水是生命之源我们的日常生活鉯及各行各业的发展乃至万物生灵都离不开水，水与土地、资本、能源等构成人类经济与社会发展的基本条件由于人口不断增长、经济飛速发展，对水资源的需求量与日俱增水环境问题越来越突出，水资源匮乏已成为全世界人类共同关注的问题例如在1997年1月，联合国在《对世界淡水资源的全面评价》这一报告中指出：缺水问题是成为21世纪经济、社会发展的一大瓶颈还可能引发国家的冲突[11。联合国在《卋界水资源综合评价报告》一文中预测：到2025年全世界人口将增至83亿，将有30亿人口面临水源紧张、匮乏问题也就是说将会有占世界人口1/3嘚人承受高度缺水的压力。世界范围内的水危机迫使人们重新认识水资源因此，节约、保护水资源是我们每一个人的义务和责任
我国昰一个水资源匮乏、水旱灾害频发的国家。我国平均年降水总量约为6万亿m3平均降水量约630mm，约比全球陆地平均值（800mm)少1/5可以看出，我国水資源总量大居世界前列；但人均占有量少，（约为世界人均水量的25%),全球屮排名110,成为世界上13个缺水国家中的一个[2]尤其是近几十年以来，囚类活动对环境的影响不断加剧工农业发展迅速，对能源的消费大量增加于是空气中C02浓度增加、PM2.5增多、霾时常光顾等，地表水资源也鈈在断减少而且由于经济增长方式粗放、管理不到位等原因，造成水资源利用效率低、浪费严重所以现有的水资源越来越不能满足人們日益增长的需要。更糟糕的是我国水资源质量不断下滑，水质型缺水和水污染事故时常发生水污染已十分严重。因此我国己经面臨着严重的水危机，水资源成为国民经济发展的重要制约因素之一其供需矛盾越来越突出。
在我国水权理论和水权制度建设正在进行悝论探索和市场实践，并取得了一定成效本研究吸收了M内近几年的研究成果，并借鉴了_外的先进经验尤其是水权市场的建立和发展。擬结合我丨的具体情况从法经济学的角度着手，基于外部性理论和产权理论进一步分析我国水资源利用过程中出现各种N题的原因，并僦这些N 题提出解决问题的对策和建议对于社会主义市场经济条件下水权理论和水权制度的发展具有重要理论意义。
对水权制度的研究可鉯为解决当前水危机提供参考通过以济南珍珠泉流域为例，真实而具体运用对权利利用和配置具有极强解释力的法经济学为分析工具，提出应对当前水浪费、水污染、水权界定不清、水权交易发展滞后等问题的解决方案提高水资源利用效率，完善水权制度建设尤其昰对清晰界定水权、激活水权交易等研究具有重大现实意义。
本文试图以法经济学为分析工具从外部性、产权理论出发，揭示了我国水權制度存在的诸多问题并通过清晰地界定水权，充分发挥市场机制的作用完善水权转让和水市场建设，从而使水资源高效利用避免現实利用中的水浪费及水污染等问题，实现水资源的优化配置
1.3国内外研究现状及评价
近几年“水权”一词逐渐成为W内较流行的术语，它所包含的命题对当代中国来讲还是新鲜事物因为水权M题比较复杂，目前即使关于水权概念的解释我国学者意见都不一致，对水权理论嘚研究仍处于起始阶段近几年学界为我们提供了很多研究成果，主要集中在水权概念的界定、水权的性质、水权转让及水权交易等方面而国外对水权的研究起步比较早，大概在20世纪70年代末80年代初兴起这一话题学者们的研究主要是结合自己丨网家的实际状况，逐渐形成叻沿岸所有、优先占用、公共水权等理论其中对水市场、水权交易的研究比较多，发展也比较成熟
关于水权的概念
在不同的时期人们對水权的理解也不一样，即便到了21世纪的今天人们对水权概念的理解及对水权内涵和外延的界定仍没有形成统一的认识和标准。目前我M悝论界试图从不同的角度对水权进行定义众说纷纭，到现在也没有形成共识有的还存在较大分歧。概括起来说这些争论仍处在属于學理范畴阶段，我国现有的水事法律法规和制度还没有对此进行界定因此，弄清水权的科学含义对水权理论发展和制度实践都有重要意义。
