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试析职务犯罪侦查中的非法证据 09:41&&来源： |
　　摘要 日通过的《》确立了非法证据排除制度，这对检察机关自侦部门具有巨大影响。长远来看，非法证据排除制度将带来程序与实体并重、办案模式转变等深刻变革；从现实意义上看，它增加了自侦部门调查取证的难度，使侦查活动面临被整体否定的风险。
　　论文关键词 职务犯罪 侦查 非法证据
　　一、职务犯罪侦查中确实存在非法证据
　　非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。非法言辞证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；非法实物证据是指不符合法定程序收集的物证、书证。
　　在自侦部门的侦查中，非法证据确实存在，并且呈现出非法实物证据多，非法言辞证据少的特点。常见的非法证据有搜查时没有搜查证便强行进入涉案人员住宅内、工作场所进行搜查；与纪检部门联合办案时使用&双规&措施等。非法实物证据仅仅违反调查取证的程序，危害较小；非法言词证据是&强迫他人证实自己有罪&，并常常伴随着刑讯逼供等严重侵犯人权的现象，危害巨大。
　　非法证据违反法定程序，并可能侵犯人权，本质上不满足证据的三要素 ，应予以排除。新《刑事诉讼法》对非法实物证据采取裁量排除态度，规定可以采取补正措施或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的再予以排除；对非法言词证据采取绝对排除态度，不存在例外和补正措施。
　　二、职务犯罪侦查中产生非法证据的原因
　　职务犯罪侦查中产生非法证据主要有两方面的因素，一方面是腐败问题成为全社会关注的热点，自侦部门面临着越来越大的压力；一方面是腐败就像病毒一样，会不断变异，而自侦部门缺少同腐败斗争的&新式武器&，只能通过&加大药量&的方式反腐。如此一来就容易产生非法证据，具体原因如下：
　　（一）举报线索质量不高，成案率较低以北京市丰台区人民检察院为例，年间，该院反贪局共受理线索274条，立案52件，成案率为19%，而且一半以上是上级单位交办，公安机关、公诉部门、侦查监督部门移送的线索，群众举报的线索成案率不足10%.举报线索成案率低的原因是线索质量太低，表现为：（1）大部分的举报线索是匿名举报，自侦部门无法从举报人处进一步了解线索。（2）举报内容过于含糊不清，基本都是&甲跟乙关系密切，听说甲收受乙贿赂，帮乙做了某事&，举报内容难以核实。
　　（二）职务犯罪案件具有较强的隐蔽性与普通相比，职务犯罪案件具有隐蔽性强、实物证据少的特点。比如贪污和挪用公款的犯罪行为常常隐藏在合法的行政行为、正常的市场行为之下，主观方面难以证明；在贿赂案件中，犯罪行为基本都是行贿人与受贿人一对一实施，多数行贿行为都是以现金形式交付，而且环境具有封闭性，常常需要通过大量的间接证据来证明，比如证人证言、口供。职务犯罪案件隐蔽性强、实物证据少，才使得侦查活动过分依赖言词证据，这也是超时讯问、羁押的直接诱因。
　　（三）职务犯罪案件的涉案人员反侦查能力强腐败犯罪分子大都具有一定甚至较高的职务，并且社会经验丰富，受教育程度较高，知悉法律相关规定，反侦查能力较强。案发前，总是变换作案手段，想方设法利用职权隐瞒罪行；案发后，要么是一问三不知，要么将责任推给其它人，逃避法律制裁。如若知悉法律规定传唤、拘传的时间不得超过12个小时， 犯罪嫌疑人的心理稳定性则较强，侦查人员利用传唤、据传进行讯问的力度被大大削弱，使政策攻心、促进犯罪嫌疑人心理转化和角色转换工作难以在传唤、拘传期限内完成。
　　（四）自侦部门侦查设备落后，侦查手段单一与公安机关相比，检察机关自侦部门的侦查设备十分落后。到目前为止，自侦部门尚不能通过通讯技术确定涉案人员具体位置、实时监听通话。至于查询通话记录、短信内容、房产等，或因尚未建立公共信息查询系统，或因申请程序繁琐，在具体的侦查中应有也十分有限。所以，自侦部门的侦查手段仍十分单一，还是倾向于从突破口供入手，并且询问、讯问也没有充足的实物证据予以辅助。
　　（五）侦查人员保障人权的意识较弱&国家尊重和保障人权&在2004年就被写入，但是侦查人员观念的转变还任重道远。在一些侦查人员的潜意识里犯罪嫌疑人，甚至可能转化为犯罪嫌疑人的证人，都是罪犯，而且罪犯是不需要平等对待的。在这种观念的指引下，侦查活动就容易越过法律规定、侵犯人权，这也是非法证据产生的原因之一。
