从属权利与已有专利的权利特点相同,如何解决?

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说明书和权利要求书的撰写
说明书和权利要求书的撰写
一、说明书的撰写方式和顺序
1、名称&&&
&&& (1) 说明书与请求书中的名称应当一致,一般不超过25个字,特殊情况下,经审查员同意可以增加到40个字。;
&&& (2) 采用所属技术领域通用的技术术语,不得采用非技术术语;
&&& (3) 清楚、简明地反映专利技术方案的主题和类型(产品或者方法);
&&& (4) 应该全面地反映一件申请中包含的各种发明类型,例如一件包含拉链
产品和该拉链制造方法两项发明的申请,其名称应写成:&拉链及其制造方法&;
&&& (5) 不得使用人名、地名、商标、型号或者商品名称等,也不得使用商业性宣传用语。
2、技术领域
&&& 发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域,也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。例如,一项关于挖掘机悬臂的发明,其改进之处是将已有技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成&本发明涉及一种挖掘机,特别是涉及一种挖掘机悬臂&(具体的技术领域),而不宜写成&本发明涉及一种建筑机械&(上位的技术领域),也不宜写成&本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面&或者&本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂&(发明本身)。
3、背景技术
&&& 发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术,并且引证反映这些背景技术的文件。
尤其要引证包含发明或者实用新型权利要求书中的独立权利要求前序部分技术特征的现有技术文件,即引证与发明或者实用新型专利申请最接近的现有技术文件。引证专利文件的,至少要写明专利文件的国别、公开号,最好包括公开日期;引证非专利文件的,要写明这些文件的详细出处。
&&& 此外,在说明书涉及背景技术的部分中,还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点,但是,仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。在可能的情况下,说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。
&&&& 引证文件还应当满足以下要求:
&& (1) 引证文件应当是公开出版物,除纸件形式外,还包括电子出版物等形式。
&& (2) 所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前;所引证的中国专利文件的公开日应当在本申请的公开日之前。
&& (3) 引证外国专利或非专利文件的,应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息,必要时给出中文译文,并将译文放置在括号内。
4、发明或者实用新型内容应该包括以下部分:
&&& 要解决的技术问题
用正面的、简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题,即现有技术中存在的缺陷或不足,也可以进一步说明其技术效果。
&&& 技术方案
&&& 技术方案是专利申请的核心,是申请人对其要解决的技术问题所采取的技术措施的集合,技术措施通常是由技术特征来体现的。技术方案应清楚、完整地描述发明或者实用新型解决其技术问题所采取的技术方案的技术特征。至少要包含反映全部必要技术特征的独立权利要求的技术方案。
&&& 说明书技术方案部分首先应当写明独立权利要求的技术方案,其用语应当与独立权利要求的用语相应或者相同,以发明或者实用新型必要技术特征总和的形式阐明其实质,必要时,说明必要技术特征总和与发明或者实用新型效果之间的关系。然后通过对该发明和实用新型的附加技术特征的描述,反映对其作进一步改进的从属权利要求的技术方案。
&&& 如果一件申请中有几项发明或者几项实用新型,应当说明每项发明或者实用新型的技术方案。
&&& 有益效果
&&& 有益效果是指由构成发明或者实用新型的技术特征直接带来的、或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果。有益效果是确定发明是否具有&显著的进步&,实用新型是否具有&进步&的重要依据。
&&& 通常,有益效果可以由产率、质量、精度和效率的提高,能耗、原材料、工序的节省,加工、操作、控制、使用的简便,环境污染的治理或者根治,以及有用性能的出现等方面的数据或表述反映出来。必须与现有技术进行比较,指出发明或者实用新型与现有技术的区别。在引用实验数据说明有益效果时,应当给出必要的实验条件和方法。对于目前尚无可取的测量方法、而不得不依赖于人的感官判断的,例如味道、气味等,可以采用统计方法表示的实验结果来说明有益效果。