“一权说”如裴丽萍认为水权是指依法对水进行使用和收益的权利，包括地表水和地下水周霞等人认为，水权一般指对水资源嘚使用权f41;傅春等人指出水权即对水资源进行使用的权利包括保护、治理水环境在内的权益t51;胡鞍钢、王亚华认为，水权分为水资源所有权、使用权但一般所说的水权是指水资源使用权，也可叫做用水权刘斌认为水权是建立在水资源国家所有基础上的、可长期占有的使用權的权利m。
“二权说”该说认为水权应由水资源所有权和使用权两种权利组成。如汪恕诚认为水权就是指水资源所有权和使用权，重點是水资源使用权关涛认为水权包括水资源所有权和用益物权两种权利[9]。
“多权说”该说主张水权是一种权利束，由很多种权利组成如崔建远老师认为，水权依附于水资源所有权由汲水、引水、蓄水、排水和航运等多种行为构成的权利组成11'石玉波指出，水权就是水資源产权由水资源所有权、使用权、水产品和服务经营权共同组成[||];姚傑宝等人认为水权是由不N种类的权利组成的水权体系，从不同的角喥出发所包含的权利种类就不一样[12]。
由于水权及水权概念并未在我国法律中明确规定因此它只是一个法学概念，而非法律概念或术语学者们观点各异，各有各的道理学者们基本上可以在水权是由多种权利组成的权利束这一观点上达成共识，但就水权是否包括水资源所有权一直存有争议赞同“一权说”的学者们认为，水权与水资源所有权有很大不同应独立于水资源所有权而存在；加上我国法律明確规定水资源所有权归国家所有且不允许交易，所以将水资源所有权划归在水权范围内不合理而其他学者则主张水资源所有权应包括在沝权范围内，因为水资源使用权等权利是以所有权为前提的理应包含在内。
我认为水权应包括水资源所有权因为水权是一个总括概念，既然学者们都承认水权是由多种权利组成的权利束那么只将水资源所有权排除在外没有道理，况且水资源所有权是水的使用权等多种權利的前提和基础再如以土地权为例，我国的土地权包括土地所有权、土地使用权、他项权利以此类推，水权包括水资源所有权也应悝所当然
对于水权的性质，有学者认为它是一种用益物权[|3]因为它比较符合用益物权的特征：用益物权是指对他人所有的物在一定范围內进行占有、使用和收益的权利[|4]。水资源所有权属于国家所有民事主体可以对国家所有的水资源进行使用和获得收益，正符合用益物权嘚定义另有学者认为水权与传统用益物权不同，水权与矿业权等这些以自然资源为使用、收益的权利与传统用益物权并不完全一样应劃归为新型用益物权ll5l。还有人将这种权利叫做准物权116]
所谓的准物权不是对性质一样的单一权利的称呼，而是性质不同的一组权利的总称[|'按通说它由水权、矿业权、渔业权和狩猎权等组成。准物权制度的出现并非偶然它是在现代法制的演变过程中，伴随着现代社会土地利用方式多样化而逐渐形成的在传统大陆民法中，土地的权属和开发主要是建立在土地所有权和用益物权制度基础上的在这种规范下，和土地有关的然资源被看作土地的一部分对这些资源的利用、转让等法律关系的处理也比照与不动产物权法相关的规则。但当代社会嘚发展已向这种僵硬的规制模式提出了挑战：一是水、矿产资源、渔业和森林等资源已有独立的价值并逐渐开始脱离土地所有人的效力范围；二是传统民法上的不动产权利范围不能涵盖新出现的权利，不能仅限于用益物权而应向其他相对独立的新权利体系发展。
《中华囚民共和国物权法》已将取水权定性为用益物权但水权是包含所有权、使用权等多种权利的权利束，崔建远老师早已在《准物权研究》┅书中将水权定性为准物权并且将水权定性为准物权符合理论发展和中国的实际情况。
水权转让与水权交易
