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金融机构衍生产品交易业务的法律风险及其防范
作者：梅明华
金融衍生产品交易业务的法律风险
　　金融衍生产品交易业务的法律风险是指由于衍生产品交易合约被认定无效而无法履行，或者合约订立不当等原因导致的风险。一般而言，衍生产品交易业务存在以下法律风险：
　　交易的合法性和有效性
　　1.交易主体资格。在进行衍生产品交易时，首要的问题是要确保进行交易的双方具有相应的交易主体资格。在我国，衍生产品交易主体依法受到严格限制。根据银监会（以下简称《暂行办法》）的规定，只有经银监会审批的金融机构方可开办衍生产品交易业务，非金融机构以及未经银监会批准的金融机构均无权从事此类交易。
　　2.衍生产品交易合约的法律性质存在不确定因素。衍生产品交易合约的法律效果在其订立时尚不能确定，具有射幸性质，容易与赌博合同混淆。由于大多数国家的法律对赌博合同一般不予保护，如果将衍生产品交易理解为赌博行为，那么衍生产品交易的法律地位及有关合约的效力必将受到影响。
　　3.监管部门的强制性规定对合约效力的影响。根据1995年中国人民银行发布的《关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》的规定，国内金融机构一律不得开展投机性境外衍生交易，而只能进行避险性境外衍生交易。但是，我国相关法规并未对&避险性&和&投机性&的衍生交易作出明确界定，这无疑给交易合约的效力增加了诸多不确定因素。虽然《暂行办法》第四条规定，金融机构可以&为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易&，但该规定是否意味着国内金融机构&不得开展投机性境外衍生交易&的禁止性规定走向终结，仍有待于监管部门的进一步明确。
　　衍生产品交易中行使净额结算和抵销权的法律风险
　　在衍生产品交易中，如果发生交易合约规定的违约事件或终止事件，交易双方将提前终止所有未到期的交易，并进行&终止型净额结算&。但是，对一方破产而发生的违约情形，债权人（非违约方）能否通过破产抵销方式进行&终止型净额结算&，须取决于违约方当地破产抵销制度的相关规定，其法律效力和强制执行力存在较多变数。
　　在我国，法律虽然承认破产抵销权制度，但债权人行使破产抵销权存在诸多限制条件，具体体现在：
　　1．时间范围的限制。我国《企业破产法（试行）》第三十五条规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内对未到期的债务提前清偿的行为无效。因此，如果在上述6个月的期限内发生违约事件或者终止事件，导致交易双方之间的所有未完成的交易加速到期，如果此时非违约方行使抵销权，则由于涉及到交易对方（破产方）在衍生交易项下的债权的提前清偿，这种债务的抵销很有可能被法院认定为无效。
　　2．债权人（非破产方）行使抵销权受到破产清算组的限制。《企业破产法（试行）》第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。该规定可能产生以下后果：破产企业的清算组有权决定继续履行哪些盈利性交易而解除哪些亏损性交易，使得双方当事人在衍生产品交易合约中关于抵销权的约定落空。
　　3．银行行使抵销权存在法律障碍。最高人民法院1991年颁布的《关于贯彻执行行）&若干问题的意见》第二十一条规定，债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。
　　交易中的担保问题
　　在衍生产品交易中，当事人为降低交易本身固有的信用风险，一般要求交易对方提供担保物，以保障其实现债权。但是，衍生产品交易的担保问题可能涉及担保物的种类、范围的认定，保证人的资格限定，担保权人对担保物的处分权，担保物所有权的转让等问题。各国对这些问题的规定存在较大差异，从而增加了担保效力的不确定性，加大了相关法律风险。
　　根据我国现行法律，金融机构在办理衍生产品交易担保时可能面临下列法律风险，应当引起重视：