5、附图说明
&&& 说明书有附图的,应当写明各幅附图的图名,并且对图示的内容作简要说明。在零部件较多的情况下,允许用列表的方式对附图中具体零部件名称列表说明。附图不止一幅的,应当对所有附图作出图面说明。
6、具体实施方式
&&& 实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式是说明书的重要组成部分,在适当情况下,应当举例说明;有附图的,应当对照附图。优选的实施方式应当体现申请中解决技术问题所采用的技术方案,并应当对权利要求的技术特征给予详细说明,以支持权利要求。
&&& 当一个实施例足以支持权利要求所概括的技术方案时,说明书中可以只给出一个实施例。当权利要求(尤其是独立权利要求)覆盖的保护范围较宽,其概括的特征不能从一个实施例中找到依据时,应当给出一个以上的不同实施例,以支持要求保护的范围。当权利要求涉及较宽的数值范围时,应给出两端值附近的实施例和至少一个中间值的实施例。
&&& 对于产品的发明或者实用新型,实施方式或者实施例应当描述产品的机械构成、电路构成或者化学成分,说明组成产品的各部分之间的相互关系。对于可动作的产品,只描述其构成不能使所属技术领域的技术人员理解和实现发明或者实用新型时,还应当说明其动作过程或者操作步骤。
&&& 对于方法的发明,应当写明其步骤,包括可以用不同的参数或者参数范围表示的工艺条件。
&&& 在具体实施方式部分,对最接近的现有技术或者与最接近的现有技术共有的技术特征,一般来说可以不作详细的描述,但对发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征以及从属权利要求中的附加技术特征应当足够详细地描述,以所属技术领域的技术人员能够实现该技术方案为准。应当注意的是,为了方便专利审查,也为了帮助公众更直接地理解发明或者实用新型,对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容,不能采用引证其他文件或者本申请中其他段落的方式撰写,而应当将其具体内容写入说明书。
&&& 对照附图描述发明或者实用新型的具体实施方式时,使用的附图标记或者符号应当与附图中所示的一致,并放在相应的技术名称的后面,不加括号。
例如,对涉及电路连接的说明,可以写成&电阻3通过三极管4的集电极与电容5相连接&,不得写成&3通过4与5连接&。
7、对于说明书撰写的其他要求
&&& 说明书中无法避免使用商品名称时,其后应当注明其型号、规格、性能及制造单位。
&&& 说明书中应当避免使用注册商标来确定物质或者产品。
二、说明书附图
&&& 附图是说明书的一个组成部分,作用在于使人能够直观地、形象化地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。对于机械和电学技术领域中的专利申请,说明书附图的作用尤其明显。对发明专利申请,用文字足以清楚、完整地描述其技术方案的,可以没有附图。实用新型申请的说明书必须有附图。
&&& 一件专利申请有多幅附图时,应当使用阿拉伯数字顺序编号,并在编号前冠以&图&字,例如图1,图2&&。各附图中的同一技术特征(或者同一对象),应当使用相同的附图标记。说明书中与附图中使用的相同的附图标记应当表示同一技术特征(或者同一对象)。说明书中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记也不得在说明书文字部分中提及。
&&& 附图中除了必需的文字外,不得含有其他的注释;但对于流程图、框图一类的附图,应当在其框内给出必要的文字或符号。
说明书附图应当用制图工具和黑色墨水绘制,线条应当均匀清晰、足够深,并不得着色和涂改。剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。几幅附图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上,但应保证每一张上的图都是独立的,而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰程度。附图的周围不得有框线。?
附图应当尽量垂直绘制在图纸上,彼此明显地分开。当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时,应当将附图的顶部置于图纸的左边。一页纸上有两幅以上的附图,且有一幅已经水平布置时,该页上其他附图也应当水平布置。
附图标记应当使用阿拉伯数字编号。同一零件出现在不同的图中应当使用相同的附图标记,一件专利申请的各文件(说明书及其附图、权利要求书、摘要)中应当使用同一附图标记表示同一零件,但并不要求每一幅图中的附图标记编号连续。
同一附图中应当采用相同比例绘制,为使其中某一组成部分清楚显示,可以另外增加一幅局部放大图。附图中除必要的词语外,不应当含有其他注释。附图中的词语应当使用中文,必要时,可以在其后的括号里注明原文。?