　　三、 职务犯罪侦查中减少非法证据的措施
　　要杜绝自侦部门侦查取证中出现非法证据，就要拓宽自侦部门侦查取证的渠道，打消侦查人员使用非法方法收集证据的积极性。笔者认为，具体的措施有以下几点：
　　（一）改革完善自侦部门的初查措施《刑事诉讼法》对初查没有定性，这使得初查具有较大的任意性和非强制性。初查措施需要改革，改革的目的是把调查取证工作提前到初查阶段完成。立法上，应该增加初查阶段的强制性，规定自侦部门在初查阶段可以强制调取以下资料：（1）有群众举报而无证据材料的；（2）办理其他案件中掌握一定证据材料但须进一步调查核实的；（3）新闻媒体报道或人大及其常委会在执法检查中交办的案件线索；（4）通讯、邮政、金融、电子等有关涉案材料。 笔者认为初查措施的改革应重视以下几个方面：（1）涉嫌重大贪污贿赂犯罪可以运用技术侦查；（2）强制查、调取证据材料；（3）建立强制传唤措施。强制传唤措施的内容可参照新《刑事诉讼法》证人出庭的相关规定。
　　（二）加强&两化&建设、推广技术侦查措施的应用职务犯罪的侦查模式要实现由&由供到证&向&由证到供&的侦查模式转变，须有相应的侦查措施作为支撑，如果不改变传统的落后的侦查方法，转变侦查模式只能是空中楼阁。 大力加强&两化&建设，即实现装备现代化和侦查信息化，有利于自侦部门收集证据，降低了侦查人员突破口供的难度，极大的避免了非法证据的产生。
　　在&两化&的基础上，要进一步推广技术侦查措施的应用。大多数犯罪嫌疑人都是&不见证据不落泪&，现阶段技术侦查要特别注重运用监听监控、获取手机通话记录和短信通信内容。在技术侦查设备的配备上应平衡成本与效率，笔者认为在地市一级的检察机关配备全套的技术侦查措施比较科学可行。如果在省级检察院配备整套技术侦察设备，必将对承担绝大部分工作量的基层检察院造成极大不便；如果在基层检察院都配备技术侦查措施，则成本太高，容易产生资源闲置、侵犯个人隐私的问题。
　　（三）讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像日，最高人民检察院就在《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》里规定：讯问犯罪嫌疑人应全程同步录音录像，询问重要的证人可以全程同步录音录像。全程同步录音录像当然能够预防非法证据的产生，但该制度的实际执行状况却不尽如人意。这是因为侦查人员认为同步录音录像措施会使自己不规范的言行留下痕迹，投鼠忌器，影响了自己的询问、讯问水平的发挥。
　　自侦部门要意识到全程同步录音录像制度意义重大。新《刑事诉讼法》明确了非法证据排除制度并规定检察机关对证据的合法性负有证明责任。今后，非法证据的认定、排除等必将是法庭辩论的重要阵地。职务犯罪侦查实践中，侦查人员取得犯罪嫌疑人口供后，还存在翻供的可能，理由多是讯问人员在讯问过程中刑讯逼供、诱供等，自侦部门对不存在刑讯逼供等非法取证行为负有证明责任，同步录音录像就是合法取得口供的证据 .全程同步录音录像不仅能证明询问、讯问的合法性，还能达到预防翻供以及保护侦查人员的目的。
　　（四）加强对侦查人员的教育培训，提高证据意识在证据制度方面，新《刑事诉讼法》不仅明确了非法证据排除制度，还提出了&不得强迫任何人证实自己有罪&。这就要求侦查人员要有更高、更全面的证据意识，即不仅要拓宽调查取证的渠道，提高证据的质量，还要具备保障人权的意识，具备固定证据的能力。为了达到新《刑事诉讼法》的要求，自侦部门应加强对侦查人员的教育培训，教育培训的重点是非法证据排除制度的学习和应对、技术侦查的应用、加强出庭说明取证情况的能力和提高人权意识四个方面。出庭说明取证情况的培训，主要是增加侦查人员 &捍卫&证据的能力，可以参考公诉部门的培训，关键仍在平时调查取证时严格按照法定程序。侦查人员人权意识的提高是一个渐进的过程，这方面的培训要长期开展，侦查人员有了较强的人权意识才会自觉地依法收集证据、保障人权，这样才能从根本上避免非法证据的产生。
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【刑事证据的特征】试谈刑事非法证据产生的原因
时间：| 来源：中顾法律网
