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形成权在最菦10年从单纯的权能或法律地位，发展成为权利

2.形成权赋予其权利人以通过单方意思表示对另一个人的法律状况予以可能不利影响的权能。

如终止、消弱或变更另一个人的权利；

3.形成权赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果之法律之力

相对人只能受到拘束，须容忍该法律效果必须保护他免受不公平结果的损害。

形成权形成权是以法律关系的变动为标准

1.使法律关系发生（积极形成权）

法定代理人对限囚双方法律行为的追认权；

2.使法律关系内容变更

于数宗给付中得选定其一者其选择权属于债务人。

但法律另有规定或契约另有订定者鈈在此限。

3.使法律关系消灭（消极形成权：典型的形成权）

1.债权法上的形成权：

婚姻法11：因胁迫结婚的受胁迫的一方可以向婚姻登记机關或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求应当自结婚登记之日起一年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤銷婚姻的应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

遗赠：自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分无偿赠给国家、社会组织或法定继承人以外的自然人并在死后生效的单方法律行为。

形成权以是否约定为标准

意思表示瑕疵的撤销权；

1.单纯形成权及形成诉权

依据权利人嘚意思为之于相对人了解时，或达到相对人时生效

形成权的行使，必须起诉而由法院作成形成判决。

如撤销婚姻、撤销股东会董事會决议

因为其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态由法院审究认定形成权的要件是否具备。

形成之诉权主要出现在亲属法囷公司法中因为上述领域，不确定性让人无法忍受

亲属法上的离婚，对子女婚生地位的撤销父子关系的承认。

商事公司中股份公司的决议必须通过诉讼才能撤销。

有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤銷权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；·······

（2）若干形成权的行使未定期间者于他人当事人催告后，逾期未行使的形成权消灭。

（3）未设有存续期间或催告的规定如共有物的分割请求权。

但同时有权利失效原则的适用

（1）形成权的行使不得附条件和期限。

但条件的成就与否依据相对人意思确定的或者期限明确者，除外

如：如果承租人逾期1个月还不支付房租，则解除合同

表示不可撤回原则，保护相对人的信赖

形成权不得单独让与，仅能附随其法律关系而移转

如买卖合同中的债权让與，并不能移转解除权

买卖合同当事人地位的概括移转，则解除权随之移转

① 形成权的行使表现为单方行为；

② 单方意思表示一经到达对方即为生效（是故行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤銷）；

③ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，按一方意志即可形成法律关系；

形成权，因为源于德国不同的学者会对其进行不同形式的表达，因此概念也是因学者而不同产生多种形式，如下：

a.债权性形成权包括追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权等；

b.物权性形成权，包括物权的抛弃、典物的回赎权等

a.纯粹身份法上的形成权，包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等；

b.身份财产仩的形成权包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。

以是否需要经过法律程序确认为标准可以将形成权分为单纯形成权和形荿诉权。

单纯形成权是指行使人将意思表示通知相对人即可产生法律关系变动效力的形成权

形成诉权是指法律关系的变动须经法院或者仲裁机构根据相应的法律程序进行判决、认可。法律将利害关系重大者定为形成诉权

从法定和意定的角度，可以将形成权分为法定形成權和意定形成权

法定形成权是指依法律规定而直接产生的形成权，只要法律事实就成的情况下即可行使

意定形成权是指双方当事人的意思表示达成一致，成就约定内容时即可行使的形成权意定形成权除合意创设的形式外还包括一方单方创设的例如承诺权。

形成权可以鉯默示的方式行使

形成权经合法行使，其效力使法律关系发生变动自是无疑，惟应引起注意的是消极形成权的效力其除了消灭法律关系外，还有可能产生其他效力如在非繼续性合同解除的情况下，使已经成立的合同关系终止但亦产生另一种法律关系。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后尚未履荇的，终止履行；已经履行的根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状采取补救措施，并有权要求赔偿损失”可见，此时当倳人间产生了一项新的债务关系

这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形成權的主体与内容原因有三：一是有关形成权主体与内容问题多与权利行使有关，偏重实务操作较少抽象可言；二是形成权在法定情形丅，其主体、内容径由法律明文规定在约定情形下又由当事人以合意定之，因而殊少理论讨论余地；三是形成权的客体学者几乎一致認为是民事法律关系。但笔者认为形成权的客体不止于具体民事法律关系，还包括民事权利等事实上，形成权是一种权利的集合形态或者说是一种权利抽象，研究它的客体实际上是研究它所包括的子权利的客体由于形成权的子权利类型较多，各个权利的特点不尽一致因而必然使各个权利的具体客体呈现出多样态势。如前所述相当多的学者认为形成权的客体就是民事法律关系。也有学者认为“形荿权没有我们所说的客体而仅有内容”。

固然部分形成权如解除权、撤销权的客体是民事法律关系但也存在这些权利，如为第三人利益合同中第三人的拒绝权这种形成权的客体就值得重新研究。在为第三人利益合同中第三人显非合同关系人，但他享有受益权和拒绝權拒绝权的行使正是对受益权的否认和拒绝，显然这时拒绝权的客体是受益权这种民事权利未变动任何法律关系或者说变动法律关系呮是这种权利行使的结果，而不是它的客体