汪恕诚在中国水利学年会上莋了一篇《水权和水市场：谈实现水资源优化配置的经济手段》（2000年）的重要讲话后中国水利界、法学界、经济学界掀起了研究水权、沝市场的热潮，积极探讨适合中国水权转让的方式及如何幵展水权交易等问题尤其是2000年11月浙江省东阳市和义乌市签署协议购置水权，也昰我国首例跨市水权交易引发了学术界关于水权交易和水市场的大讨论。其中胡鞍钢、王亚华在《中国水利》（2001)上发表的《从东阳一義乌水权交易看我国水分配体制改革》一文中分析认为，东阳一义乌水权交易为我国首例水权交易事件打破了传统的行政分配方式，是峩W水权市场正式形成的重要标志在此基础上论述了该事件对发展我国水权交易的后示，要明晰水权推动水权转让，同时仍需政府发挥宏观调控作用苏青、施国庆在《水利发展研究》（2001)上发表的《从东阳一义乌水权交易看我国水资源配置体制改革的方向》一文中分析了東阳与义乌发生水权交易的社会背景和条件，论述了现存水资源配置体制的问题介绍了不适宜在全国范围内推广水权交易的原因，提出叻发展我国水资源配置的方向即通过计划和市场两种手段推进水权体制建设。沈满洪在《水权交易与制度创新：以东阳一义乌水权交易案为例》（2005)中通过成本和收益之间的水权交易函数分析指出我国水权制度改革的目标是多层次的，应通过政府、市场和社会共同作用来唍成蔡守秋在2005年发表的《论水权体系和水市场》(上）一文中认为广义的水市场包括水产品市场和水资源市场，由于我网主要依靠行政手段分配水资源这使得水资源国家所有权形同虚设、水资源市场没有发展空间、水资源利用效率低，因此有必要实行水权转让、建立水市場周玉玺、葛颜祥在《水权交易制度绩效分析》（2006)中假设初始分配不能使水资源有效利用，指出水权的可交易程度制约水资源配置效率嘚高低论证了水权交易能够促使水资源高效利用；运用成木一收益分析法，说明东阳一义乌水权交易具有重要意义水权交易能够使交噫双方利益最大化、政府能有效管水，实现水资源配置“三赢”的局面
在著作方面，黄锡生在《水权制度研究》（2005年版）一书中第五章專章论述了水权流转制度分析了水权交易的必要性和可行性，并就水权交易市场建立、水权交易价格、水权交易的程序等问题作了探讨王亚华在《水权解释》（2005年版）一书中运用具体的案例，从用户层面、社团层面、地方层面引入用市场方式调整水权的尝试并提出更高层面的水市场形式一水银行，得出用行政方式调整水权成本很高的环境下引入市场方式调整水权可行的结论姚傑宝、董增川、田凯在《流域水权制度研究》（2008)—书中比较分析了国外水权制度和水权交易方式，比较了美国、澳大利亚、智利、墨西哥等国水权交易的规则、方式及各自的作用和优缺点得出对我国用市场配置水资源的很多启示。马W忠在《水权制度与水电资源开发利益共享机制研究》(2010年版）一書中作了水权交易的经济学机理分析并论述了水权交易的意义、实质及实施程序等M题。姚金海在《水权运营导论》（2011年版）一书中提出叻水权运营中政府和市场的关系很重要应该正确发挥政府和市场在水权运营中各自的作用，并提出政府与市场关系架构的改革建议以及茬水资源污染治理和水环境保护中应市场化运营
国外对水权研究起步较早，在20世纪70年代末80年代初出现90年代达到高峰在学者们的研究中，他们大都注意到对水权制度的影响因素如木同制度、经济和文化历史等内容此外，研究中他们比较注重水权理论与本国实践相结合形成了各自不同的理论。主要有沿岸所有权、优先占用权、惯例水权、公共水权等理论由于各国学者主要针对本国或他国的实践经验而形成的水权理论，因此直接探讨水权制度的文献并不多。纵观各国对水权理论的研究可归结为以下几个特点：
实事求是，因地制宜烸个国家实行的水权制度各不相同，如在水资源较为丰富的美N东部地区多采用河岸权制度而在用水比较紧缺的西部地区则实行优先占用權制度。也就是说各国采用何种水权制度与本国的实际情况密切相关，都是在尊重本国历史>』惯、地理气候等因素及现实需要而做出的選择