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本文主要介绍刑事证据、刑事证据的特征和刑事非法证据产生的原因等一系列相关内容，并提供中顾法律网专业律师的免费法律解答。
　　【刑事证据的特征】试谈刑事非法证据产生的原因
　　在诉讼文明日益彰显的二十一世纪，在提倡依法治国的现代中国，尽管宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在1，相关的案例报道屡见不鲜，这不仅侵犯了宪法和法律赋予涉案公民的基本人权，而且严重玷污了司法的纯洁性，导致冤假错案，造成了极其恶劣的影响，不能不引起世人的普遍关注。据此，在我国《刑事诉讼法》再修订之际，结合司法实践的现状分析刑事非法证据的成因，对于在此基础上有针对性地进一步完善我国刑事诉讼制度和规范公安、司法机关的刑事执法活动具有十分重大的意义。
　　日本哲学家西田几多郎曾经指出：“凡是观察现象或事件都可以从两点去进行：一是探讨怎样发生的，以及为什么非那样不可的原因或理由;二是研究它为了什么发生的，即发生的目的。2 众所周知，刑事诉讼程序的合法性，特别是刑事取证程序的合法性，是刑事诉讼证明结果有效性、正当性的前提，是实现司法公正的必要条件。罗尔斯认为，刑事诉讼”结果的正义性来源于产出它的程序“3.然而，就我国与此相关的立法及司法现状而言，无论是在程序性制度及证据规则的设计上，还是在执法观念方面，都存在着许多亟待解决的问题。司法实践表明，这些问题不同程度的同时存在正是导致我国刑事诉讼中非法取证行为久禁不止的综合性原因。
　　一、主观原因
　　徒法不足以自行。“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑。”4“法制现代化的实现，除了规范因素之外，更重要的是看这种规范能否内化为主体的观念和行为。”5实践证明，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的公安、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中公安、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。
　　㈠对国家惩罚权性质及来源的错误认识
　　H.G.Gadamer曾经指出：“谁想了解一项与历史流传有关的或相联结的事物，须经由历史的流传来说明。”6国家惩罚权是一种什么样的权力?国家何以对涉及由公民自身生命、自由和财产等权利导致的种种纠纷拥有惩罚权和处断权?国家在行使惩罚权时是否应受到一定的限制?笔者认为，这是研究我国刑事司法实践中公安、司法人员非法取证现象的主观成因时不可忽视的一个重要前提。
　　关于国家惩罚权的权源，洛克从契约论的角度给予论证，并最终得出了“国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的所享有的行使惩罚权的放弃和转让”7这一结论。洛克曾经指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者”“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”但是，“自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”因而“这种权利的行使既不正常又不可靠，会使他们遭到不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产由此得到保障。”8贝卡利亚进一步指出：“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。”“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”9因此，从权源的角度审视，国家惩罚权并非一种“原生”的自然权利，而是源自于公民个人权利的让度。公民权利与国家惩罚权之间是“源”与“流”的关系。从而也就内在地决定了国家惩罚权的行使必须符合公民让度其个人权利的根本目的。