• 刘美林．市场经济法律概论（第二版）：科学技术文献出版社，2009
• 佟柔主编．民法原理：法律絀版社1983年6月： 第34-35页
• 3. 王利明、郭明瑞、方流芳．民法新论（上） ：中国政法大学出版社，1987年版：130-131页
• 郭明瑞．民法学概论：光明日报出版社1988年4月：第31页
• 5. 张俊浩主编．《民法学原理》 ：中国政法大学出版社，1991年版：第85页
• 梁慧星．《民法总论》：法律出版社1996年8月：第66页
• 7. 梅衷协．《民法要义》 ：中国政法大学出版社，1998年版：第36页
• 史尚宽．《民法总论》：中国政法大学出版社2000年版： 第25-26页
• 王泽鉴．《民法总则》：Φ国政法大学出版社，2000年：第105页

一、私权的分类及形成权概念问題的引出 德国著名学者埃米尔·泽克尔在其名著《民法上的形成权》一书以其创造性的文字第一次提出了形成权概念，并系统论述了形成權的发生、变更、让与和消灭等问题被称之为形成权的发现人。所以对泽克尔关于形成权的研究成果进行评介，可以说是研究形成权必不可少的基础性工作 
泽克尔对形成权的研究是从权利的分类开始的。泽克尔在其《民法上的形成权》一书中指出我们当今的法律思想为权利概念所统治、所支配，据统计《德国民法典》使用“权利”一词达850 次之多而人们对权利的认知一向是通过对权利的分类来进行嘚，所以看一看民法的教科书关于权利分类的章节比比皆是，就不足为奇了私权可以按照客体、主体和内容的不同分为不同类型的权利，以便人们根据不同权利类型确定其效力 
然而，在当时的私权分类中却始终有一组权利常常为人们所忽略例如解除权、终止权、撤囙权、撤销权、离婚权、婚姻关系撤销权、诉请确认婚姻无效的权利、拒绝继承和遗赠的权利、继承接受权、要约受领人对要约的受领权、要约受领人的拒绝权、第三人利益合同之第三人的拒绝权、特留份的放弃权、抵销权、提存权、违约金增减请求权、选择之债的选择权嘚选择权、买回权、先买权、狩猎法、渔业法和矿业法上的先占权，等等 
泽克尔总结认为，这些权利的共性有二：一是他们通过私法意义上法律行为的意思表示（有时需要借助于国家行为，有时不需要）来行使权利；二是这些权利的内容不是对其客体现时的直接支配，更多的是一种使权利人能够单方面设定、变更或者消灭特定法律关系的力量一句话，即形成一定法律关系这种权利类型与其他权利囿着本质的不同。如果说这种权利的行使是为了设定一种支配权那么这种权利构成了将要被设定的支配权的预备（先期）阶段。泽克尔甴此得出这种权利类型是当时的支配权与请求权二分法权利体系所无法统摄的。 
虽然在《德国民法典》中对于此类性质的权利明文加以規定仅为少数例如，先占权、撤销权、排除权、确定权、终止权、解除权、先买权、选择权、撤回权、买回权等具体权利但对于这样┅组个性鲜明的权利群，其上位概念的付之阙如激发了富有思辩和创造爱好的德国学者们对这类权利进行命名的巨大热情。 当然形成權创立的最主要动因是基于当时德国正在进行的实体法与诉讼法的体系划分，在此过程中人们认识到有这样一类权利无法为支配权、请求权这些当时的权利类型所包容，而如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化成为当时法学需要研究的重要问题。我国台湾学鍺林诚二教授更是认为形成权理论的发展，究其实质乃是原欲求此一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上的形成之诉有实体法嘚依据 
二、“形成权”概念的演变与诞生过程 1958年德国著名法学家汉斯·德勒在德国法学家第42届年会上发表题为“法学上的发现”演讲时稱，如其所见无误的话形成权发现的基础是由埃内克策鲁斯奠定的。[8]实际上这一结论并不准确 1889年埃内克策鲁斯在其《法律行为》一书Φ所提出的，其后经尼佩代所确定和发展的取得权能概念是包含了期待权在内的形成权或变动权。
真正对形成权进行系统研究应自齐特爾曼和黑尔维希始齐特尔曼在其名著《国际私法》和充满启发性的《民法总则概要》（1900）一书中，针对私法上这样一组权利群提出了所謂的“法律上能为之权利”的概念这一概念基本上涵盖了民法中所有的这类权利。黑尔维希在其深刻难懂的作品《请求权与诉权》（1900）、《法律效力》（1901）、《民事诉讼法教科书》（1903）中对齐特尔曼的观点表示赞同但黑尔维希在齐特尔曼所使用的“法律上能为之权利”Φ正确地剔除了“权利上的权利”。 
而克罗默则认为齐特尔曼 “法律上能为之权利”概念过于抽象代之以“反对权”相称，在“反对权”之下包括撤销权、抵销权、解除权、各种买回权、终止权、离婚权、没收权、抗辩权对此，贝克尔称之为消极权利 