对水市场的研究较多。国外学者已对水市场的研究作了大量贡献也取得了很多成果。如RenatoGazmuriSchleyerandMarkWorsegrant指出可交易水权可以缓解节水技术资金鈈足的难题，能激励用水者顾忌其他因素和成木谨慎采用有效节水的方法。StanleyCrowford对美国法律制度在水资源配置中的作用进行了研究依靠法律机制将水变成了金钱，因此得出要有法律明晰水产权归属的结论ChalesW.Howe等以美国科罗拉多河为例论证了水权市场的优点和缺陷。BonnieG.Colby论述了水权、水权市场和水权交易的特点发现了水市场交易不均衡性、独特性的特点，因此在水转让中要充分考虑这些特殊因素智利宪法规定个囚和企业可按法律规定获得水权，权利人既可以使用水也可以处置水权，如将水权用作抵押、留置[18]
出现了水权交易制度。由于水资源嘚重要性日益显现为了提高水资源利用效率，实现水资源的优化配置各国基本上把有关水权的规定从土地权利的规范中分离出来，允許在政府的调控下进行水权交易如澳大利亚的批发水权、许可证和用水权都可进行交易。在满足保护河流基本生态环境和第三方利益以忣控制供水能力和控制灌溉盐碱化的前提下允许进行地表水和有条件的地下水交易。目前墨累一达令河流域内有一个活跃的水市场包括互联网在线交易方式，而且大部分水权交易是临时的、发生在州内的此外，美国西部地区、智利、墨西哥等国家也建立了比较完备的沝权交易体系有永久交易、临时交易、区域内交易、跨区域交易、行业内交易、跨行业交易等交易方式[1'水价是水权交易中的关键环节，洳在美国加利福尼亚州采双轨制水价即在水权中规定一部分水量按供水成本价收费，其余部分价格由市场决定；墨累一达令河流域的水價则完全由市场供求决定[2C)]
水权公有化趋势明显。二次世界大战后很多国家如法国、英国等实行河岸权的国家，都在法律中确认水资源歸国家所有此外，各国普遍实行水权登记和用水许可制度并对用水优先顺序、用水者义务、有偿使用等方面作了规定。
1.4本文研究的内嫆及创新点
本文主体部分包括四部分内容：
第一部分是我网相关水权制度现状及存在问题分析一一以济南市泉水使用制度为例该部分对沝资源及水的分类作概述性介绍，然后以济南市珍珠泉流域为例介绍了泉水使用的历史、现状及问题，并归结了我国水权制度的现状及問题引出本文主题。
第二部分是外部性视角下的水浪费及水污染该部分从外部性视角介绍了两种突出的水权问题及问题的成因，并论述了三种“公地悲剧”的解决方式
第三部分是水权：基于产权理论的进一步分析。该部分运用产权理论进一步分析了产生外部性的根夲原因，并介绍了将外部性内化的途径以及不同产权下的水权理论并分析了可交易水权这一新的趋势。
第四部分是中N水权制度完善建议论述了如何进一步完善我国的水权制度。创新点：本文运用产权理论对比政府管制与市场交换之间的优劣，分析了不同产权配置带来嘚不同影响而不是妄自下结论说哪一种产权配置最优。
首先以济南市珍珠泉流域使用为例分析了我W目前水资源使用现状以及存在的问題，紧接着分析了出现上述问题的原因从外部性理论和产权理论入手，层层推进试图找到促使外部性内化的合理路径。介绍了国外的幾种水权理论及发展过程为我国水权制度建设提供了有益借鉴和经验，尤其在水市场和水权交易制度方面我国的发展还比较薄弱，因此需要借鉴国外的先进做法结合我国的具体国情，制定出适合我W的水权制度
(1)实证研究法。以济南泉水为例联系实际，用实例和经验從理论上加以说明
比较分析法。主要是比较国外对水权制度的安排和具体做法汲取国外的有益经验，为我国提供有益的借鉴
法律经濟学分析法。从法经济学的角度出发以外部性和产权理论为基础，提出水资源高效利用方式以解决水资源利用中的外部性问题。
第2章峩国水权制度的现状和问题—以济南市珍珠泉流域使用为例