　　公民向国家让度其个人权利的目的决定了国家行使惩罚权的有限性。洛克在论述人们转让出执行自然法的权力、由国家行使对个人的违法行为的惩罚时曾经指出：“虽然人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理，但是，这只是出于各人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机(因为不能设想，任何理性的动物会抱着每况愈下的目的来改变他的现状)，社会或由它们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公共福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产，以防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。…… 而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”10可见，公民向国家让度其个人自然权利的目的仅在于防止由公民个人行使惩罚权所可能导致的不公，是为了通过由国家统一、公正地行使惩罚权来更好地保障公民个人的正当利益。国家惩罚权的行使须以保障公民个人的生命、自由和财产为终极目的。而当立法机关根据国家惩罚权的本质和来源以及国家行使惩罚权的终极目的，通过制定宪法和刑事诉讼法，对公安、司法机关从事刑事司法活动的职权和程序作出明确规定的时侯，其意义就不仅仅在于赋予执法者以必要的权力，更为重要的是为执法者的具体执法活动设定了必要的限制条件，以使公安、司法机关代表国家行使惩罚权的具体刑事执法活动具有合目的性。由此，对于国家惩罚权的行使而言，法无明文授权即禁止。司法实践中公安、司法人员违背宪法和刑事诉讼法规定的权限和程序收集证据的做法是一种超越权限的行为，而侦查人员为了收集证据侦破案件对犯罪嫌疑人以及其他刑事诉讼参与人动用“酷刑”的做法则更是一种赤裸裸的侵犯公民基本权利的行为，应在任何情况下绝对禁止。正如英国代表考克先生在1949年欧洲理事会协商会上所总结的：“这种禁止是绝对的，不管出于何种目的，如为了找到证据，抢救生命，甚至为了国家安全等，都不允许动用酷刑。”11
　　司法实践中，之所以导致某些公安、司法人员置宪法和刑事诉讼法的明文规定于不顾，而违反法定职权和程序，甚至不惜采取实施“酷刑”等严重侵犯涉案公民基本权利的方式收集证据，其原因首先在于执法人员对国家惩罚权的性质和来源缺乏正确的认识，进而错误地认为只要是出于国家利益和公共利益而惩罚犯罪的需要便可以不择手段地行使惩罚权。对此，前述李端庆涉嫌强奸一案便是一起典型的案例12.在该案的侦查期间，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人从而顺利侦破强奸案件，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警方的抓捕方案，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕，以极大地损害被害人王女士人身权利的方式收集犯罪证据。本案的侦查过程充分地反映和暴露了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的和程序法的相关规定于不顾，采取极端漠视和严重侵犯涉案公民基本权利的手段收集证据的执法价值观念。
　　㈡程序工具主义的价值观
　　所谓程序工具主义，是指片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，而否认程序自身所具有的独立于发现案件真相以外的其他重大价值的诉讼价值观念。
　　刑事诉讼“程序的价值首先在于保证实体价值的实现”，与此同时，我们也应当看到“程序还具有独立价值，即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它不依赖于实现实体公正而存在，本身就是司法公正和社会正义的重要组成部分。”13程序不仅具有促成实体公正实现的工具价值，而且其自身还具备公正、尊严、人道和参与等十分重要的独立价值。因此，基于刑事程序自身所具备的上述独立价值对于实现“人权保障”这一法治终极目的的重要意义，“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”14“程序是法律的中心”15由于实体正义不能游离于程序而独立存在，实体公正最终只能在程序的框架内并通过正当程序得以实现，因此，没有程序也就没有正义。正是在这个意义上，马克思曾经指出：“程序法是实体法的生命形式”16