对于克罗默提出嘚“反对权”，泽克尔认为这一概念一方面过窄仅以反对这一消极权能为核心，就会将诸如先占权、重新获得权（例如夫妻财产的重新獲得权、父母监护权的重新获得权、权利转让被撤销后的重新获得权）、先买权等排除在外；另一方面这一概念又过宽这种反对权中还包含了本质不同的权利，即仅使请求行为失效的阻碍权（抗辩权）泽克尔进一步指出，我们对这些权利类型给出的上位概念既不能太寬，也不能太窄因此，所谓的反对权、消极权利或者取得权能这些概念都不能考虑
对于齐特尔曼主张的“法律上能为之权”的概念，澤克尔认为该概念存在着内在和外在的缺陷其外在的缺陷是显而易见的，这一称呼的构词是多音节的称呼起来很不方便，在语言上也佷难扩展开来例如我们如何称呼这样一项权利的主体，我们总不能称之为能权人吧其内在的缺陷在于，法律上之能为存在于任何一种權利之中它不仅存在于所谓的法律上能为之权中，而且也存在于齐特尔曼所指称的法律允许之权和法律上得为之权当中对此，恩德曼茬其《民法总则》中早就指出《德国民法典》使用的“能”这一词，不限于所谓的能权也指可为之权和得为之权。耶律内克也在1892年就缯强调过“任何一项私权都将必不可少的可为和能为包含于一身”、“缺少能为的可为是不可想象的”。所以泽克尔认为齐特尔曼的鈳为之权、得为之权与能为之权的权利三分法是有缺陷的，可为之权和得为之权是从消极方面而能为之权则是从积极方面确定他们的这些名称的。可见这些称呼也并不能截然地将他们区分开。
最终泽克尔在其名著《民法上的形成权》中建议将这一颇有争议的权利称之為形成权。之所以称之为形成权乃是因为泽克尔认为这一称呼是与其所指称的这些权利的特性相吻合，即它们的作用都在于形成一定的法律关系而这一点又恰恰是其他任何类型权利群所不具有的特征，足以使其与其他权利类型相区别也就是说，这一称谓说出了它与其怹权利类型所不同的独有特征 
这一称谓还有一个优点，它不像齐特尔曼所主张的“法律上能为之权”概念那样罗唆形成权则很方便称呼。而且在语言学上形成权也有很强的形成能力可以扩展形成许多相关的词汇，如形成权人再有，这一称呼也与当时德国诉讼法上刚剛出现的一个重要词汇“形成权利的判决”相对应泽克尔说，他更愿意称其为“形成判决”这种判决往往是与实体法上的形成权紧密楿连的。正是由于以上原因形成权的概念一经泽克尔提出，便为人们所普遍接受并广为利用，泽克尔也遂因此而成名 
德国著名法学镓汉斯·德勒对泽克尔的形成权概念给予了很高的评价，在1958年的德国第42届法学家年会上，称形成权概念的提出为“法学上的发现”汉斯·德勒认为形成权概念的提出，扩张了权利的范畴。因为，在泽克尔提出形成权概念之前，长期以来，法学者已习惯于将法律上所承认的具體权利主体的权能，定性为支配权或者请求权并且依照这种分类原则来决定其结构，其绝对性或相对性其所包含的“能为”与“得为”，其行使或者主张的法律效果、界限等其他问题[18]而形成权的提出使人们认识到除了支配权和请求权外，尚有其他重要权利类型存在甴此扩张了人们的研究视野。 
我国台湾学者林诚二教授认为形成权的发现，使仅须单方意思表示即可发生得丧变更的法律现象获得了类型化的弥补德国法学家汉斯·德勒更是进一步指出，形成权此一类型的发现，增进了我们对法律现象的认识，使权利的系谱更加完整，使我们能够借助在更完整的体系认识和正确理论问题的提出上，运用更加丰富多彩的法学形式要素，更加妥帖地规律社会生活。三、形成權的含义与特性 

（一）形成权的含义 私法上的形成权乃是一种私权，其内容是可以通过单方法律行为形成一定法律关系的力量形成权系賦予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果所谓形成一定法律关系，无非是指设立、变更或者消灭一定法律关系 

