房地产买卖居间协议是预约合同还是本约合同
文章摘要：未能在居间协议规定的时间内签署正式合同并支付房款,原告已经构成违约,按照《房地产买卖居间协议》的约定,原告应承担违约责任； 3,本案中房屋买卖居间协议应该属于预约合同.该房屋居间协议是由中介公司一手操办,买卖双方始终没有见面,没有经……
房地产买卖居间协议是预约合同还是本约合同 & & & & &--------记笔者代理的一例二手房买卖合同纠纷案 & & & & & & & & & & & & & & & & & & 林 达 【案情缘起】 在房地产买卖中,当事人双方所签署的居间协议,是预约合同还是本约合同？这是审判实践中二手房买卖常见的争议问题.合同有预约和本约之分,它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的.预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同;本约合同是为了履行预约合同而订立的合同.本文所记叙的这例二手房买卖合同纠纷案,双方当事人争议的焦点就是这个问题. 日,王某通过中介公司与黄某签订了房地产买卖居间协议,向黄某购买其持有的坐落于上海浦东新区的两处商品房.居间协议约定,双方需在支付定金后的七个工作日内签署正式买卖合同,黄某并收取了王某的30万元定金.日,王某以黄某的房子未取得房产证为由,拒绝签署正式买卖合同.之后,双方通过中介公司或自行通过短信多次协商未果.不料此后上海自贸区建立,自贸区周边房价飙升,因而导致双方最终未能就签署正式买卖合同达成一致意见.为此,王某向法院起诉,要求法院判定黄某继续履行房屋买卖居间协议合同,将涉案房屋过户到原告王某名下,并交付给原告. 为了维护自身的正当权益,被告王某委托笔者为代理律师应诉,并继而提起反诉,要求法院解除房地产买卖居间协议合同,并要求原告王某承担违约责任. 【本案争议焦点】 1、 双方签订的《房地产买卖居间协议》属于本约合同还是预约合同； 2、 双方未能签署正式房屋买卖合同的责任方是原告还是被告. 【原告（反诉被告）观点】 1,未能签署正式房屋买卖合同应归责于被告.被告黄某取得涉案房屋之产权证是签署《上海市房地产买卖合同》的前提,双方未能在补足定金后七天内签订正式合同,原因在于被告黄某未取得产权证.黄某逾期取得房产证,并不能免除其签订正式买卖合同、办理过户手续的义务； 2,买卖合同最终没有签订的原因是因为涉案房屋受自贸区成立因素的影响价格增长了一倍,黄某因利益驱动作出了此违约行为.本案中房地产买卖居间协议已经就双方房屋交易的主要条款达成了一致意见,具备了买卖合同的基本要素,应该属于本约合同.双方均应严格依约履行,现被告拒绝履行合同,原告有权要求继续履行. 【被告（反诉原告）观点】 本案双方未能签署正式房屋买卖合同应归责于原告王某,理由是: 1,被告自始至终没有向中介公司及原告王某隐瞒未办理产权证这一事实.日（即双方签署《房地产买卖居间协议》后的第七日）,原告以被告未取得产权证为由拒绝签署正式买卖合同时,被告出于守信履约的诚意,提出了解决方案,愿意办理公证等手续,期待双方当天能依约签署正式买卖合同,按时拿到房款；但遭到了原告的拒绝； 2,双方签署的居间协议规定,买卖双方须在卖方收到定金七个工作日内签署正式买卖合同,并没有规定卖方须在取得交易房屋的产权证后签署正式买卖合同.因此,未能在居间协议规定的时间内签署正式合同并支付房款,原告已经构成违约,按照《房地产买卖居间协议》的约定,原告应承担违约责任； 3,本案中房屋买卖居间协议应该属于预约合同.该房屋居间协议是由中介公司一手操办,买卖双方始终没有见面,没有经过面对面协商,签署居间协议的目的只是为了锁定交易对手,为将来签订正式合同做准备,相关交易细节尚需在正式合同中予以确定.但由于双方始终未能对相关合同条款达成一致意见,导致正式买卖合同最终未能签订,因此双方签署的居间协议应予以解除 【一审法院判决】 法院经审理后认为,根据《房地产买卖居间协议》的约定,原、被告应于补足定金后七个工作日内签订正式买卖合同,由于双方未约定签订正式买卖合同时,被告必须已经取得涉案房屋的房地产权证,所以原告认为双方签订正式合同的前提是被告取得涉案房屋的产权证的观点本院不予采纳；原、被告签署的《房地产买卖居间协议》虽约定了房屋坐落地、房价款、支付方式及解除居间协议的违约责任等,仅有这些约定尚不构成买卖合同已经成立,由于《房地产买卖居间协议》中对于逾期过户、逾期付款的违约责任均未作约定,这些细节均需双方在签订正式买卖合同中加以确认.