　　“法律既是传统的产物，而且是传统本身。”17 霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符;但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”18“一个国家或社会的法律传统，是一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具有巨大惯性力，很难轻易改变。一定的法律传统决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。”19韦伯认为，在中国“反形式主义的家长制作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质公正。”20儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”21正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”22甚至就连被人们称为“包青天”的包拯也常常为获取口供而动用大刑。笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而否认程序自身独立于发现案件真相以外的其他重大价值的程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致实践中为数不少的公安、司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。23刑事司法实践证明，几乎所有非法取证的案件都与执法人员主观上重实体，轻程序的诉讼价值观念有着密切的联系。
　　此外，由于在刑事执法过程中是否严格遵守法定取证程序问题在公安、司法机关内部的业绩考核机制中仅是一个与公安、司法人员自身“利益”无涉的考量因素，从而致使司法实践中侦查人员仅重视破案率，检察人员更多地关注批捕、起诉的成功率，而法官则往往关注一审判决之后的二审改判率和发回重审率，亦是导致公安、司法人员缺乏依法定取证程序办案的内在动力和促使程序工具主义的诉讼价值观念在公安、司法人员中得以较为普遍地蔓延的重要原因之一。例如在前述犯罪嫌疑人叶×涉嫌盗窃一案24的侦查过程中，因犯罪嫌疑人叶×始终否认实施盗窃，同时辩解从未到过案发现场，故该案中据以证实叶×实施涉案盗窃行为的关键证据是证明侦查人员在勘查现场过程中于案发现场提取一枚嫌疑指纹的“现场勘查笔录”，以及通过将侦查人员于现场勘查时从案发现场提取的嫌疑指纹与犯罪嫌疑人叶×捺印的样本指纹进行比对、分析，从而证明两枚指纹的特征具有同一性的“指纹鉴定结论”。刑事案件的案发现场是作案人行为活动轨迹的载体和心理活动的外化。案发后遗留于现场内的各种涉案物品、痕迹等个性化物证以其客观性和可识性，将作案人与被害人无条件地联系在一起，成为刑事案件侦破活动的信息源和证据源，从而决定着刑事案件性质的惟一。然而不可否认的是，现场信息和态势又具有不可逆性。因此，侦查人员只有依法及时、全面、细致、客观地进行现场勘查工作，才能充分地体现现场勘查对侦破刑事案件的重要作用与特殊意义。由于该案侦查人员未依照《刑事诉讼法》第106条的规定及时制作“现场勘查笔录”，而是待该案实际案发长达15个月后，在由公安机关抓获犯罪嫌疑人叶×时才补写“现场勘查笔录”，同时，该“现场勘查笔录”上亦未依法由见证人签名，致使该“现场勘查笔录”未能全面、真实地反映该案案发现场的真实情况，从而丧失了“现场勘查笔录”应有的证明效力。而更为离奇的是，该“现场勘查笔录”中一位署名的勘查人员竟是该案实际案发一年之后，于2001年才由其他单位调入N市公安局工作的，由于其依法不具备参与N市公安局于2000年对辖区刑事案件案发现场勘查工作的主体资格，从而使人们有理由对侦查人员从该案案发现场提取的嫌疑指纹的合法性和真实性产生质疑。基于该案侦查过程中众多违法取证因素以及“疑点证据”——“现场勘查笔录”对于证明犯罪嫌疑人叶×实施涉案盗窃行为的关键作用，该“现场勘验笔录”不具备可采性，不能作为指控犯罪嫌疑人叶×犯盗窃罪的定案证据。该案中侦查人员的取证、固证过程充分地反映和暴露了某些侦查人员在司法实践中仅片面强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而缺乏依合法程序发现案件真相的程序工具主义诉讼价值观念。