　　1.担保协议的独立性问题。衍生产品交易的担保文件一般都规定，担保协议具有独立性，主协议的无效并不当然导致担保协议的无效。但我国第五条规定：&担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。&因此，有关当事人如未明确约定担保协议的独立性，则该担保协议的效力将从属于衍生产品交易合约。
　　2.担保物所有权转移问题。一些担保协议规定，在设定担保时，允许转移担保物的所有权，即由担保物提供方（担保方）转给担保物接受方（被担保方）。这与我国《担保法》中关于设立担保时不得约定转移担保物所有权的原则性规定存在冲突。
　　3.对外担保的效力问题。根据我国《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定，对外担保须经国家主管部门的审批或者登记，否则，对外担保协议无效。
　　其他风险
　　其他风险主要包括：因征税而在经济上蒙受损失的风险；因合约制作失误或解释失误而蒙受意外损失的风险；对顾客解释合约内容时违反有关解释义务而被顾客起诉要求赔偿的风险；等等。
衍生产品交易业务法律风险的防范对策
　　建立完善的内控机制，提高风险管理能力
　　金融机构应根据本机构的经营目标、资本实力、管理能力和衍生产品的风险特征，确定能否从事衍生产品交易及所从事的衍生产品交易品种和规模；同时，建立完善的业务操作规程、风险管理体系以及报告和信息披露制度，从而将衍生产品业务的风险控制在合理的范围之内。
　　审查衍生产品合约有效性等问题，加强法律风险的评估工作
　　1.作为交易方，金融机构应确保交易对手具有足够的权利从事衍生产品交易活动，并确保交易对手有足够的法律依据履行金融衍生产品的交易并履行衍生产品交易合约规定的义务。
　　2.在合约条款中，金融机构应明确规定交易对手的抵押品或保证金用于交易方的损失，并清楚列明交易对手违约时应支付的罚金。
　　3.金融机构应加强法律风险的评估工作。具体来说，金融机构应重点对下列问题进行审查和评估：
　　分析合约的合法性。如依照准据法的规定，分析合约是否有效，交易双方是否有权从事该项交易。这是避免法律风险的最基本的一条。否则，如果有关合约未经审查而在交易进行后被认定无效，就有可能对当事人造成巨大损失。
　　严格审查内部授权文件。确定内部授权时需主要审查的文件有：宪章性文件（如章程、政府的批准设立文件等），董事会决议或其他依据章程有效的决定从事此类交易的文件，法人代表签发的授权书或有权签署相应业务文件的人员的签字样本等。
　　分析有关国家法律制度在衍生品合约方面的相关规定，如税法中有关税收待遇的规定，并分析由于这些规定给交易造成的影响。
　　分析有关国家的破产法律，特别要着重分析有关破产抵销等问题的规定。
　　分析金融衍生交易担保文件的效力问题。这些问题主要包括：担保物的性质、对方所在国的司法管辖问题、税务问题以及对担保文件的性质进行&重新定性&的风险问题等。
　　关注有关国家法律变更对衍生产品交易的影响。国家法律法规的变动，可能给交易当事人带来相应的法律风险。为此，金融机构不仅要慎重选择合同准据法，而且有必要在开展衍生产品交易活动时，对市场所在国的政治、法律环境作细致的调查和了解，这样才能尽可能避免或减少因法律变更或政局变动造成的损失&&（全文请阅读《中国金融》印刷版2004年第9期）
[][][][][][][][][][][][]锦州银行完成首笔衍生产品交易业务
　　9月12日，锦州银行通过中国外汇交易中心顺利完成首笔衍生产品交易业务，远期卖出美元1000万元，标志着锦州银行衍生产品交易业务进入实质性操作阶段。　　经过多年筹备，锦州银行于今年6月末获得了中国银监会颁发的基础类衍生产品牌照，可从事套期保值类衍生产品交易业务，并于今年8月末获得了国家外汇管理局和中国外汇交易中心核准的套期保值类外汇衍生产品交易业务资格；成为了全国少数几家，东北地区第二家获准开办衍生产品交易业务的城商行。　　开办衍生产品交易业务，将为锦州银行产品研发提供更多手段，为锦州银行利润创造奠定良好基础，为锦州银行风险管理提供重要保障。
责任编辑：周子章
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发展金融衍生交易业务探析