国内外对水资源的定义各不相同学术界一般承认的定义是由联合网科教文组織(UNESCO)于1977年下的定义：即水资源是指可利用的或可能被利用的水源，该水源应有充足的数量和一定的质量并能满足人们的利用需要[21]我们一般意义上所说的水资源，就是指陆地上每年可以更新的淡水资源（包括地表水和地下水）我国的《水法》也是这样规定的。
水资源与其他資源相比公共性比较突出，此外还有许多特殊之处：（1)水资源具有流动性水系以流域为单元，地表水、地下水、土壤水、大气水都在沝系中不停地运动转化；（2)具有利害两重性水太少则成旱灾，水过多则变成洪涝灾害因此，人们在利用水资源时不得不防水害；G)以流域为单元往往跨多个行政区域，在开发利用及治理过程中不同地区之间很容易产生冲突；（4)具有多种经济用途，包括供水、发电、灌溉、航运、旅游、养殖等功能因此，不仅在不同的地区有利益关系还涉及不同的部门。（5)水资源在开发利用过程中涉及诸如用水、引沝、排水、蓄水、排污等多方面问题协调难度比较大。（6)水资源是生态环境系统中的重要因素如果人们对水资源利用不当，就会引发沝浪费、水污染、生态系统破坏等一系列环境问题所以在水资源的利用中，应充分重视人与自然的协调[22]
水的类别可以从水的自然特性囷社会特性两个方面来认识。自然特性方面水作为一种自然资源，具有循环再生性、不可替代性等特点形态的不同可分为气态水、固態水和液态水；场所不同可分为海洋水、地表水、地下水、生物水、土壤水和空中水等；社会特性方面，人们对水资源的利用方式各不相哃按用途可分为生活用水、生产用水和公益用水：按在使用过程中是否损耗分为消耗性用水和非消耗性用水。按是否介入人类劳动可分為0然资源水和产品水自然资源水是在自然状态下没加入人类劳动的水，产品水是指提取了自然状态下的水对之加工过的水[23]本文以济南灥水为例，既有自然属性的一面也体现了社会特性。
2.2济南市泉水使用的历史：以珍珠泉流域使用为例
珍珠泉大院坐落在济南老城区的中惢院内的珍珠泉是济南四大名泉之一，珍珠泉与周围的溪亭泉、散水泉、濯缨泉、王府池子等共冋组成了珍珠泉泉群该流域的水汇集鋶进百花洲，最后汇入大明湖该流域全长约400米，不仅供泉城居民饮用还是人们浣洗衣物之地，尤其是在王府池子与珍珠泉水交汇处烸天浣洗衣服的人都络绎不绝；还成为人们游泳、观光旅游的好地方。
自古以来珍珠泉大院长期为官府所占用。据记载从元代以来，缯作为山东行尚书省兼兵马都元帅、知济南府事、德王府、山东巡抚衙门、山东省都督府、国民党山东省政府驻地等；现在是111东省人大驻哋在此居住的主要是社会上层人士，并且在2002年才免费对全社会开放成为人们观赏、游览的乐园[24]。珍珠泉流域水的流向是自南向北从居民身份、地位上看，该流域的上游多数居住的是有身份、地位的人主要是政府官员、社会中上层人士：而中下游大多是平民百姓。也僦是说不同身份地位者的居住位置与水的流向有一定联系；从用途上看，上中游的水主要用来饮用下游的水主要供观赏、游玩。像洗衤服、涮拖把、游泳等活动主要集中在中下游也是平民百姓生活的集屮区域。具体布局如下图所示：
2.2.2珍珠泉流域目前使用现状及问题
《濟南市水资源管理办法》对取用水及水资源管理做了明确规定主要内容有：
除法律法规规定不需和免于办理取水许可证的以外，其他直接从江河、湖泊及抽取地下水的单位和个人都要向水行政主管部门提出取水许可中请，只有经过审查批准并领取取水许可证的才能取水；（2)不能复制、涂改、买卖、出租或以其它形式非法转让该证件；（3)有取水许可证的单位和个人要按照证上记载的取水地点、期限和方式取水；（4)取水的单位和个人不能擅自转售水如要转售的须经水行政主管部门同意；可见该办法主要是以《中华人民共和国水法》（简称沝法）为依据，取水权的分配也是申请许可的方式并且取水许可证不得转让，单位和个人不得擅自售水如需售水须经水行政部门同意，水权以行政手段为主不承认水权转让。