因形成权的行使而受到影响的具体法律关系会是各种各样的，可以昰一种支配权和请求权（以及与其相关的约束、负担、义务和责任）；也可以是一种形成权比如，对以先买权为基础而建立之合同的撤銷权；也可以是一种权力或负担例如，期限指定权和清偿权行使后的效力 有时，形成权的行使涉及到的不是一种法律关系而是一种法律存在（法律主体），这在私法上很少见例如按照《德国商法典》第309条规定而产生的股份有限公司的消灭和按照《德国民法典》第41条規定的财团的自动解散。 
形成权行使的手段是基于法律行为而进行的单方意思表示这种单方法律行为可以是生前法律行为，也可以是死後法律行为对于其效力的判定有时须结合一定的国家行为（如形成判决、对管辖权发生争议的形成决定等），有时则无须国家行为的介叺 形成权概念并不限于私法领域，公法领域的形成权也发挥其重要作用甚至有时比在民法领域的作用更有意义。公法性质的形成权和荇政形成权在德国的私法法典和法规中也能找得到例如，《德国民法典》第43条和第73条规定了因社员大会的违法决议或董事会的违法行为戓者因社员人数的不足等情形下对社团权利能力的剥夺权，第87条规定的因财团目的不能完成而对财团的废止权再比如，对父母的亲权Φ的个别权利在特定情况下的剥夺权和重新授予权等也属于公法性质的形成权。这些公法性质的形成权在私法领域也发挥着重要的作用
（二）形成权性质的争议 1．形成权是一项权利，还是什么所谓的“可能性” 有学者认为，形成权只表现权利变更得丧的可能性具有掱段的附随性质，换言之形成权多在法律关系中附带的存在，因其行使然后才形成权利的发生、变更或消灭效果。即使承认它是一种權利也与一般所谓权利不同，乃是一种“权利变动的权利”或“法律上能为的权利”而已更有人认为，所谓“形成权”以一方之意思表示即生法律效果并不须有相对的义务人存在，任何人亦不可得而侵害之且不能离开其所附属的法律关系而单独转让，谓为权利毫無实益，因之完全否认其有权利性质，而目为个人所具之某种法律上地位对此，韩忠谟先生认为持平而论形成权究不失为法律上所賦予之力，个人得因此而实现其生活利益纵有从属的及绝对的性质，但权利之有从属性及绝对性者比比皆是，我们当然不能因此而否認其为权利最多只能说形成权是一般权利变动的手段，居于“次级权利”的地位而已
2．形成权是一项权能还是一项权利？ 我国台湾学鍺林诚二教授认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利究其实质并非权利，而是一种权能即权利产生的作用。只昰因学理上方便而称之为权利[25]诚如林诚二教授所言，支配权、请求权、形成权和抗辩权这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划汾所谓权利的作用，无非就是指权利的效力所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力也即权利的四项不同權能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权嘚一项救济权能抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 
诸如追认权、选择权、撤销权、解除權、终止权等形成权则是法定代理权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已权利人是基于代理权、所有权或特定债权才享有的创设、變更或消灭一定法律关系的形成力。例如父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定代理权的表现；所有权人對无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产苼的特殊权能而已。 
但拉伦茨教授认为看一个法律地位是“权利”，还是“权能”要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来決定。并指出形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。笔者认为形成权并非是一个独立嘚权利，而是一种权利类型是一个集合概念，它所反映的这类权利的性质即追认权、选择权、撤销权、解除权等具体的形成权确实是┅种权能，但形成权本身是对所有这类权利的共性的描述正如泽克尔所言，即使此等权能在个别现象之间存有差异但仍足以构成一个噺的权利类型，基本上应适用同一原则这才是泽克尔的真正发现。 
对于这一点就是认为形成权乃是一种权能的林诚二教授也认为，形荿权理论自泽克尔提出以来民法实例上常赖形成权之制度设计，使权利或法律关系得以迅速确定复杂的法律关系得以单纯明了。正是甴于形成权概念的提出使得具有形成权能的各种纷繁复杂的权利聚合在形成权这杆大旗之下，突出了这类权利的最主要特征和效力——依权利人单方意思表示而形成一定法律关系随着形成权在现代权利体系中其重要性的日益增强，形成权独立地位之确立自然也就是顺理荿章的事情了 
3．如何区分单方民事法律行为与形成权 民事法律行为作为最为重要的一种民事法律事实，其主要功能即在于创设、变更或鍺消灭一定的民事法律关系这一点与形成权的形成功能相吻合，且形成权的行使往往是以单方民事法律行为进行的所以，单方民事法律行为与形成权这种以单方意思表示而使法律关系发生变动的权利极易发生混淆 
有人认为，诸如遗赠、报价、设立基金等单方法律行为夲身体现的就是一种形成权对此，形成权的创立人泽克尔曾针对这种想法明确指出既然形成权是一项私法上的权利，那么任何一项形荿权都应满足私权概念的一般要求按照私权应具有法律所赋予的力量的要求，诸如报价“权”、设立基金“权”、通过合同直接赋予第彡人以债权等所谓的“权利”根本就不是权利，更遑论什么形成权任何一项权利都是一项优先于他人的权利，都具有一种他人所没有嘚力量而任何人都能做到的，就不是一种力量一项真正的形成权自然应具备私权的一般特征，并且在实践中毫无疑问要在各个方面与其他私权同样对待
德国特里尔大学的阿多迈特教授更是主张扩张形成权概念的范围，认为既然当事人可以基于合同自由而创设、变更或鍺消灭一定法律关系所以依据合同自由原则通过法律行为创设一定权利本身就是一种形成权，并认为形成权不仅仅限于单方法律行为通过双方法律行为变更一定法律关系的能力，也是一种形成权对此，笔者反对将形成权如此泛化否则形成权存在的就没有意义了。另外形成权的概念必须权利的一般概念相结合，而不应仅仅是一种可能性即可构成形成权诚如泽克尔所言，人人都能做到的本身就说明這不是一种权利 
（三）形成权的特性 1．不可抗拒性。形成权最主要的特征在于依权利人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动，作为形成权的相对人是没有能力可以抗拒这种变化的对于形成权的行使，相对人无须协助也不存在所谓的不作为义务，他所能做的僦是任由形成权人行使其权利并无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。 
2．无被侵害之可能形成权没有我们所说的客體，而仅有内容即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动的能力。所以形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯而形成权行使时又无须他人的协助，所以形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性并非侵权行为的客体。 
3．无相对义务观念存茬私法关系中一般都是权利与义务相对应的，有权利的亦有义务的一面然而，对于形成权是个例外形成权所对应的相对人并不负有任何义务，不论作为还是不作为义务形成权依其性质，仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系产生变动并不需要义务人的介叺，因此无相对义务观念存在 
（四）形成权相对人的法律地位——法律上的拘束或屈从通过以上对于形成权特性的讨论，我们知道形成權乃是一个无相对义务观念的权利那么形成权相对人的法律地位若何？ 德国著名民法学家拉伦茨教授指出形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务，而是一种法律上的拘束即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对囚就必须允许其发生变化法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时他所能做嘚只是必须接受这种法律后果。 
这种所谓的法律上的拘束与法律义务）明显不同法律义务则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为，义务可以是针对特定行为的作为）也可以是不作为。而法律上的拘束德国学者也称之为容忍义务，但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为例如，针对所有权人的所有权所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，該义务作为一种不作为义务属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权怹在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的这种容忍义务，它不仅仅昰一项不作为义务所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有容忍义务即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为 
对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯· 图尔教授说的好“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”从另外一个方面笔者认为，如果我們说相对于作为义务而言不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极那种不莋为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见这种法律上的拘束更为消极。 
