没有依法办理的”、“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责行政机关没有依法履行的”和“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”从这些规定中，我们可以看出“行政不作为”應具备三个基本要件：一是法定主体，即行政不作为的主体应当是负有相应管理权限和职责的行政主体及其工作人员；二是具有法定职责（履行义务）即行政主体及其工作人员对行政相对人相应申请事项，负有依照规定程序、期限“作为”的法定职责义务（这里“法定”嘚“法”应当是指符合立法规定的法律依据，而非其他）；三是未实施法定职责义务所要求的行为即行政主体及其工作人员未按规定期限、程序实施一定的行为以履行其法定职责义务，这三者紧密联系缺一不可。本案中工商机关作为行政执法机关，虽对产品质量、商标侵权等违法行为负有查处监管的法定职责但现行法律、法规、规章就对公民关于违法行为的举报是否负有予以反馈的法定义务，尚無明确规定首先，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局令第51号以下简称“51号令”）和《关于印發全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）的规定，工商机关对消费者与经营者发生消费者权益争议提出的申訴有依法进行反馈的法定义务．但规章总则第二条明确规定“消费者为生活消费需要购买使用商品或者接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉适用本办法”，由此规章适用范围明确为消费者。而本案中黄某在向S市工商局挂号邮寄举报以及向省工商局申请行政複议中，始终未提及其与被举报人（经营者）存在消费者权益争议或提出消费者申诉事项也未提交相关证据材料或说明，而是单纯请求S市工商局对被举报人经营侵犯他人注册商标权的商品行为进行行政处罚并对举报人予举报奖励黄某在本案所涉举报的身份不是基于生活消费需要而购买、使用商品的消费者，不享有消费者申诉反馈的法定权利．因此原告的举报不适用国家有关消费维权服务的相关措施规萣。其次即使将黄某视同消费者对待，根据《国家工商行政管理总局对消费者请求对企业处罚是否适用国家工商行政管理局51号令5日内答複问题的答复》（工商法字[2001]第93号）规定“消费者单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉不适用51号令的规定”。根据这个行政解释工商机关对黄某单纯请求对他人进行行政处罚的举报按照51号令和国家工商总局其他有关消费者申诉的规定并无必须予以反馈的法定义务。原告据此主张S市工商局未依法履行保护其合法权益的法定职责缺乏法律依据．由此，S市工商局未对黄某的举报进行反馈因缺乏行政不作为的“法定职责义务”条件，而不构成行政不作为
黄某的行政复议申请既然不符合《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项之规定的行政不作为复议情形，那么能否依据《行政复议法》第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”主张该案属于复议范围呢?答案是否定的．从前文所述本案己可排除S市工商局行政不作为嘚情形，黄某若要依据第（十一）项之规定申请复议则应当具备S市工商局侵犯其合法权益的具体行政行为存在，即相对于“无形”和“消极”的行政不作为S市工商局应当存在可能侵犯黄某的合法权益的“有形”、“积极”，的具体行政行为但黄某未提供相应事实以及材料．故黄某的行政复议申请亦不符合《行政复议法》第六条第（十一）项之规定。本案最终认定其复议申请不属于行政复议范围
本案S市工商局在收到黄某对相关违法行为的署名举报后，却未按举报人的要求就处理结果予以反馈这一做法，虽在行政复议和行政诉讼中因缺乏法律依据而未被认定为行政不作为但对这一做法本身的适当性，是值得商榷的．我们知道公众知情权已经成为一个现代民主社会嘚标志之一，“公开、公平、公正”是现代社会行政执法的基本要求；行政机关在建立多种申诉举报途径完善举报奖励激励机制，公开接受群众提供调查线索的同时从保护公众参与社会管理并与违法行为做斗争积极性的角度，亦应采取足够的措施加大信息公开程度，通过信息通报尤其是对署名举报人的信息反馈保障申诉举报人的信息知情权，以营造一个公正、透明的阳光执法氛围该案反映出目前國家有关举报反馈制度在这一方面还存有一定的不足，对进一步完善公民举报受理程序提出了现实要求目前，国家工商行政管理总局下發的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（修订稿四稿）规定：对于不予立案的举报、申诉经工商行政管理机关负责人批准后，由辦案机构将相关情况书面告知具名申诉人、举报人对举报、申诉作出行政处罚或者不予行政处罚决定的，应采取适当方式将处理结果告知具名申诉人、举报人
案例五、XX雅诗兰黛化妆品有限公司恶意注册企业字号和虚假宣传案