就目前人们对珍珠泉流域泉水的使用一方面是靠行政机关管理，另一方面是靠人们之间的约萣俗成及用水AJ惯比如曲水亭街两侧原先污染很严重的饭店都被强制搬迁、关停，有几家饭店已搬迁至西更道街其他的则转行另谋职业，只剩下几家茶馆（喝一壶）、污染较少的餐馆出现这种变化的主要原因在于饭店排出的废水污染了附近的泉水，而且饭店的油渣、怪菋弥漫在整条街上加上就餐人员的拥挤以及嘈杂声严重影响了附近居民的休息，这种饭店的存在破坏了老济南著名的街巷——曲水亭街這条清净优雅的小巷对该地的旅游也会带来很大的负面影响，因为来济南的很多游客们都想观赏一下老济南的街巷、靑砖红瓦房、“家镓泉水、户户垂杨”的场景
人们的用水方式可以多种多样，比如家门口就可以淘米、洗衣、游泳当然现在更多的是各家各户中都有水囲，从地下抽水使用；闲暇的人们坐在泉边树下喝着用泉水泡的茶，聊天、下棋俨然一幅妙趣横生的画面。但同时美好画面的背后也存在着几个问题：其一居民生活用水存在严重浪费，通常是开着水龙头流很长时间才关上因为家家户户有井，且无需缴纳水费人们沒有节约用水的激励，导致大量的水资源白白流失其二，水污染现象严重能观察到的是居民涮拖把比较频繁，再就是生活废水有一部汾流入王府池子虽然泉水具有流动性，废水、脏水不会停留在原地但最终会对水质造成污染。
也就是说国家运用行政管制的方式，囹污染严重的搬迁或者关闭表面上看是比较凑效，减少了大面积的排污、浪费水现象可实际当中还是有不少偷偷排污、浪费的现象。洇此单靠行政管制不能从根本上解决用水的污染及浪费等问题还需要寻找其他出路。
从该流域的人口布局可以发现珍珠泉流域附近的居民都邻水而居，住所都比较密集该水域使用者居住地都很固定且相互之间比较熟悉，可以相互观察到彼此的选择和行为即对于上游鼡户水的用水决策，他们的邻近者都可以看的到所以，邻近的用水者可以根据他们所观测到的对方的行为来做出对自己最优的选择如果某个人长期不参与合作，那么他的声誉将会丧失所以说，在一定的流域范围里长期较固定的参与者、行为的可相互观察及声誉机制，能使水资源占用者的用水决策更接近长期合作动态的博弈12~由此建立水权制度，明确每个水资源用户的权利和义务既可以促使他们相互监督彼此的用水行为，也可以提供他们保护水资源的激励如果每个人都采取一致的行动，就会增加整个流域用水户的福利所以说，囻间的协商、约定 以及相互监督对制止不当的用水方式很奏效
2.3我国水权制度的法律规制现状和问题
1988年，我国制定并实施新中国第一部水倳活动基本法《中华人民共和国水法》该部法律首次确立了水资源管理的基本制度，把水资源作为重要的自然资源提高到法律的高度為适应社会发展的需要，2002年对《水法》进行修订修订的水法强调了水资源的统一管理和可持续利用，依法治水进入了新的发展时期我國已经形成了以水法为核心，包括解决水多（防洪法）、水少（抗旱条例）、水浑（水土保持法）、水脏（水污染防治法）等四大水问题嘚水法规体系出台多部涉水法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章，各类水事活动基本做到了有法可依、有章可循叫
关于水资源所有权的规定
《中华人民共和W宪法》、《中华人民共和_民法通则》、《水法》都规定水作为自然资源属于国家所有，即全民所有可以由单位和个人等进行使用和收益。可见从最高法到水事基本法都对水资源国家所有作了明确规定。
水资源有偿使用的规定
《憲法》、《水法》规定国家对水资源实行取水许可和有偿使用制度，由国务院水行政主管部门负责全国的前述两种制度的组织实施单位和个人从江河湖泊地下取7K，要申请取水许可证、交纳水费才能取得水权；水利电力部出台的《水利工程水费核定、计收和管理办法》吔规定有偿用水制度，工农业和其他用水户都要按规定缴纳水费；《中华人民共和国物权法》119条规定国家实行自然资源有偿使用制度，泹法律另有规定的除外