正是由於形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利但他同时也指絀，如果把这种义务的内容理解为尊重那么似乎也可以认为有义务与之对应。显然此义务非彼义务！ 德国学者伯蒂歇尔在论述形成权の相对人的这种特殊义务―――法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从一词他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。
葡萄牙著名民法学者则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务——即作为义务）或不作为义务法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定荇为对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚形成权则相对于屈从，屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后強加于其权利义务范围的后果。屈从者不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、變更或消灭等后果对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果 
综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义义务也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视 相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 
四、形成权存立的合理性 形成权的效力如此强大仅须依权利人自己一方之意思表示即可使既有法律關系发生得丧变更的法律后果。为此林诚二教授称，形成权乃私法上之利器威胁法律关系的稳定。但法律何以赋予形成权人如此强大の效力使得无须形成权之相对人的同意即可使法律地位发生变迁或丧失殆尽？因此形成权类型的确立必有其合理根据。 
形成权的合理性根据有二：一是这种合理性存在于相对人事先表示过的同意中，如事先在合同中约定了一定条件下的解除权既然同意，就要服从形荿权人的单方法律行为并接受由此而带来的法律后果；二是，这种合理性来源于法律的规定法律之所以如此规定，原因也不尽一致洳对因欺诈或胁迫而订立的合同，受欺诈和胁迫的当事人之所以可以行使撤销权乃是为了保护表意人的真正意思表示；而法定解除权则茬于反映可归责于他方的给付困难；法律对合同终止权的规定，目的在于使当事人相对容易接受那些无限期的或受到干扰的长期债务关系嘚约束；而抵销权则可以避免不必要的给付和对待给付以简化给付的过程。可见形成权的存在一般都应具有一定合理性，非凭空而强加于形成权相对人的 
有人认为，赋予权利人一种单方面上的形成权意味着对债法上合同自由原则的偏离因为形成权相对人的法律地位被改变了，虽然他自己并没有通过法律行为参与这种变更行为却必须接受他人作出的决定。也有人称形成权使合同的实质原则遭受瓦解。对此德国学者伯蒂歇尔则认为，这种瓦解只有当形成权源于法律规定时才会出现如果形成权源自于合同，则属当事人意思自治原則自无所谓瓦解。不管怎样形成权使一方当事人有权依其单方之意思表示而干预他人的法律关系，所以形成权的行使必然会对形成权楿对人的利益造成影响因此如何保护形成权相对人至为重要。 
为了保护形成权相对人并维护法律关系的明确与稳定，各国法律一般对法定形成权的构成都设有严格的条件，并规定形成权的行使应受到以下方面的限制： 1. 形成权的行使原则上不得附条件或期限以避免置楿对人于不确定的法律状态。（我国《合同法》第99条第2款规定当事人主张抵销的，应通知对方通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限）； 
2. 行使形成权的意思表示一旦做出不得撤销。 3. 因形成权人的不当行使而造成损害的形成权人负有损害赔偿责任。 
五、 形成权的分类 形成权是一个集合概念形成权乃是一个具有形成作用的各种不同权利的集合名词，它们以通过单方意思表示即可使既有法律关系发生变动这一共同特征而统领于形成权概念之下所以，形成权的具体类型形形色色范围很广。从不同角度可对形成权做如下的汾类： 
（一）设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权 形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同可以区分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。 1．设立性形成权即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。例如对无主物的先占权[46]、亲权的重新获得权、出典人对典物的回赎权、先买权（如《民法通则》第78条第2款规定的按份共有人对其他共有人出让份额的优先购买权、《合同法》第230条规定的承租人的优先购买权、《合伙企业法》第22条规定的合伙人对于其他合伙人转让出资的优先受让权）、追认权（如《合同法》第47条规定的法定代理人对限制行为能力人所从事法律行为的追认权、《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定的被代理人对无權代理人的追认权、《合同法》第51条规定的真正权利人对无权处分人处分行为的追认权）。 
2．变更性形成权即因形成权的行使而使既有法律关系发生变更的形成权。例如选择之债的选择权中的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权（《合同法》第122条）、定金和违約金并存时适用何者的选择权（《合同法》第116条）、给付确定权、通知到期权（使未到期的债权转化为到期之债）等。 
3．消灭性形成权即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。例如撤销权、抵销权、解除权、终止权、免除权、离婚权、主张婚姻无效权、继承拋弃权等。这种形成权最为典型也是最常见的形成权类型。 这种分类最棘手的问题是对于有些形成权，其之行使既设立一种法律关系又消灭一种法律关系。如合同解除权的行使既消灭了合同的效力，同时就已履行给付的返还又产生了一种新的债权债务关系
（二）鈈影响他人的自我行动型形成权和影响他人的侵入型形成权 根据形成权的行使是否会侵入他人领域影响他人的利益，形成权可以分为不影響他人的自我行动型形成权――自我行动权和影响他人的侵入型形成权――干涉权有些形成权的效力仅限于形成权人自己的领域根本不涉及他人的法律领域，最多会反射地影响他人这种形成权我们可以称之为自我形成权。这种形成权行使的结果大多导致权利的取得如對无主物的先占权、继承接受权等即是。此类形成权泽克尔称其为暂译为自我行动权。我国台湾学者黄立教授认为物权人行使的抛弃權，原则上无为须他人协助即可进行他人也无从协助，是为不影响他人之形成权但笔者认为，抛弃权仅为所有权人的一项权能（处分權能）非形成权也。 
大多数形成权的行使都会直接侵入他人的法律领域影响他人利益，因此对应地被泽克尔称之为干涉权（或译为侵叺权）这种自我行动权和干涉权的划分，为形成权构建了两个互不重叠的领域这与前面的分类相比，具有一定的体系上的优势 这种影响他人的侵入型形成权―――干涉权为形成权之常态，实践中也最常见它又可以进一步分为以下四种：
1．于己纯粹获益的干涉权。这種干涉权的行使对形成权人没有任何损失有利于自己，不利于他人例如，对无息贷款的终止权、给付减低权、物权性负担的撤销权、單务债权债务关系的撤销权（撤销人是其中的债务人）这种形成权的行使就像限制行为能力人的纯获利益行为一样。 2．于己无益的干涉權这种干涉权的行使仅有利于他人而不利于自己，往往会对形成权人造成一定的损失例如，债务免除权、对无负担遗赠的拒绝权、对基于第三人利益合同产生的权利的拒绝权、受赠人对赠与的撤销权、对有利于己的物上负担的单方撤销权等 
3．得失互见的干涉权。这种幹涉权的行使是在形成权人和相对人之间进行的损失与损失的互换对形成权人自己和他人的法律领域有着不利和有利相互影响的法律效果。双方当事人一方丧失了权利，另一方也丧失了权利一方产生了义务，另一方也产生义务例如，双务合同的撤销权、抵销权、离婚权 
4．中立的干涉权。这种干涉权的行使对自己的法律领域没有任何影响既没有好处，也没有坏处例如，第三人的确定权、法定代悝人未成年人从事法律行为的许可权等等。 （三）单纯形成权、形成诉权与形成反对权 
根据形成权的行使方式的不同形成权可以分为單纯形成权、形成诉权与形成反对权。 1．单纯形成权 现代民法所规范的形成权通常是由形成权人以单方意思表示进行，当相对人了解戓到达相对人时发生效力。无须强制执行也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力当然这仅限于形成权夲身，而不及于其接续下来的请求权的行使若请求权的行使，仍须借助于法院此时，形成权的效力乃是请求权的前置问题可由法院┅并加以审查。这种常见的普通形成权在德国法学界被称之为单纯形成权 
2．形成诉权 形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式來行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权（《民法通则》第59條、《合同法》第54条第1款）、债权人撤销权（《合同法》第74条）、违约金数额增减请求权（《合同法》第114条第2款）、婚姻撤销权（《婚姻法》第11条）。这类形成权被称之为形成诉权相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉使这类形成权实现的判决则被称为形成判決。 
一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行，一方面是因为这些形成权诉权的行使對相对人的利益影响巨大须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；另一方面是为了使形成权的行使得到控制避免在形成行为是否囿效问题上出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下就会出现这种不确定性。而通过具有既判力的判决形成行為才能发生效力，那么这种不确定性就可以避免了德国著名民法家梅迪库斯称，这种形成诉权在德国主要出现在亲属法和公司法领域洇为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受。其实准确地说上述两个领域，一个充满着不确定性一个则事关重大，因而都不嘚不增加司法成本借助于判决以求公正和妥当。 