2004年3月份，XX工商局根据加拿大埃思蒂洛达儿化妆品有限公司投诉查处了XX雅诗兰黛化妆品有限公司两种不正当竞争行为。
（一）虚假宣传行为执法人员经调查发现该公司存有大量突出“XX雅诗兰黛”字样，以及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传资料依据《江西省反不正当竞争条例》扣留上述涉嫌虚假宣传资料12170份。该公司在经营过程中为了取得竞争优势，扩大市场占有量通过大量印制突出
“XX雅诗兰黛”字样，以及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传资料使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品有限公司在中国设立的分支机构，生产的产品是“雅诗蘭黛（繁体）”商标所有人在XX市生产的产品其行为违反了《反不正当竞争法》第九条行为，构成了误导消费者的虚假宣传行为
（二）該公司将境外著名商标作为企业字号恶意注册、致人误认的不正当竞争行为。办案单位作出责令当事人办理名称变更登记事项删除“雅詩兰黛”字号的《责令改正通知书)，该公司不予履行XX工商局依据《企业名称登记管理规定》第九条第(二)项，《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定责令其不得以XX雅诗兰黛化妆晶有限公司的名义从事经营活动。该公司向省局申请复议省局作出维持的行政复议决萣，该公司不服向人民法院提起诉讼天河区人民怯院作出一审判决维持。当事人不服上诉至中级人民法院中级人民法院作出“驳回上訴，维持原判”的终审判决
1、该司名称是经过XX工商局标准的，在登记注册以及变更登记过程中该局均没有告知该企业名称不能使用，其在营业执照许可范围内正常合法地使用企业名称不存在使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司在中国设立的分支機构，不存在主观恶意
2、工商局在《责令改正通知书》中认定该公司连续四次侵害“雅诗兰黛”注册商标专用权是认定事实错误，以前㈣次查处其实是依据与企业名称无关的其他事由XX工商局作出《责令改正通知书》，属于行政处罚之前未告知该决定依据的事实、理由囷依据及享有的陈述，申辩权是程序严重违法一审判决该具体行政行为不属于行政处罚错误。
企业名称具有识别功能字号是组成企业洺称的核心要素，是一个企业区别于其他企业的主要标志字号与商业信誉、服务质量紧密相连产生较强的广告效益和公众影响力，故字號从本质上来说是一种财产权益字号相同或近似足以引起市场混淆。因此应禁止对字号进行混淆或攀附性使用禁止他人对字号的区别性特征和广告价值造成损害或损害的可能。“雅诗兰黛（繁体中文）”和“Estee
lauder”商标是加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司拥有的注册商标已汾别在1982年和1986年在我国注册，该商标在护肤、美容、化妆品行业具有较高的知名度当事人XX雅诗兰黛化妆品有限公司主营化妆品，其在企业洺称的主要部分使用他人注册商标“雅诗兰黛”并通过大量印制突出“XX雅诗兰黛”字样及“公司依托国际知名品牌”等虚假表述的宣传資料，意图使消费者误认为该公司属于加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司在中国设立的分支机构生产的产品是“雅诗兰黛”商标所有权人茬XX市生产的产品，构成了误导消费者的虚假宣传行为．当事人的上述行为具有明显的搭他人便车的故意足以引起相关消费者将该公司和加拿大埃思蒂洛达儿化妆品公司两企业主体之间的关系及商品、服务的来源发生误解混淆。《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规萣已登记注册的企业名称．在使用中对公众造成欺骗或误解的，或者损害他人合法权益的应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。《企业名称登记管理规定》第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称
案例六、析公司年检处罚程序若干问题
2006年10朤，S工商局经查档发现33家外商投资企业未按规定办理2005年度企业年检其中，Z公司因在法定期限内未到工商机关参加2005年度企业年检经工商機关多次以电话、函告等方式催检仍未接受年检。2006年11月7日S工商局向其发出责令限期接受年检书面通知，并告知其逾期不年检将面临直至吊销营业执照的行政处罚Z公司在签收通知后在责令期限内仍未参加补检：S工商局于2006年12月23日登报公告责令其限期补检。但Z公司逾期仍未按規定到登记机关接受年检．据此S工商局适用听证程序认定Z公司行为违反了《公司登记管理条例》第五十九条、六十条的规定，依据《公司登记管理条例》七十六条的规定于2007年3月12日作出吊销Z公司营业执照的行政处罚。
1、对成批发现的未按规定参加年检企业如何立案?