特殊情况下,可以使用照片贴在图纸上作为附图。例如显示金相结构或者组织细胞时。
三、说明书摘要
摘要应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域,并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途,其中以技术方案为主;摘要可以包含最能说明发明的化学式;
有附图的专利申请,应当由申请人指定并提供一幅最能反映该发明或者实用新型技术方案的主要技术特征的附图;附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米&6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节;
摘要文字部分不得超过300个字,出现的附图标记要加括号,不得使用商业性宣传用语。
四、权利要求书
&&& 权利要求书应当以说明书为依据,说明发明或者实用新型的技术特征,清楚并简要地表述请求专利保护的范围。一份权利要求书中应当至少包括一项独立权利要求。
1、权利要求
&&& 分为产品权利要求和方法权利要求。产品权利要求包括人类技术生产的物(产品、设备);方法权利要求包括有时间过程要素的活动(方法、用途)。在类型上区分权利要求的目的是为了确定专利权的范围。
2、独立权利要求和从属权利要求
&&& 独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。必要技术特征是指,发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征,其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案,使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。
如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征,且对该另一项权利要求作了进一步的限定,则该权利要求为从属权利要求。
权利要求书中有两项或者两项以上独立权利要求的,写在最前面的独立权利要求称为第一独立权利要求,其他独立权利要求称为并列独立权利要求。有时并列独立权利要求也引用在前的独立权利要求(例如,并列独立权利要求写成如下的方式:&一种实施权利要求1的方法的装置,&&&;&一种制造权利要求1的产品的方法,&&&等)。
3、权利要求书应当满足的要求
以说明书为依据
权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或者概括得出的技术方案,并且权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。
权利要求通常由公开的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。权利要求的概括应当适当,使其保护范围正好适应说明书所公开的内容。例如,对于&一种处理合成树脂成型物来改变其性质的方法&的权利要求,如果说明书中只涉及热塑性树脂的实施例,而且申请人又不能证明该方法也适用于热固性树脂,那么申请人就应当把权利要求限制在热塑性树脂的范围内。
一项开创新技术领域的开拓性发明,比起已知技术领域中的改进性发明,允许有较宽的概括范围。
&&& 当要求保护的技术方案的部分或全部内容在原始申请的权利要求书中已经公开而在说明书中没有记载时,允许申请人将其补入说明书。
&&& 每项权利要求的类型和所确定的保护范围应当清楚。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚,而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证的情况下,使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。但是,不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围,尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征,应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。
&&& 权利要求中不得使用含义不确定的词语,如&厚&、&薄&、&强&、&弱&、&高温&、&高压&、&很宽范围&等。不得出现&例如&、&最好是&、&尤其是&&必要时&、&等&、&或类似物&等类似用词。以及不得使用&约&、&接近&或者类似的用词,除非使用该词不会导致权利要求不清楚。
4、权利要求的撰写规定
&&& 权利要求的保护范围是由权利要求中记载的技术特征集合作为一个整体限定的,因此每一项权利要求只允许在其结尾处使用句号,应当用数字顺序编号。
&&& 权利要求中使用的科技术语应当与说明书中使用的一致,可以有化学式、化学反应式或者数学式,但是不得有插图和附图。权利要求中不得使用&如说明书&&部分所述&或者&如图&&所示&等类似用语。当发明涉及的某特定形状仅能用图形限定而无法用语言表达时,权利要求可以使用&如图&&所示&等类似用语。
&&& 权利要求中通常不允许使用表格,除非使用表格能够更清楚地说明发明或实用新型要求保护的主题。
&&& 权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记,但是,这些标记应当用括号括起来,放在相应的技术特征后面。附图标记不得解释为对权利要求保护范围的限制。除此之外,权利要求中应当尽量避免使用括号。
&&& 通常,一项权利要求用一个自然段表述。但是当技术特征较多,内容和相互关系较复杂,借助于标点符号难以将其关系表达清楚时,一项权利要求也可以用分行或者分小段的方式描述。
&&& 在得到说明书支持的情况下,允许权利要求对发明或者实用新型作概括性的限定。通常,概括的方式有以下两种:
&&& (1) 用上位概念概括。例如,用&气体激光器&概括氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等。
&&& (2) 用并列选择法概括,即用&或者&或者&和&并列几个必择其一的具体特征。例如,&特征A、B、C或者D&。又如,&由A、B、C和D组成的物质组中选择的一种物质&等。
&&& 采用并列选择法概括时,被并列选择概括的具体内容应当是等效的,不得将上位概念概括的内容,用&或者&并列在下位概念之后。另外,被并列选择概括的概念,应含义清楚。例如在&A、B、C、D或者类似物(设备、方法、物质)&这一描述中,&类似物&这一概念含义是不清楚的,因而不能与具体的物或者方法(A、B、C、D)并列。