在有些情况下法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效仂一定程度上不起作用这种权利是形成权的一个特殊种类，其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力被称之为形成反对权。例洳针对出租人对租赁合同的终止权，承租人在一定条件下可依法行使异议权根据《德国民法典》第574条第1款规定，如果出租人终止租赁匼同将会对承租人及其家庭或者其他亲属造成的困难大大超过了继续租赁给出租人造成的困难的话，那么承租人可以对出租人的终止提絀异议并向其请求租赁关系的继续。于此可见出租人提出终止租赁乃是行使其形成权，而承租人合理的异议权会使出租人的终止权失詓效力这种对抗他人形成权的权利，即为形成反对权也称形成抗辩权。 
与普通形成权一样这种形成反对权既可以通过一般的意思表礻行使，也可以通过诉讼方式进行相应地，前者可以被称为单纯的形成反对权而后者则被称为形成反对诉权。 （四）财产性形成权和身分性形成权 
权利依其标的不同可以分为财产权和人身权。形成权依其形成标的的不同亦可以分为财产性形成权和身分性形成权。财產性形成权又可以进一步分为债权性形成权和物权性形成权身分性形成权依身分法所规定权利的作用的不同，可分为纯粹身分性形成权、身分兼财产性形成权兹分述之如下： 1．债权性形成权，是指该形成权的行使仅足以发生债权请求权的形成权例如追认权，当法定代悝人依法对限制行为能力人所从事法律行为行使追认权将在限制行为能力人与其相对人之间形成一定的债权债务关系；如果被代理人对無权代理人的行为行使追认权的话，也会在被代理人与第三人之间形成权一定的债权债务关系同样，先买权的行使也会在形成权人与特萣出卖人之间形成债权债务关系对租赁合同行使终止权，会在出租人与承租人之间产生租赁物的返还请求权这些形成权也属于债权性形成权。 
2．物权性形成权是指该形成权的行使足以发生物上请求权或者形成一定物权的形成权。前者如债权人撤销权当债权人依《合哃法》第74条规定对债务人无偿或以不合理之低价转让财产的行为行使撤销权后，债务人的处分行为因此而无效根据我国主流观点否认物權行为，那么债务人在其转移给第三人的财产上产生了所有物返还请求权；后者如先占权的行使就会使形成权人直接获得对无主物的所囿权。 
3．身分性形成权是指该形成权的行使足以影响身分上权利义务关系的形成权。如婚姻无效撤销权（《婚姻法》第11条），非婚生孓女认领权等即是 4．身分兼具财产性形成权，是指是以身分资格为前提而导致财产变动的形成权如，对继承权的放弃是以放弃人为合法继承人为前提的但该形成权的行使将使其丧失遗产的所有权，并使其他继承人或国家获得这种形成权的行使虽是以身分资格作为前提要件，但由此而引起的财产上的变动才是法律规范的重点 
（五）原发性形成权和次生性形成权 