　　㈢有罪推定的侦查思维定式
　　众所周知，刑事侦查活动是一个始终围绕“何人如何作案”这一法定核心证明对象，通过不断收集形形色色的证据并据此确定侦查方向从茫茫人海中不断“锁定”嫌疑对象，以及在此基础上依据原收集的证据和之后收集的新的证据之间的互相印证不断地对“嫌疑对象作案”这一“初始判断”加以证明的过程。然而，由于刑事犯罪的隐蔽性、复杂性以及人类自身认识、判断能力的有限性，无论是在证据自身的真实性(即使取证程序合法，证据亦未必真实)问题上，还是在对证据进行分析判断的基础上“锁定”的嫌疑对象，均难以确保绝对客观、真实。正如英国学者葛德文所言，“一切以防止犯罪为目的的惩罚，都是根据疑心而进行的惩罚，是能够想得出来的最违反理性和在实行上又最为武断的一种惩罚。”25因此，在这个意义上，“锁定嫌疑对象”这一判断和认识过程是难免也是允许出现偏差的。以犯罪嫌疑人自愿供述的客观性问题为例，司法实践证明，即使在犯罪嫌疑人主动甚至投案自首作出于其十分不利的归罪性供述的情况下，其供述内容的真实性亦是不确定的。26关键在于此时侦查人员应本着实事求是的态度及时纠正错误的判断，及时调整侦查方向，而不是基于对自身侦查审讯经验的盲目崇信不惜采取违反法定程序的手段收集证据以“证实”先前“锁定”嫌疑对象的正确性。然而遗憾的是，司法实践中的情况有时恰恰相反。以收集言词证据为例，案件承办人员在对证实犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的众多涉案“本证”和“反证”进行综合审查、分析后作出“虽然证据尚不确实，但基本可以肯定这起案件是犯罪嫌疑人所为”等此类所谓的“倾向性意见”是司法实践中(尤其是侦查实践中)常见的现象。承办人员通常认为，犯罪嫌疑人既被抓获，就不可能是无罪的。正是在这种强烈的主观“判断”意识的支配下，导致并促使承办人员在已有证据的基础上积极地收集能够进一步强化证实犯罪嫌疑人“有罪”的其它新的证据。显然，此时承办人员主观上已带有“犯罪嫌疑人有罪”的强烈倾向。于是，在之后讯问犯罪嫌疑人时承办人员会格外关注“归罪性供述”。相反，对于犯罪嫌疑人、被告人所作的无罪辩解则一律视之为违反《刑事诉讼法》“如实供述义务”规定，因惧怕据此承担相应的法律后果而作的一种“抵赖”和“狡辩”。当犯罪嫌疑人拒供时，为了不使“真正的罪犯”漏网，不留痕迹地“动动手”也就成为了此时应对这类“不老实”的犯罪嫌疑人加大审讯力度获取有罪口供从而“顺利结案”的“必要手段”。而在询问被害人或证人时，承办人员则会格外关注被害人陈述或证人证言与犯罪嫌疑人所作的“归罪性供述”之间的印证，会对被害人或证人因“错误的记忆”所作的且案件局外人难以知晓的那些“关键性的细节问题”予以适时的暗示或提示，甚至不惜为此伪造被害人或目击证人的“辨认笔录”27，以求得“证据”之间的“相互印证”，并据此进一步强化承办人员于此之前得出的“犯罪嫌疑人有罪”的主观判断。例如在前述赵×涉嫌寻衅滋事一案28的侦查过程中，针对“何人实施何种行为致被害人江×轻伤”这一核心证明对象，侦查人员在仅收集到犯罪嫌疑人赵×供述其殴打被害人江×的头部致轻伤这唯一的直接证据的情况下，便先入为主地“认定”该案系犯罪嫌疑人赵×所为，以至在侦查人员未依法实际询问被害人江×的情况下，仅根据犯罪嫌疑人赵×供述的相关案情，擅自伪造了一份被害人江×的“陈述”，并随后由侦查人员签上被害人江×的姓名及笔录时间。继而通过被害人江ד陈述”和犯罪嫌疑人赵×供述的相互印证“完成”了对该案中“赵×故意无辜殴打被害人江×的头部致轻伤”这一基本案情的“证明”工作。面对侦查人员的如此“取证”方式，即使是通过立法制定再完善的刑事诉讼制度和证据规则恐怕亦难以有效地解决司法实践中的违法取证问题。同时亦充分地证明了公安、司法人员的执法价值观念对于保证执法人员在刑事诉讼过程中严格依照法定刑事程序收集涉案证据，具有至关重要的作用。在案件侦查终结之后的审查起诉以及审判阶段中，由于现行刑事诉讼制度下公诉机关对于侦查人员取证规范化的监督和制约极其乏力，公诉人员和法官在审查案件时所能看到并据以作出决定的依据只有那一份份“在关键细节上高度吻合的”、经侦查人员“反复固定”了的“证据”，即使被告人在公诉人员、审判人员提讯时或在法庭上提出了无罪或罪轻的积极辩解，然而，因身不由己的被告人通常对其辩解的主张难以提供有力的证据加以证实。于是，这些“证据”便最终顺利地成为了对被告人定罪的根据。