独立权利要求的撰写规定
&&& (1) 前序部分:写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征;
&&& (2) 特征部分:使用&其特征是&&&或者类似的用语,写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。
不适于用上述方式撰写的也可以不分部分。例如下列情况:
&&& (1) 开拓性发明;
&&& (2) 由几个已知技术整体组合而成的发明,其发明要点在组合本身;
&&& (3) 已知方法的改进发明,其改进之处在于省去某种物质或者材料,或者是用一种物质或者材料代替另一种物质或材料,或者是省去某个步骤;
&&& (4) 已知发明的改进在于系统中部件的更换或者其相互关系上的变化。
从属权利要求的撰写规定
&&& (1) 引用部分:写明引用的权利要求的编号及其主题名称;
&&& (2) 限定部分:写明发明或者实用新型附加的技术特征。
&&& 从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求,并不得作为被另一项多项从属权利要求引用的基础。
&&& 从属权利要求的引用部分应当写明引用的权利要求的编号,其后应当重述引用的权利要求的主题名称。例如&根据权利要求1所述的金属纤维拉拔装置,&&&。
&&& 多项从属权利要求引用的权利要求的编号应当用&或&等择一引用方式表达。例如:&根据权利要求1或2所述的&&&;&根据权利要2、4、6或8所述的&&&;或者&根据权利要求4至9中任一权利要求所述的&&&。
&&& 从属权利要求的限定部分不仅可以进一步限定在前的独立权利要求特征部分中的特征,也可以进一步限定前序部分中的特征。
直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后,另一项独立权利要求之前。
(作者:佚名
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申请实务中如何确定专利权的保护范围
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  专利制度是鼓励技术所有人以技术的公开的方式来换取法律所赋予的独占性保护的制度。专利权是一种排他性的独占性权利。专利权的保护是指国家通过行政程序和司法程序,对专利权人取得专利权的发明创造独占性地行使制造、使用、许诺销售、销售、进口等权利的制度。要保护专利权人的专利权,首先应当明确专利权的保护范围。只有明确了专利权的保护范围,各级管理专利工作的行政部门以及司法机关才可能对专利权给予有效的保护。
&&&& 申请实务中如何确定专利权的保护范围
  (一)、弄清发明或实用新型专利所要解决的技术问题,判断哪些技术特征是解决这些技术问题的关键
  首先应当确定申请专利的技术领域,同时弄清申请专利所要解决的技术问题。申请人在申请专利时一般会有一个或几个具体的实施方式,对这些具体实施方式要具体分析,找出其内在联系和区别,弄清哪些技术特征是解决这些技术问题的关键,是解决这些技术问题必不可少的技术特征。
  (二)、对发明或者实用新型的相关技术进行检索和调研
  申请人在申请专利时,首先应当对有关技术的发展现状有所了解,一般情况下还应当对发明或实用新型专利所属技术领域进行检索和调研;其次是要确定与要申请的专利技术相关的现有技术,尤其是最接近的现有技术;最后将所要申请的专利技术与最接近的现有技术和相关的现有技术进行分析对比后,确定所要申请的专利技术区别于现有技术的发明点,也就是我们常说的区别必要技术特征,最后撰写出权利要求书。
  所谓最接近的现有技术,是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出实质性特点的基础。最接近的现有技术,例如可以是,与所要申请的专利的技术领域相同,所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了所要申请的专利技术方案的技术特征最多的现有技术,或者虽然与要求保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开所要申请专利的技术特征最多的现有技术。在确定最接近的现有技术时,应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
  (三)、在确定现有技术的基础上为专利申请确定一个合适的保护范围
  在检索和调研的基础上,确定所要申请专利相对于最接近的现有技术所要解决的技术问题,以便将相应于解决此技术问题的必要技术特征写入从整体上反映其技术内容、表述其保护范围的独立权利要求中去。
  如何确定一个合适的保护范围。
  1、如果所要申请的专利技术与最接近的现有技术相距甚远,就可尽量将其要求保护的范围写得宽一些。反之,如果与最接近得现有技术比较接近,就应该将其保护范围写的窄一些,使其相对于最接近的现有技术和相关的现有技术仍具有新颖性和创造性,如此则可加快专利申请的审批进程。
  2、一般撰写独立权利要求应根据最接近的现有技术,确定所要解决的技术问题,从而列出为解决此技术问题所必须包括的全部必要技术特征,并尽可能用上位概念或并列概括的方式加以概括,以使其具有较宽的保护范围。
  3、将专利申请与最接近的现有技术共同的必要技术特征写入独立权利要求的前序部分,区别于最接近的现有技术的必要技术特征写入特征部分,二者组合形成一个完整的独立权利要求。
  例如,最接近的现有技术包括的技术特征是:A,B,C和D,要申请专利的技术方案包含的技术特征是:A,B,C,D,E,F和G,其中E,F是解决技术问题必须的技术特征,则应当将独立权利要求写成:一种技术,包括A,B,C,D,其特征在于E和F。而技术特征G可写入从属权利要求中。
  按照上述步骤可以较好的确定专利申请的保护范围,实践中笔者曾碰到不少案例,由于专利申请时未很好的推敲专利技术,或者为了尽快获得专利授权,致使所撰写的独立权利要求的保护范围过窄。其后果是专利权人尽管获得了授权,但最终却无法有效的保护其专利技术。因此专利申请是专利权保护的基础,基础的好坏,决定了专利权人的利益能否得到有效保护。
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第五十六条第一款规定:&发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。&可见,权利要求是确定发明或实用新型专利权保护范围的法律文件,在中最重要地位。按照撰写方式以及保护范围的大小,又可将权利要求划分为独立权利要求和从属权利要求。然而,独立权利要求和从属权利要求孰重孰轻,从属权利要求又对独立权利要求有什么样的潜在影响呢?