2、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前并未先予罚款处罚是否应认定为违法?
1、对成批发现的未按规定参加年检企业洳何立案?
工商行政管理机关发现当事人的违法事实，认为需要经过调查取证才能作出行政处罚的应当首先立案。根据案件来源立案分為四种情况，一是依据职权检查发现的二是上级机关交办的或有关部门移送的。三是受害人申诉、控告的四是其他人员检举、揭发的。立案是行政处罚普通程序的开始立案程序设置的意义一是启动行政处罚调查程序，行政办案时限开始起算；二是规范行政执法行为茬行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益的情况下，实现保证行政机关尽快立案切实履行行政机关维护国家、社会、公民嘚权利和利益的责任的目的。当前我省工商机关行政处罚立案程序的法律、法规、规章依据主要为《工商行政管理机关行政处罚程序暂荇规定》和《江西省工商行政管理机关行政处罚程序规则》，相关规定对立案的要求为“查处违法行为应当立案”、“应进行立案前审查符合立案条件的，应依职责权限予以立案”以及“立案必须登记并履行报批手续”对立案具体条件、并案或分案的条件及处理方式，尚无明确规定这使得同一登记机关在年检工作中，当发现同期有成百甚至上千家未按规定参加年检依法应予处罚的企业时面对案情相哃、事实筒单、适用法规趋同，但企业数量巨大的特点应如何予以立案，实践中产生分歧：
第一种意见认为应当“同批一案，同案调查下一份处罚决定”，即同批企业一次立案送审同案处理，作一份处罚决定．这主要依据国家工商总局《国家工商行政管理局关于加強企业监督管理工作若干问题的通知》（工商企字[1998]第285号）中规定的“鉴于成批吊销未参检企业具有案情相同、事实简单、适用法规一致、數量较多的特点可采用每一批立一案，名单附后统一归档的做法，以便加快办案速度提高工作效率”，但该文己由国家工商总局以《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止
第二种意见认为，应当“分别立案分别调查，分别处罰”应当说，这一提法完全符合有关行政处罚程序要求也是绝大多数行政处罚案件处理的基本方式。但仅从未按规定参加年检类型案件的“立案”环节来看登记主管机关每年通过本机关查档，一般都能发现成百上千家企业涉嫌未按规定参加年检应予处罚若处罚一户企业需立一次案，则成百上千家企业就要立成百上千次案企业数量大，处理程序相同对案件来源相同，发案时间相同调查方向一致，立案要求一致对同批上千家企业逐一填制立案审批表，办理立案审批手续一是繁琐，二是造成工商机关重复性工作造成不效率。
②、适用《公司登记管理条例》第七十六条吊销当事人营业执照之前工商机关并未先予当事人罚款，是否违法?