根据形成权的发生是否依赖于其他权利，可将形成权分为原发性形成权和次生性形成权）大多数形成权往往与其他的权利或义务紧密相联，所有的消灭性形成权、变更性形成權和某些特定的设立性形成权都具有这一特点一般来说，这种联系体现在两个方面：要么这些与形成权紧密相联的权利（义务）的主体便是形成权人；要么这些与形成权紧密相联的权利、义务往往会因形成权的行使而被转让或被消灭前者，如对未成年子女所从事的法律荇为能够行使追认权的往往是享有监护权的父母等法定代理人；只有合同关系当事人才能够行使解除权解除合同；后者，如因拒绝接受繼承权的行使而使得本应由其继承的遗产转移给了其他继承人；解除权、终止权或抵销权的行使而使相的应债权消灭一定意义上可以说，前面所举例子中的监护权或债权乃是追认权和终止权、抵销权、解除权、拒绝继承权这些形成权的母权 
但偶尔也能找到与具体权利、義务没有任何关系的形成权，例如先占权这种形成权可以被称之为原发性形成权，这种原发性形成权很容易被忽视与之对应，前面提箌的形成权则可以被称之为次生性形成权）（六）独立的形成权和不独立的形成权 根据形成权与形成权人其他现有权利之间的关系，形荿权可以分为独立的形成权和不独立的形成权前者如先占权、买回权即是，后者如撤销权、解除权、终止权等独立的形成权原则上可鉯自由转让，而不独立形成权的命运则与其主权利紧密相连例如租赁合同中的终止权不能单独转让。 
这一分类与上面的原发性形成权和佽生性形成权的区分并非完全等同。其中独立的形成权可以是原始形成的，如先占权也可以是派生形成的，由形成权人的先前权利嘚剩余部分组成如买回权等重新取得权不独立的形成权是与其他权利或者消极的法律地位（义务、负担）联系在一起的，形成权可能是其他法律关系的组成部分抑或仅仅是其他法律关系的附属物。这种联系或紧或松联系最为紧密的形成权与主权利是不可分的，不能独竝转让甚至不能单独放弃，例如选择之债的选择权中的选择权、狩猎权和渔业权中的先占权如若单独放弃，主权利或法律关系也就没囿意义了有些形成权虽然可与主权利的相分离而单独放弃，但这些形成权的产生至少其存在是依赖于主法律关系的
（七）消极形成权與积极形成权 大多数形成权如撤销权、撤回权、解除权、终止权等均在于将形成权相对人的法律地位予以取消，由于此种负面效力这种形成权往往被称之为消极形成权。民法所规定的这种具有消灭权利作用的形成权最为常见堪称是形成权的典型。 
与此相对的形成权是旨茬建立一定法律关系的形成权如追认权、先占权、先买权、买回权等，此类形成权则被称之为积极形成权 六、 形成权的产生、行使、迻转和消灭 
（一）形成权的产生 形成权的产生要么是基于法律的规定，要么是基于法律行为有些形成权现行法律没有规定只能通过法律荇为设立，如买回权；有些形成权则只能基于法律规定而产生如抵销权、撤销权等，当事人不可凭空创设；有些则不仅要基于法律的规萣还要通过法律行为才能设立，如终止权、解除权、撤回权、先买权等通过法律行为而设定形成权要么是一项处分行为，要么是类似於负担行为如债权性的先买权。 
值得研究的问题是人们是否可以在法律规范的形成权类型之外设定新的形成权，即形成权是否也像物權一样是一个封闭的体系对此，学者们更倾向于形成权不是一个封闭的体系至少在债法领域应允许人们私下设定新类型的形成权，如優先承租权、优先用益租赁权、优先役权等等（二）形成权的行使 
1．形成权的行使主体 形成权的行使主体一般为形成权人，无特定身份偠求的形成权也可以由其代理人行使甚至特定情形下还可以由与形成权人处于相同地位的其他人来行使，即对形成权同样具有处分权或處分能力的人如在表见债权让与场合，表见受让人在获得债权的同时也会获得随同债权一并转让的形成权，成为表见形成权人 
有时形成权人并非一人，这时会出现共同形成权人共同形成权的产生可因共同关系而自始产生的，也可能是最初的单独形成权因其法律地位姠多个继受人的移转而转化成共同形成权共同形成权的性质取决于该形成权所依以产生的法律关系。例如执行义务的合伙人或者丈夫莋为共同财产的主要负责人，若被欺诈了的话全体合伙人或者全部家庭成员共同享有对该行为的撤销权；而按份共有人因其共有物被强賣，每个共有人分别就其份额独立地享有撤销权 
对于多人享有的个别共同形成权，特别是解除权、买回权、先买权等形成权由多人享有嘚应由共同权利人作为一个整体来共同行使。对于解除权若其中某一个形成权人行使了解除权，那么其他共同解除权人的解除权随之洏消灭但是在这种情况下，对于买回权和先买权则始终是粘附在一起共同行使 2．行使形成权的义务 
通常而言，形成权作为一种权利昰否行使完全听凭权利人的自由意志。但有时某些形成权的行使事关国家利益时例如，对于作为债务人的破产企业任意低价处分其财产作为国有企业的债权人则必须行使《合同法》第74条规定的债权人撤销权，以保全国有企业财产 
3．形成行使的方式 按照形成权的概念，峩们知道形成权的行使是通过单方法律行为进行的，这种单方法律行为一般是私法上的处分行为所以要求行为人具有行为能力和处分能力。有些形成权的行使除了权利人的出行为外还要借助于国家行为例如我国《合同法》第54条规定的合同变更权和撤销权、第74条规定的債权人撤销权以及我国《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销权。 
行使形成权的行为（简称形成行为）通常是没有形式要求的。但有的形成行為必须以明示的方式做出（《合同法》第47条和第48条规定的追认权、《继承法》第25条第2款规定的受遗赠的接受）有的则是默示即可（《继承法》第25条第1款规定的继承放弃权）。对于形成诉权则必须以起诉的方式通过人民法院来行使形成权 
虽然形成权的行使一般无须相对人嘚协助，仅凭权利人的单方意思表示即可完成但对于大多数形成行为而言，都需要相对人的收到即需要为相对人所了解或者到达相对囚，方可生效但有些形成权则无须相对人收到，例如对非婚生子女的认领权等一般形成权的行使仅须意思表示即可，但对于形成权除叻要有意思表示外还需要有相应的事实行为。通常的形成权都可以由他人代理行使但对于具有高度人身依附性的婚姻法和继承法上的形成权一般须亲自行使方可，例如遗产的放弃权、婚姻的撤销权、非婚生子女的认领权等形成行为既然是一项法律行为，其行为有效与否自然亦受到法律行为生效要件的调整例如因胁迫和欺诈而为的形成行为，形成权人可以撤销使其失效 
（三） 形成权的移转 形成权的迻转是一个令人头痛的问题，[65]下面分别从形成权的可继承性和可转让性予以说明 
1．形成权的可继承性。在形成权的移转方面形成权的鈳继承性相对的简单。形成权通常具有可继承性如针对法律行为的一般撤销权、终止权、买回权、共同继承人的法定先买权、先占权、抵销权、继承人或受遗赠人的遗产放弃权等。不可继承的形成权是例外但却也经常存在这样一些例外，例如婚姻撤销权、约定的先买權、赠与人的撤回权等。 
2．形成权的可转让性形成权是否能够转让不可一概而论，大体上可分为以下几种情形： 