另眼看从属权利要求
独立权利要求是从整体上反映发明或实用新型的技术方案,应该仅包含解决技术问题的必要技术特征,因此,要求的保护范围最大;从属权利要求引用在前权利要求,并记载发明或实用新型的附加技术特征,对引用的权利要求作进一步限定。由于包含引用的权利要求的全部技术特征,其保护范围落在所引用的权利要求的保护范围之内。
实际上,从属权利要求也具有很重要的作用。在审查阶段,如果审查员认为独立权利要求与其检索的现有技术相比缺少新颖性或创造性,则可进一步判断从属权利要求相对于这些现有技术是否还具有新颖性或创造性,从而可以加快审查程序。在无效宣告中,从属权利要求为设置多道防线,为争取部分权利保留了一条退路。从属权利要求在侵权诉讼也具有一定作用,由于独立权利要求比较概括、抽象,此时可利用保护范围限定的非常明确的从属权利要求,使侵权人没有纠缠余地。同样,从属权利要求在许可贸易中对专利权利人也是十分有利的。
在专利法实施细则中,明确了对从属权利要求的撰写要求。按照细则第二十三条第一款的规定,通常从属权利要求也包括两部分内容:引用部分和限定部分。细则第二十三条第二款还作出了两条比较重要的规定:引用两项以上权利要求的多项从属权利要求,只能以择一方式引用在前的权利要求;多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的基础,即多项从属权利要求不得直接或间接地引用另一项多项从属权利要求。上述规定基本上都是从形式上对从属权利要求提出的,但是,并没有涉及实质上的要求,因此,很有必要对从属权利要求的实质性要求作一些研究。下面,结合通信领域实例来探讨从属权利要求撰写中出现的问题,并分析由此可能导致的对独立权利要求的潜在影响。
从属权利要求追加或限定不当
根据《专利法详解》对从属权利要求的解释:&从属权利要求应当用附加的技术特征,对所引用的权利要求作进一步的限定。附加的技术特征可以是对被引用权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征,也可以是另外增加的技术特征。&简言之,从属权利要求有追加和限定两种形式。但在实际撰写中,往往因为对被引用权利要求中隐含技术特征的分析不到位,而导致从属权利要求追加和限定不当。
现举一实例。权利要求1.一种......方法,其特征在于,包括步骤:对上下行通路状态都正常的天线的上行数据进行计算,得到特征矢量......2.根据权利要求1所述方法,其特征在于,还包括:对天线上行通路状态和下行通路状态作&与&操作,&与&操作有效的天线被确定为上下行通路状态都正常。
实际上,权利要求1在&计算出特征矢量&之前隐含了一个技术特征 &确定上下行通路状态都正常&,从逻辑上讲,只有确定上下行通路状态都正常,才能进行相关计算,得到特征矢量,因此,虽然权利要求1中没有明确指明,但这个特征也是存在的。那么,按照上述从属权利要求2的写法,实际上是采用追加的形式描写了&确定上下行通路状态都正常&的特征,似乎权利要求1不包含此特征,但是,这样的权利要求1又不合逻辑,因此,此处的从属权利要求2存在追加和限定选择不当的问题,应该将追加改为限定的撰写方式。
虽然上述问题表面上是撰写形式问题,其实是因为对从属权利要求所引用的独立权利要求的分析不到位而引起的,实质上是对方案理解的不到位,从这点上讲,可以认为是实质问题。
而且,当上述类似问题发生时,审查员很有可能认为权利要求1缺少必要技术特征,建议将从属权利要求合并到权利要求1中。理论上讲,独立权利要求是否缺少必要技术特征,是由发明或实用新型所要解决的技术问题,以及相对于最接近现有技术的整体技术方案决定的,然而,如果说明书中没有记载不采用&确定上下行通路状态都正常&而可以实施的技术方案,那么,很有可能由于从属权利要求追加或限定不当,而给审查员留下独立权利要求缺少必要技术特征的印象。如果说明书记载的技术方案中,介绍了包含权利要求2的几种&确定上下行通路状态都正常&的具体方式,那么,简单地将权利要求2合并到权利要求1中,就会造成权利要求1所要求保护的范围被不合理地缩小。