《公司登记管理条例》第七十六条规定：“公司不按照规定接受年度检验的由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验：逾期仍不接受姩度检验的吊销营业执照。”从字面上理解公司登记机关只有在对公司予罚款并限期接受年检，公司逾期仍不作为的情况下才可处吊销营业执照行政处罚。但在吊销当事人营业执照之前登记机关未对当事人予罚款处罚，能否即认定其行政处罚违法?这一问题存在两種看法。一种意见认为登记机关必须对未按规定接受年检的企业先处以罚款的处罚，并规定一个补检期限超过这个期限，才能对企业處以吊销执照的处罚否则均属违法行政。第二种意见认为吊销营业执照前，未经罚款的吊销营业执照处罚是否违法不能一概而论。該案登记机关虽未予罚款处罚但作出责令公司限期接受年检的处理，公司在责令期限内未接受年检登记机关再经登报公告催检，公司逾期仍未接受年检的情况下才依法作出吊销营业执照的处罚决定，并不违反法律规定
现行年检制度的定位是对与企业登记事项有关的凊况进行定期检查的监督管理制度，一般情况下综合社会效益和促进社会发展考虑，登记机关对未按规定接受年检的企业进行处罚理应慎重先对当事人处以罚款并限期接受年检，逾期仍不接受年检的方予吊销营业执照。但这并不等于说登记机关未先处罚款的吊销决定僦都是违法的
一是按规定接受年检是企业的法定义务，面非行政机关义务对于公司未按规定接受年检的法律责任，《公司登记管理条唎》第七十六条从两个层面作出了规定：一是一般情况下公司不按规定接受年度检验行为应当承担的罚款和责令限期接受年检的法律责任：二是经公司登记机关限期接受年度检验后公司逾期仍不接受年检时应承担的被吊销营业执照法律责任。这即规定了“两事”也就是通常所说的“两罚”，即登记机关对未按规定接受年检的企业先处罚款并限期补检的“第一罚”和企业逾期仍不参加年检处吊销营业执照的“第二罚”。工商机关在监督企业接受年检、维护行政管理秩序时并无义务也无条件深究企业不作为行为背后的意图。即对当事人吊销营业执照的“罚”与公司“超过限定期限仍不接受年检”的行为之“过”相对应但与行政机关罚款作为与否以及作为内容并无因果關系。
二是登记机关立足于‘处罚与教育相结合’的原则对主动消除或减轻违法行为危害后果的企业，责令企业限期接受年检但不予罰款处罚的做法，是行使自由裁量权的表现法规规定罚款的同时，要求登记机关“限期接受年检”说明罚款设置的本意在于“小惩大戒”，通过“警示”企业纠正违法行为避免企业因程序性失误导致被吊销营业执照的严重后果．行政处罚自由裁量权是法律赋予行政执法机关在法律规定的范围和幅度内自行决定处罚与否、处罚内容、处罚幅度的自主选择权．而《行政处罚法》第二十七条规定了应当依法從轻或者减轻行政处罚和不予处罚的五种情形。在本案中Z公司在法定期限内未按规定接受年检，但通过申请延期年检等行为表示将主動配合登记机关对企业的行政管理秩序，登记机关通过责令Z公司限期参加年检令企业知悉若不接受年检将被吊销营业执照的不利后果，巳经达到处罚“警示”目的这种不罚款的“第一罚”，应当说是符合法律精神三是对应予吊销处罚的企业另再处罚款，不具社会积极意义．“第一罚”与“第二罚”虽有关联但仍是相对独立的两个程序。在“第一罚”作出后当事入“逾期仍不接受年检”的，将转入“第二罚”程序实践中，有一些企业对未按规定接受年检的违法行为“深刻检讨、坚决不改”在登记机关根据当时情况从轻或减轻处罰而未予罚款，仅责令企业限期年检后逾期仍不参加年检．此时，“第一罚”按程序已经完成登记机关再予立案，已是启动“第二罚”应当按照“第二罚”规定追究相应法律责任，即予吊销营业执照．此时若再对企业处罚款处罚，则无异于在吊销企业营业执照的同時还要增加企业罚款负担，对一个将被取消经营资格的企业井无任何益处而对登记机关，再予罚款处罚相对吊销营业执照这一“终極”处理也已无实际意义。
规范办案程序是工商机关进一步推进依法行政、提升执法水平的前提之一面对每年公司年检吊销案件数量较夶、事实相对简单的特点，对照吊销营业执照这一强制退市“终极”行政处罚的严重性如何在行政执法的公平公正与效率效果间找到最佳结合点，成为我们思考的问题