在居间协议签订后,中介公司与被告通过短信及电子邮件进行过协商,但未达成一致意见.由此可见《房地产买卖居间协议》仅是原、被告就系争房屋建立买卖关系的预约合同.由于居间协议约定了签订正式合同的期限为原告补足定金后的七个工作日内,原、被告在此期间未能签订合同,之后双方通过中介公司虽有洽谈,但最终未能签订房屋买卖合同,故被告（反诉原告）提出要求解除居间协议并无不当.因造成未签订正式买卖合同的过错不能归责于原、被告任何一方,故居间协议解除后,被告应将已收取钱款30万元返还原告.【原告上诉】 原告王某不服一审法院判决,提出了上诉.理由是: 1, 被上诉人（被告黄某）未取得房产证违约在先,之后,由于房价上涨,被上诉人不愿意出售房屋,遂与中介公司恶意串通,故意制造磋商不成的假象,以掩盖其违约的实质； 2, 双方签署的《房地产买卖居间协议》具备了买卖合同的基本要素和主要内容,应当认定为本约,原审法院将该协议认定为预约属于合同定性错误. 【二审法院判决】 本案所涉《房地产买卖居间协议》,是在中介公司的居间下,由原、被告分别与中介公司所签订.协议中虽然对房屋的基本情况、房价、解除居间协议的违约责任等内容作了约定,但由于买卖双方不在同一城市,双方并未面对面协商具体合同条款,故在居间协议中对逾期交房、逾期过户、逾期付款等违约责任并未作约定,上述内容应当由双方充分磋商后在正式的《上海市房地产买卖合同》中予以明确约定.之后,买卖双方多次经中介公司或者自行以短信、电子邮件等形式进行沟通,终未对相关合同条款达成一致意见,致买卖合同最终未能签订,并不能归责于买卖双方.现黄某提出解除《房地产买卖居间协议》,并无不当.协议解除后,黄某应将收取的定金30万元返还给王某.鉴于双方在居间协议中仅约定在王某补足定金后双方签订《上海市房地产买卖合同》,并未明确约定在签订买卖合同之前黄某应当取得产权证,故王某要求继续履行《房地产买卖居间协议》,黄某交付房屋并将产权过户至王某名下的上诉请求,缺乏事实与法律依据,本院不予支持.原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当,本院予以维持.【作者评述】 作者作为本案被告黄某的代理律师,我方的观点大部分得到法院采纳,一、二审法院判决结果,均维护了我方的正当合法权益. 在房地产买卖实践中,买卖双方签署预约合同的目的是为了将来签署正式买卖合同（即本约合同）.预约合同的内容仅是就商品房买卖的部分条款达成一致,大部分的合同条款均需要当事人双方继续磋商,在签订商品房买卖的正式合同时予以确定.判断合同是预约合同还是本约合同,除了看形式内容外,还需考察合同订立过程是否经过充分磋商,当事人是否就买卖事宜达成一致意见.本案中《房地产买卖居间协议》的签署过程双方始终没有见过面,更没有对合同进行过任何面对面的磋商.该居间协议是中介公司提供的通用格式合同,目的仅仅是锁定交易对手,为将来签订本约做准备,买卖双方并没有就具体交易达成一致意见.在本案居间协议中,黄某收取的30万元定金,性质是属于解约定金. 在司法实践中,已生效的上海地区判例一般都认定由房地产中介一手操办、合同当事人未经充分磋商签署的《房屋买卖居间协议》为预约合同. （作者系本所上海分所律师） &
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本案应认定为商品房买卖预约合同还是预售合同作者：单洪海 邹鑫 许磊&&
【基本案情】
2011年某月某日，原告李某与被告齐齐哈尔市某房地产开发有限公司签订了编号为002号、053号某小区《购房协议书》各一份，原告预订被告开发的该小区13号楼16号、17号商服（1、2层），18号―21号商服2层及10号楼3单元301室住宅楼。原告预先支付给被告1.5万元诚意金作为预定金，其中5 000元作为购买商服的预定金，另1万元作为购买住宅的预定金。同时双方约定“待甲方（被告）开盘并取得商品房（预）销售许可证后，甲方通知乙方（原告）签订《商品房买卖合同》并办理相关手续，补交剩余房款或办理按揭贷款手续，逾期未办理相关手续并超过15日的，则视为乙方自动放弃该商品房的选房权，甲方有权利对该房屋另行出售，甲方不承担违约责任”。