　　㈣功利主义的执法理念
　　美国纽约大学教授康豪斯尔(L.Kornhauser)关于“行为的主张”理论认为，“经济学理论提供了预测人们在法律规则存在的条件下将如何行为的好的理论。”当人们在面对既存的法律规则，“个人在决定如何行为时，考虑每个可能的行为的一切个人成本和利益。”29
　　众所周知，在侦查实践中，当犯罪嫌疑人不愿作归罪性供述时，侦查人员欲成功地查明案件事实通常有两条途径：一是在分析案情并初步确定侦查范围的基础上，通过大范围长时间艰苦细致的摸底排队、调查走访、鉴定、辨认等侦查活动搜集涉案线索，并对其进行逻辑分析和经验论证，从而查明案情，认定犯罪。二是侦查人员以实施“酷刑”等非法手段取得犯罪嫌疑人的“口供”以及由“口供”所提供的相关线索间接取得的其它“证据”，继而通过二者之间的相互印证，查明和证实“犯罪”。就两种“破案途径”的成本角度而言，显然前者需要投入更多的人力、时间、财力等侦查成本，况且还要受“法定侦查期限”和上级“限期破案”的约束，有时难以确保百分之百地侦破案件;反之，后者则既大大地缩短了“破案”时间，节省了人力、物力，在“侦破案件”的同时抽出有限的警力和财力投入到对其它大量“积案”的侦查工作中去，从而迅速地提高“破案”率，又可据此在查实本案的同时，挤清余罪，扩大战果，形成“破一案带一串清一片”的喜人局面，而案件承办人员个人则往往可立功、受奖并据此聚集“个人资本”得以被上级提拔——改善个人的生活待遇。由此导致案件承办人员产生急功近利的心理动机，以求通过实施刑讯逼供事半功倍地侦破案件。况且实践(指之后法院作出的生效刑事判决)证明许多在案件侦查期间因拒供而被刑讯的犯罪嫌疑人事实上就是作案人。正如英国学者所言：“自白证据并非获得有罪判决的惟一方法，但是它却是最简便的方法。一个清楚、可信的自白常常排除收集额外证据的需求(例如，询问证人、血液或精液的鉴定分析)，从而能够使更多的案件被迅速地侦破。”30另一方面，由于实践中讯问过程对外的相对封闭性、刑讯逼供罪法定追诉标准过高以及侦查部门的“一些领导干部对刑讯逼供的严重危害认识不足，制止不力，甚至有意无意地纵容、袒护”31 等因素，致使实践中因侦查人员违法实施刑讯逼供等取证行为而被依法追究刑事责任甚至行政处罚的“风险”及“概率”大为降低。因此，在部分侦查人员看来，当犯罪嫌疑人拒供而依据其它证据又不能确切地查明案情时，通过采取实施“酷刑”等非法手段获取犯罪嫌疑人“归罪性供述”进而“侦破案件”的做法，又能在权衡执法人员个人利益“成本——收益”时达致“利益(即因破案被提拔——改善个人生活待遇)的最大化”，从而由此产生“在办案中发生刑讯逼供是难免的”、“犯罪分子不打不老实，不打不成招，不打破不了案”等错误认识，致使“刑讯逼供难免、刑讯逼供有理的错误看法，在相当一部分干警中公开流行着。”32并最终形成“‘口供’唯一性、至上性的执法观念”33如在前述犯罪嫌疑人郁×涉嫌抢夺罪一案34的侦查过程中，因被害人孙×陈述其被他人抢夺的财物价值数额与犯罪嫌疑人郁×供述的抢夺数额不一致，并由此直接关系到犯罪嫌疑人郁×实施的涉案行为依法是否构成抢夺罪的情况下，侦查人员为了追求破案率，竟带着强烈的主观追诉倾向，不惜违背我国《刑事诉讼法》第九十五条关于“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，…… 犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章”的明文规定，采取在讯问犯罪嫌疑人郁×笔录制作完毕三天后由侦查人员擅自在讯问笔录中添加关键内容的方式制作和固定关键证据，以在求得犯罪嫌疑人郁ד供述”与被害人孙×陈述“相互印证”的基础上，追究犯罪嫌疑人郁×涉案抢夺行为的刑事责任。该案中相关侦查人员的此种违法取证方式，充分地反映和暴露了某些执法人员为了达到在刑事侦查工作中“提高破案率”，并借此追求隐藏于“破案率”背后的个人利益最大化，可以任意突破国家法律明文规定的取证程序的功利主义执法价值观念。毫无疑问，就公安、司法人员刑事取证这一特殊的国家行为而言，基于国家惩罚权来源于人们对各自自然权利的有限让度的事实以及人类社会对法律目的的深刻认识，功利主义必须受人道主义原则的先行限制。否则，“在无人道主义原则先行限制的情况下，功利主义原则有极大的可能给国家在保护社会利益的借口下恣意地滥施刑罚于个人而提供理由。”换言之，“没有人道主义原则的先行导向和限制，功利主义就是一匹无缰的野马。”