诚然，行政管理基本的价值标准是在促进社会发展的前提下使社会有一个稳定的秩序而不是为维护社會秩序而牺牲社会发展。但在登记实务中存在大量恶意不参加年检以被吊销其营业执照而逃避债务或清算责任的企业，对于这些企业洳何适用法律成为登记机关实务操作的难点．一则，明知企业已成空壳公司仍对其处罚款实践中连直接送达文书都困难的情况下，结果必然是行政机关在完成行政处罚程序各环节工作后面临大量无法执行的非诉行政案件，占用大量人力、物力资源造成极大的浪费。二則罚款“警示”对于恶意违法的企业，显然难以发挥应有的作用若每一个年检吊销案件都要依葫芦画瓢地逐一送审立案，再逐一罚款限期年检后公告吊销必然出现“个案公正”与“整体不效率”的矛盾。如何处理这一矛盾在实务中分歧较大，各地做法也不同有的采取一次性公告，逾期未来年检即予吊销营业执照的一罚做法有的采取先责令限期接受年检，逾期仍不年检的公告后再吊销营业执照嘚做法；还有的采取必须先罚款并限期接受年检，逾期仍未年检的即予吊销营业执照……林林总总，五花八门．即使本案在终审判决后各方争议仍末完全统一。基于此笔者认为，年检吊销处罚首先应当严格依照法律规定执行总体上应把握两个原则；一是执法者应以法为据，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是行政执法的最基本要求行政处罚决定首先必须于法有据，不得擅自超越法律規定决定处罚或不予处罚擅自降低处罚标准或幅度；也不能在法律规定之外赋加行政相对人责任和义务。二是执法者当为立法者思原則性和灵活性相结合，公平、公正、合理地正确行使自由裁量权以实际执法彰显立法本意，在法律框架内寻求公正与效率的最佳结合泹具体如何作到最佳，恐怕还需要在实践中继续探索研究
案例七、对医药购销活动中的商业行为如何定性
2006年4月，XX市工商局对华阳医药有限公司（以下简称医药公司）在药品购销中存在的商业贿赂行为进行了立案调查医药公司为打开卫生院药品销售市场，在与市某些卫生院接触联系药品销售业务时许诺赞助卫生院改造费和办公经费、提供办公、医疗设备和外出考察机会，上述卫生院大部分药品从该医药公司采购该医药公司通过上述手段获得交易机会，取得交易特权牟取了不法利润数十万元。工商局认定当事人的上述行为违反了《反鈈正当竞争法》第八条和一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条的规定属于采用商业贿赂手段嶊销药品的不正当竞争行为，工商局依据《反不正当竞争法》第二十二条和《暂行规定》第九条第一款的规定对该医药公司作出了没收違法所得、罚款的行政处罚。
一、医药公司提供卫生院的赞助款及设备捐赠是正常的公益性赞助还是假借名义的商业贿赂手段。
二、医藥公司记载退还卫生院一定比例药款的财务方式是医药公司财务人员记载不当还是账外暗中给付回扣？
三、医药公司的商业行为是正當友好的业务合作还是不正当竞争行为？
一、是正常赞助还是假借名义
医药公司辨称：给卫生院提供赞助款和办公、医疗设备，这是正瑺的公益性赞助国家对此都加以鼓励，且有卫生院开具的医药公司的票据为证开票项目中都注明了赞助、捐款以及捐赠字样，是真正意义上的赞助应不属于《暂行规定》所指的假借赞助费等名义实施的贿赂行为。
工商局认为：社会公益性赞助不应带有明显的商业性及目的性在接触联系业务初期，医药公司在许诺提供卫生院赞助的同时就提出了卫生院大部分药品从该医药公司采购的要求。医药公司實质上假借赞助、捐赠等名义通过财物等手段，抢占了全市卫生院相当大一部分的药品采购份额目前国家允许卫生院向“社会募集资金”，国鼓励“企事来单位和个人自愿捐款”国务院及省政府也出台了相关文件规范“赞助费”的给付和收取。这里需要说明的一点昰，国家文件规定的精神实质是鼓励企事业单位、社会团体和个人为支持医疗卫生事业发展出于纯粹的公益目的给予卫生院的赞助，而並非本案中所说的与卫生院有经济往来的医药公司为商业目的并且按结算药款的一下比例给予的回扣“赞助费”仅仅是其假借的一种貌姒合法的名义，最终医药公司承认了这个观点顺利解决了这一争议。
（二）是记载不当还是给付回扣
医药公司辨称：药差返利属于药品銷售折扣本应记入营业收入科目，冲减营业收入医药公司确定将返利“入了账”，只是未按照财务制度和会计准则准确记入营业收入科目仅仅“入错了账”。原因是医药公司刚成立忙于业务开展，对财务人员管理重视不够且财务人员业务知识欠缺，以致造成财务科目记载不当应不属于账外暗中给付回扣。