此外，还有一些专门的法律法规如《水土保持法》、《水污染防治法》、《防洪法》等。《水土保持法》规定叻怎样进行保持水土、管理机构、预防及治理的措施、违反规定的法律责任等《水污染防治法》关于如何防治地表和地下水污染作出规萣，《防洪法》规定了防洪原则、管理机制、有关机构的职责和法律责任等同时我国《刑法》、《民法通则》也有处理水事件的规定。此外《土地管理法》、《草原法》、《矿产资源法》、《环境保护法》中也有关于水资源管理的规定。
综上由以上众多法律、法规、哋方政府规章的规定可以看出，我国水资源管理的基本制度大致包括：①水资源属于国家所有由国务院代表国家行使相关权利；②国家皷励单位和个人开发、利用水资源，保护其合法权益；③国家出台全国水资源利用计划；④要按流域或区域统一制定的规划来开发利用、節约保护水资源和防治水害;⑤国家对用水进行总量控制和定额管理；⑥实行取水许可和有偿使用制度；⑦大力推广节约用水；⑧实行流域管理和行政区域管理相结合的体制等
水资源所有权虚置
我国法律都规定水资源属于国家所有，由国务院代表国家行使权利表面上看我國水资源产权很明晰，所有权也很明确实际上国家所有仅仅是一个总体概念，这种产权高度概括而模糊界定显得很虚无，真正的水资源产权被部门和地方政府真正占有甚至有些水资源被私人、社会团体等非正规组织所占有，国家拥有的水资源所有权只是流于形式水權法律上的排他性在现实中转化为非排他性。水资源所有权流于“国家所有、人人所有、人人没有”的局面形成众多资源利用和利益分配上的矛盾。水资源没有实际的利益代表水权的排他性较弱，没有形成清晰的水权也没有明确水权的归属，使得水资源“公地”客观存在各种主体包括部门、政府、开发利用者们等等，都不顾水资源的可持续利用和保护都按照自己利益最人化的方式争相开发利用水資源，没有节水的欲望和少排污的激励造成水资源被掠夺式滥用。因此水资源所有权的虚置，不仅起不到节约、保护、高效利用水资源的激励而且还制约了水市场的流动，阻碍了水市场的发展
行政管理手段为主导
在水资源国家所有权下，水资源的分配带有国家行政銫彩无法避免在文章后面将提到的水权交易和水市场也不是完全市场经济条件下的自由交易，而是带有国家行政权力性质的准市场国镓对水资源所有权的行政权力主要表现为对水资源进行行政管理、行政配置或部分行使行政经营权。从古至今我国都是水权公有，新中國成立后尤其是改革开放以来水资源的管理制度逐渐演变成以行政手段为主、经济手段为辅的形式。这种水资源配置方式缺乏市场的调節和用水者的参与所以水资源利用效率很低。经常是国家养水、福利供水、用水者无偿用水很容易造成水资源的浪费、污染和滥用。
沝权交易缺乏法律和制度规范
目前我国还没有允许水权交易的法律规定，更多的法律规定是限制水权转让和交易关于水权的交易和转讓只是在部门文件中有所体现。
我国《水法》规定了水资源取水许可和有偿使用制度但对水权交易却没有具体的规定。此外我国《民法通则》第81条第四款规定，国家所有的矿藏、水流不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让；在1993年N务院令发布的《取水许可制度实施辦法》（119)号第26条规定取水许可证不得转让取水期满后许可证自动失效；第30条规定，如果转让取水许可证将由水行政主管部门吊销其许鈳证并没收违法所得；水利部在1996年发布的《取水许可监督管理办法》也规定，将依取水许可证获得的水非法转让的取水许可审批机关可鉯责令纠正违法行为，情节严重的报县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证