　　实践证明，公安、司法人员的执法价值观念对于保证和促进执法人员在刑事诉讼过程中严格依照法定刑事程序收集涉案证据，以至即便在立法出现法律空缺的情况下亦能够依据法律的原则和精神公正地处理相关案件具有至关重要的作用。
　　二、客观原因
　　㈠关键证据资源的稀缺性及其对于侦破刑事案件所具有的重要证明价值，是导致司法实践中公安、司法人员违反法定取证程序，为追求破案率而不择手段地收集涉案关键证据(特别是犯罪嫌疑人或被告人所作的归罪性供述)的主要客观原因。
　　【刑事证据的特征】试谈刑事非法证据产生的原因
　　在诉讼文明日益彰显的二十一世纪，在提倡依法治国的现代中国，尽管宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在1，相关的案例报道屡见不鲜，这不仅侵犯了宪法和法律赋予涉案公民的基本人权，而且严重玷污了司法的纯洁性，导致冤假错案，造成了极其恶劣的影响，不能不引起世人的普遍关注。据此，在我国《刑事诉讼法》再修订之际，结合司法实践的现状分析刑事非法证据的成因，对于在此基础上有针对性地进一步完善我国刑事诉讼制度和规范公安、司法机关的刑事执法活动具有十分重大的意义。
　　日本哲学家西田几多郎曾经指出：“凡是观察现象或事件都可以从两点去进行：一是探讨怎样发生的，以及为什么非那样不可的原因或理由;二是研究它为了什么发生的，即发生的目的。2 众所周知，刑事诉讼程序的合法性，特别是刑事取证程序的合法性，是刑事诉讼证明结果有效性、正当性的前提，是实现司法公正的必要条件。罗尔斯认为，刑事诉讼”结果的正义性来源于产出它的程序“3.然而，就我国与此相关的立法及司法现状而言，无论是在程序性制度及证据规则的设计上，还是在执法观念方面，都存在着许多亟待解决的问题。司法实践表明，这些问题不同程度的同时存在正是导致我国刑事诉讼中非法取证行为久禁不止的综合性原因。
　　一、主观原因
　　徒法不足以自行。“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑。”4“法制现代化的实现，除了规范因素之外，更重要的是看这种规范能否内化为主体的观念和行为。”5实践证明，由于在相当一部分公安、司法人员的主观意识中“有罪推定”、“程序工具主义”、“功利主义”等错误的执法价值观念尚根深蒂固，致使实践中为数不少的公安、司法人员缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律，是导致司法实践中公安、司法人员非法取证现象屡禁不止的重要思想根源。
　　㈠对国家惩罚权性质及来源的错误认识
　　H.G.Gadamer曾经指出：“谁想了解一项与历史流传有关的或相联结的事物，须经由历史的流传来说明。”6国家惩罚权是一种什么样的权力?国家何以对涉及由公民自身生命、自由和财产等权利导致的种种纠纷拥有惩罚权和处断权?国家在行使惩罚权时是否应受到一定的限制?笔者认为，这是研究我国刑事司法实践中公安、司法人员非法取证现象的主观成因时不可忽视的一个重要前提。
　　关于国家惩罚权的权源，洛克从契约论的角度给予论证，并最终得出了“国家的惩罚权来自于人们对各自在自然状态下的所享有的行使惩罚权的放弃和转让”7这一结论。洛克曾经指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者”“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利”但是，“自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”因而“这种权利的行使既不正常又不可靠，会使他们遭到不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产由此得到保障。”8贝卡利亚进一步指出：“人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存
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