被告于2012年10月15日取得该小区10号楼商品房预售许可证，于2012年11月16日取得13号楼商品房预售许可证。
2012年11月28日，被告法定代表人赵某以手机短信的方式通知原告李某妻子许某交款时间已到，要将争议房屋另行出售（实际被告已将部分争议房屋于当日出售给他人了）。同年12月3日许某给赵某回信息称坚持要求购买争议房屋。
【意见分歧】
本案中《购房协议书》的性质是裁判的关键，关于该份《购房协议书》的性质主要存在以下两种分歧意见：
第一种意见为，该《购房协议书》是正式合同，理由是该份协议书是由买卖双方自由签订，不违背双方真实意思表示且未违反法律的禁止性规定，要约和承诺条件具备，具备合同的各完整要素，是买卖双方一起签订的内容，应为买卖合同。
第二种意见为，该《购房协议书》是以签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，满足该预约合同约定的条件之后签订的《商品房买卖合同》才是正式买卖合同，《买卖合同》是该《购房协议书》的本合同。
【案件评析】
按照民法原理中合同的分类，依据订立合同是否有事先约定的关系为标准，合同有预合同和本合同之分。预合同又称预约或预备合同，是指当事人约定在将来订立一定合同的合同，可以简单的理解为“为了订立合同而订立的合同”。本合同又称本约，是指为履行预约而订立的合同，这个合同是体现当事人终极目的的合同。二者是相互对应的名称，无本合同就无所谓预合同，同理无预合同也就没有所谓的本合同，他们的性质和法律效力有所不同。当事人订立本合同的目的和效力在于通过本合同的履行，确定当事人之间的实体权利义务，满足各自生产、生活；而订立预合同的目的，则是为了在一定期限内按照预合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务。可见，预合同可称为预约或预备合同，本合同亦可称正式合同。而买卖预合同是双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同。
依据司法解释，即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”笔者认为，原、被告所签订的《购房协议书》的性质，可以理解为当事人之间关于将来买卖商品房的“意向书”，应认定为《商品房买卖合同》的预（预约、预备）合同。当事人之间之所以订立《购房协议书》是因为甲方并未开盘并取得商品房（预）销售许可证，即履行商品房买卖的条件尚未具备，商品房无法立即交付或取得所有权。依据相关法律规定“当事人可以约定在将来一定期限内订立买卖合同”即预约合同，买卖预（约）合同订立后，“当事人负有在一定期限内缔结本（约）合同（指正式商品房买卖合同）之义务，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预（约）合同违约责任或者要求解除预（约）合同并主张赔偿损失的，法院应予支持”。
依据民法相关原理，区分预合同和本合同的标准是：1、是否需要另行订立买卖合同；2、交付货款是否直接发生；3、违约时对方会作何请求。本案中，原、被告在《购房协议书》第四条约定，待甲方（被告）开盘并取得商品房（预）销售许可证后，甲方通知乙方（原告）签订《商品房买卖合同》及办理相关手续，并补交剩余房款或办理按揭贷款手续，这说明在被告取得商品房（预）销售许可证后，双方还需要新签订《商品房买卖合同》。原、被告所签订的《购房协议书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的合同，未发生实体权利义务，没有发生直接交付货款行为，违约时守约方不能直接请求法院要求违约方签订买卖合同，只能按照上述司法解释的规定，请求对方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，因此可以认定该《购房协议书》是《商品房买卖合同》的预合同。
需要注意的是，买卖预约双方所享有“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。因为订立合同属于当事人意思自治范畴，公权力不允许干涉公民的意思自治，但是法律也规定了相关的权利救济措施，预约合同当事人的权利同样可以得到保障。
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