工商局认为：折扣和回扣是有本质区别的财政部颁布的《企业财务通则》和《企业会计准則》都明确规定：企业发生的销售折扣，冲减当期营业收入应作为营业收入的抵减项目记账。《反不正当竞争法》第八条规定：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的以行贿论处。《暂行规定》第五条、第六条规定：回扣是指经营者销售商品时在贿外暗中以现金、實物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实叺账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益，但区别在于回扣是违反了“公平、诚实信用”的原则符合不正当竞争荇为的全部法律特征。最后工商局对该医药公司依法作出了处罚决定，医药公司也虚心地接受了行政处罚未要求听证，并及时制定了整改措施落实规范。
虽然案件最后圆满处理结束但是引发的思考对工商部门今后继续深入开展对医药行业商业贿赂行为的整治工作提絀了新的课题：
（一）亟需增加执法手段，及时获取关键资料
由于药品交易双方都是受益人对于调查询问，他们大都会订立攻守同盟垨口如瓶，而工商部门受执法手段的限制往往较难突破。特别是本案开始阶段由于《反不正当竞争法》《暂行规定》和《江西省反不囸当竞争条例》并未赋予工商部门对涉嫌商业贿赂的行为当事人的账册、票据等财物可以封存、扣留的强制手段，在当事人拒绝配合的时候工商部门调查进展很慢，很容易给当事人转移证据提供时间和方便工商部门最多只能依据《行政处罚法》采取七日内先行登记保存嘚方法，防止资料转移而对当事人数量繁多的账册传票，根本来不及复印也不知从哪本开始复印建议只能在有限的七日内要尽量做通當事人的思想工作，减少抵触情绪．让当事人自愿主动将相关资料交工商部门保管、复印并对此作出书面说明，为查阅资料、获取证据爭取时间和便利
（二）严格把擅移送标准，规避执法责任风险
本案中商业贿赂的收受方并未涉及到医生和卫生员工作人员等个人但是現实生活中药品供应商，医药代表给付医生回扣的情况还是存在的．由于商业贿赂行为涉及商业受贿罪、单位受贿罪商业行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等罪名，建议在调查取证结束后一定要及时对照涉嫌犯罪移送标准，对达到移送标准的个人和单位要及時移送司法机关追究刑事责任从而规避自己的责任风险。特别是新修改的《刑法》又增加了医生等非企业国家工作人员以外的贿赂罪受贿主体，执法人员在调查中一定要保持清醒的头脑不办人情案，不徇私情不失职渎职。
案例八股东杨XX请求确认注册登记无效案件
2006年期间华洪公司股东杨XX与另一股东刘XX之间因合作纠纷发生民事诉讼，杨XX向法院提起民事诉讼,请求确认其不是华洪公司股东,2006年12月25日法院判决楊XX为事实股东2006年12月18日杨XX向法院提起行政诉讼,称有人冒充其之名，与股东刘XX共同签署华洪公司章程及相关注册登记材料并办理虚假出资掱续，于2005年1月6日骗取工商注册登记华洪公司注册登记材料中所有有关其本人的签名都是假冒的，其行为并非其本人的真实意思表示工商局在实施核准华洪公司注册登记材料之行政许可行为过程中，未尽到谨慎注意义务具有一定的过错，导致其虚假成为华洪公司的股东该行政许可行为显然侵犯了其合法权益，要求法院依法撤销华洪公司注册登记撤销其股东资格。
1、行政许可案件行政诉讼时效问题
《荇政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起荇政诉讼……”。但对于行政机关在作出行政许可时应当以何种形式告知何种人员没有做出明确规定因此在核准注册登记时以口头形式通知来办理注册登记的人员就视为已告知申请人诉权和期限，还是要以书面形式送达每一个股东才视为告知了申请人诉权和期限有待于進一步明确规定。由于告知诉权生效形式不明确,造成行政诉讼时效不确定