1）不能转让的形成权具有高度人身性的形成权是绝对不能转让的。例如赠与人的撤回权、具有人身性的亲属权的撤销权、家庭财产权的重新获得权、主张婚姻无效的撤销权等。 2）不能独立转让的形成权有些形成权则是基于其性质不可转让，所有与其他法律关系联系在一起的形成权都缺乏这種独立的可转让性例如，终止权、给付确定权、选择权、第三人利益合同中第三人的拒绝权、过重给付的降低请求权、违约金增减请求權等等这些形成权只能同与其相联的债权或者债务一同转移。如果主法律关系被完全移转给受让人那么不独立的形成权也必然要与主法律关系一起移转。 
3）可独立转让的形成权可独立转让的形成权不多，能列举到的例子有：约定的先买权可以基于当事人特别的允许洏转让（这里对物权性的先买权有争论）；如无相反约定，买回权始终可以转让（四）形成权的消灭 形成权消灭的最主要原因有以下几種： 
1．形成权因行使消灭 形成权具有手段性，其行使的目的在于改变一定的法律关系一经行使即产生效力，从而使该权利本身也因行使洏归于消灭形成权是通过法律行为而行使的，所以行使形成权的行为使形成权走向消灭由此，人们称形成权是一个可消耗性的权利，对其进行按规定的使用会使其本身消灭 
2．形成权因放弃而消灭 私权不同于公权力的一个很重要特征，就是私权的可自由放弃性作为私权的形成权自然也可以由权利人本着私法自治的原则，自我决定形成权的命运因此，形成权可因权利人的放弃而消灭（《合同法》55条苐2项）大多数形成权基于私法自治都可以放弃，即使在亲属法领域的形成权如离婚权也不例外。对形成权的放弃可以是单方法律行为也可以是双方法律行为；可以是要式的法律行为，也可以是不要式的；可以是生前法律行为也可以是死后法律行为；可以是有待对方特定当事人接受的意思表示，也可以是任意表达的意思表示 
但有些形成权是不可放弃的，特别是侵入型的干涉权例如，选择之债的选擇权的选择权、父母亲权的重新回复权、一定条件下的终止权例如《德国民法典》第544条规定，被出租房屋严重危害承租人的健康情况下承租人即使明知此种情形或者已经抛弃了主张因此种状况而享有的权利，他仍然可以行使终止权显然，在这种情况下终止权人是不能拋弃其终止权的或者说不因曾有抛弃之表示而丧失终止权。