从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征
这点以《审查指南》中关于照相机的发明为例子,其前序部分只要写出&一种照相机,包括布帘式快门......&就可以了,默认包含了一般照相机的所有特征,对于一般照相机所包含的其余特征,即使在从属权利要求中也不必描述。对于通信领域的技术方案,也应该参照这种撰写方式,但在实际撰写中出于某种原因,有可能出现从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征的问题。
现仍用实例来说明。要得要求1.一种语音传输的方法......2.根据权利要求1所述的语音传输的方法,其特征在于,在确定AMR帧有误之前,所述方法还包括:对通信系统信道下行的数据进行物理信道解映射、上层协议栈解复用和速率匹配,得到AMR帧,并由上层协议栈对AMR帧进行循环冗余校验。
实际上,权利要求1中的&语音传输的方法&,就默认包含了语音传输中的通用步骤,当然包含&数据解映射、解复用、速率匹配以及校验&等,此时的权利要求2没有意义,反而是画蛇添足,而且很有可能带来更严重的后果,这样的撰写方式会给审查员这样一个印象:权利要求1中可以不包含权利要求2中追加的技术特征,从逻辑上讲又是不可能的,所以,审查员有可能建议将权利要求2中的内容合并到权利要求1中,造成权利要求1所要求保护范围被不合理地缩小。
从属权利要求所要求保护的技术方案本身不完整
实际上,不论独立权利要求或是从属权利要求,仅是从撰写方式以及保护范围大小上来划分的,它们都应该描述一个完整的技术方案,从这点上讲,从属权利要求也是&独立&的。
然而,在实际撰写中,往往会出现从属权利要求记载的不是一个完整的技术方案的问题。举一个简单的例子,独立权利要求包含A、B和C三个技术特征,从属权利要求在独立权利要求的基础上追加D和E两个技术特征,如果此时分别将D和E拆分到两个从属权利要求中,则是错误的。
仍举一个实例说明。权利要求1.一种......的方法,其特征在于,包括:备份代码段信息;
利用代码段备份信息,核查运行的代码段是否被改写......
实际上,权利要求1中的&代码段备份信息&是采用的一个上位概念,它包含了多种不同的形式,例如,代码段副本、代码段校验值以及代码段副本和代码段校验值的结合,相应地,在采用不同的代码段备份信息时,&核查运行的代码段是否被改写&具体实现方式是不同的,也就是每一个&代码段备份信息&形式对应一个具体方案,在从属权利要求中,应该将每一个完整的具体方案写清楚,而不应该记载一部分,例如,仅限定&代码段备份信息&是代码段副本,但没有对此时的&核查运行的代码段是否被改写&的具体方式进行记载,造成从属权利要求不完整。这类问题,应该认真研究技术方案予以避免。
从属权利要求与独立权利要求所保护的主题不一致
简言之,就是独立权利要求在围绕一个主题,而从属权利要求却围绕另一个主题。
仍以实例说明。权利要求1.一种......检测的方法,其特征在于,包括:步骤A......步骤B......2.根据权利要求1所述的方法,其特征在于,步骤B之后进一步包括:流量切换;所述流量切换的方法为......
上述例子中,权利要求2应用权利要求1,那么,权利要求2记载的方案主题也应该是&一种......检测的方法&,然而,在权利要求2的实际记载中,并不是对检测方法的限定或追加,而是在描述&流量切换&的方案,致使从属权利要求与独立权利要求的保护主题不一致。在实际撰写中,可以将具有单一性的两个方案分为两个独立权利要求,以避免出现上述问题。
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