摘　要：近期上海银行业的一项调查显示，未来3年，中外资银行将涉入的重点领域包括银行卡业务、衍生交易、电子银行、贸易融资、资产证券化等，其中大型商业银行均选择银行卡业务、衍生交易业务，并认为在贷款领域还将有进一步的创新活动，股份制商业银行则将涉足贸易融资、衍生交易等业务领域，外资银行则多选择重点涉入衍生交易和银行卡业务。由此可以看出，今后几年，衍生交易业务将成为各大银行涉足的重点领域之一。商业银行应从战略的高度思考金融衍生交易业务的发展。
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国务院国资委副主任李伟发表文章披露，68家央企涉足金融衍生产品业务浮亏114亿元。他指出，企业追逐高额利润套利投机是要害所在，另外，违规越权操作、风险控制不力等原因也值得深刻反思…[]
国务院国资委副主任李伟发表文章披露，68家央企涉足金融衍生产品业务浮亏114亿元。他还将一些国际投行称为导致中国企业衍生品投资失败的罪魁祸首…[]
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视频播报VIDEO
金融衍生产品：金融衍生产品是指其价值依赖于基础资产价值变动的合约。
这种合约可以是标准化的，也可以是非标准化的。
标准化合约是指其标的物(基础资产)的交易价格，交易时间，资产特征，交易方式等都是事先标准化的，因此次类合约大多在交易所上市交易。如期货。
非标准化合约是指以上各项由交易的双方自行约定，因此具有很强的灵活性。比如远期协议。
金融衍生产品具有零和博弈和高杠杆性两个特点。[]
我有话要说
银监会发文直指衍生品交易中的灰色现象，警示银行高度关注衍生品交易中的风险…[]
深交所发文规范上市公司及其控股子公司投资衍生品行为，提高投资信息披露透明度…[]
财政部要求企业审慎从事套期保值等金融衍生品投资，杜绝金融衍生品投机行为…[]
去年10月份铜价直线下跌，江西铜业在期货上出现了亏损。根据财报，截至去年底套保方面的已实现损失和未实现损失约为13.6亿..[]
公告称，签订若干杠杆式外汇买卖合约而引致亏损，实际已亏损8.07亿港元，仍在生效的杠杆式外汇合约按公平价定值的亏损为147亿港元..[]
与高盛签订两份油价对赌协议，第二份协议于明年1月1日至日，若油价浮动价跌入62美元/桶以下时，每跌1美元深南电亏40万美元..[]
因运价大幅下跌，该公司所属干散货船公司持有的远期运费协议公允价值变动损失合计为53.8亿人民币，与已交割收益相抵后，尚有39.5亿的浮亏..[]
中国国航、上海航空先后公布了衍生品亏损数字(截止到日)，加上东航的亏损，三家航企账面亏损总额已经达到了131.7亿元..[]
芝加哥原油价格、波罗的海综合运费指数等均大幅下调，而中国30多家国有企业，以这些指数为标的和外资银行签订期权合约，随即出现大幅浮亏..[]
从事衍生品业务须具备四个条件
一是要严格合规
国家对从事境外衍生品业务实行审批制，得到批准的才可以做，没有得到批准的就不能去做。据初步了解，有些企业从事衍生品交易并未得到批准，对此要坚决纠正。[]
二是要目的明确
国有企业做衍生品业务，目的只有一个，就是为了规避风险，锁定成本。做金融衍生品的目的很重要，一定不要越过红线，严格遵守期货套期保值中“期货盈(亏)，现货亏(盈)”的原则，业务量要与企业的需求及规模相适应。[]
三是要确实弄懂
所谓弄懂，就是要聘请财务顾问机构把全部风险罗列出来，不能风险敞口，所有可能存在的风险都要有止险措施，并要财务顾问承担未告知风险的责任，以合同形式落实。否则就坚决不能做。[]
四是要控制风险
金融衍生品是一项高风险业务，企业一旦从事就必须加强风险控制，强化内部管理，建立风险管控制度。要培养专业的人才从事衍生品交易，要对主要操作人员进行实时实地监控，前中后台一定要严格分开，相互制约。[]
衍生品合同缺陷是如何炼成的
在金融危机爆发之前，衍生品交易曾经被当作金融市场这个金字塔的塔尖，成为急欲进军国际金融市场的中国企业顶礼膜拜的对象。殊不知，所谓衍生品交易，其实是国际金融市场上的投机家们转嫁风险的工具，投机家们所要做的就是为这种虚拟产品制造美丽的光环，诱导他人来接过他们手中的烂山芋...[]
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