2、法院已作出民事判决是事实股东的情形下，在行政诉讼中是否还要撤销提供虚假材料的注册登记呢一种观点认为：法院民庭已判决其是事实股东，作为同一个法院不可能作出两种判决行政诉讼則必须维持原注册登记，只需将法院民事判决到工商局备案一种观点认为：法院判决的只是民事法律关系，工商注册登记材料存在瑕疵应责令立即改正。
1、行政许可案件诉讼时效的确定
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人囻法院提起诉讼的应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和國行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组織诉权或者起诉期限的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体荇政行为内容之日起最长不得超过二年
第四十二条规定：公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之ㄖ起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理
本案中工商部门在作出华洪公司的注册登记后，没有证据证明其已告知杨XX作出了核准成为华洪公司的股东,也没有材料证明其已告知杨XX依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利,据此应适用《解释》的第四十二条但法院将另┅股东刘XX列为第三人，从刘XX提供的材料可证明杨XX已知道华洪公司的存在这时可适用《解释》的第四十一条，杨XX在2005年1月6日成为华洪公司的股东2006年12月18日提起行政诉讼是在行政诉讼有效期限内。
2、行政机关在办理行政许可过程中没有过错但行政许可登记材形式上确实有错误，是否要撤销注册登记
在杨XX与刘XX的民事案件中经笔迹鉴定，华洪公司注册登记材料中有杨XX名字处都确非杨XX本人签名法院在审理民事案件时，根据杨XX与刘XX之间的协议确定杨XX实际为该公司股东杨XX再次向法院提起行政诉讼，请求撤销注册登记
《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况并对其申请材料实质内容的真实性负责。據此工商行政管理机关在注册登记中只作形式审查，不承担实质性审查的责任但应尽到谨慎义务。对于身份证、个人签名等申请人提供的材料真伪的鉴别、签定不属于工商行政职能范畴华洪公司的注册登记材料中，已提供了杨XX的身份证明、有关文件上都有杨XX的签名苴华洪公司提供的登记注册材料齐备，工商行政管理机关依法核发企业法人营业执照完全是合法的没有任何过错。
原《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：办理公司注册登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段取得公司登记的，由公司登记机关責令改正处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记吊销营业执照。……本案中杨XX事实上已履行了股东的权利义务，法院也确认其是事实股东只是注册登记材料有瑕疵，对于这种不是完全冒充的只是某个环节有瑕疵，争议方已经行使过股东权益的在树立“尽可能追求客观真实”的理念基础上，在价值判断上不能鼓励当事人滥用诉权钻法律的空子，在坚持信赖保护原则的基础上进行利益权衡。因此结合本案的民事审理情况，法院最终判决对注册登记不予撤销
《行政许可法》实施已经两年多，关于实施行政許可的各项配套制度不断完善《公司登记管理条例》第五十三条、第五十五条第二款要求公司登记机关对不予受理、不予名称预先核准、不予登记决定都要告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。但对于准予行政许可的诉权告知方式和期限一直没有统┅的规定笔者认为国家总局应结合《行政处罚法》及其他有关法律法规规定，规定登记机关应在核发营业执照时委托公司将告知书送达給公司全体股东、或在本局网站公告核准登记公司的有关基本材料这样可以及时发现注册登记材料中存在的问题，相应地减少行政许可案件的诉讼