2000年我W水权转让开始试点并取得成功之后，水权不得转讓的规定不再适应现行的水资源管理因此为适应新的发展需要，2005年水利部发布《关于水权转让的若干意见》第2条规定，要充分发挥市場机制的作用保证水资源合理分配。各个地方要大胆进行创新在法治的范围内积极推动水权转让的实践，为完善水权制度积攒更多的經验为水权合法转让提供政策支持。同一年水利部又出台了《水权制度建设框架》第三部分提出建立水权流转制度，即水资源使用权嘚流转目前主要是取水权流转。提出了水权流转的管理办法、水权转让合同、协商制度、水权转让补偿第三方制度、公告制度等内容還提出建设水市场。
综上说明我国的水资源管理发生了根本性变革从计划经济的计划分配向市场经济条件下水市场分配水权的制度变迁，进入水权可交易的阶段这是我国水权管理制度上的一大进步。但是实际情况却不容乐观：一是水权流转仅限于局部地区的局部领域；②是水权流转的试点在《意见》和《建设框架》之后基本处于停滞状态基本上没有新的水权流转的实践案例发生；三是极少水资源利用鍺主动通过市场途径获取水资源，仍然是依靠政府行政手段进行水权转换
通过对济南市珍珠泉流域水资源的使用现状及问题分析，并进┅步拓展至全国范围内水资源的使用发现我国水权制度中存在水资源所有权虚置导致产权界定不清、缺乏市场机制对水权的配置、水权茭易欠缺法律和制度的规范等问题。尽管实践中有水权交易案例发生但是没有配套的法律法规、监督管理措施等，因此我国水权制度仍需进一步建设和完善
第3章外部性视角下的水浪费及水污染
引发环境问题的原因是复杂多样的，但绝大多数经济学家都赞同环境资源的外蔀性是导致人们缺乏环境保护意识、造成环境污染的重要原因之一同样外部性也是造成当今水污染的主要原因。由于水资源的公有性佷容易引发“公地悲剧”，如何解决以上问题关乎每个人的利益和社会的发展。
外部性概念是在20世纪初由剑桥大学的马歇尔和庇古提出來的后逐渐被我国学者所采纳。外部性也称外部效应是指一个人或企业的活动对其他人或者其他企业的外部影响。“外部”是相对于市场体系而言的也就是说个人或企业所造成的副作用或者说副产品没有体现在价格中，而是游离在市场机制以外所以被称为“外部性”[27]。外部性是一个经济学名词我国学者汪劲在《环境法学》一书中提出，在经济学领域内经济外部性指的是经济主体进行生产、经营Φ，给其他主体带来一些额外的利益或损失而这些利益或损失没有通过金钱得以补偿或支付[28]。美国学者波斯纳在《法律的经济分析》一書中对外部不经济性理解为加害行为强加在个人或法人身上的损失这种损失并没有人来弥补[29]。总之学者们大多将外部性分为正外部性囷负外部性，分别代表因个人或企业的行为而给他人或其他企业带来的利益或损失
环境污染就是一种典型的负外部性，但是哈丁在提出旨在使负外部性内化、解决环境公地悲剧的私有化途径时也遇到了另一个难题：那就是很难用像栅栏这种方式确定环境权利的范围这使環境私有化的意义打了折扣；此外，私有化在另一方面又证明了污染的合理性——我自己污染自己的领地有什么不妥
此外污染问题也可鉯用公地悲剧来说明，只不过逻辑上与牧地过度使用正好相反污染是A环境中倾倒而后者是索取。比如将一些有害的、化学性、辐射性的廢弃物倒入水中将有毒有害气体排入大气中。因为任何一个理性人都会发现将废弃物直接倒入环境的成本远远小于自己处理掉废弃物嘚成本。既然这对于每个人来说都是正确的那么，只要我们作为一个独立、有理性、自由的人来做出行为我们就会掉进一个“弄脏自巳家园”的陷阱中。人口增加也是产生污染问题的重要原因之一因为环境本身具有一定的自净功能，少量的废弃物可以被环境自身净化但是随着人口密度的增加，人们向环境排放的废弃物已经超出环境容量所能容纳的范围所有就会造成污染，因此有必要对财产权重新萣义以期改变人们的行为[31]。
水资源利用之负外部性的表现
水资源作为一种公共资源在开发利用过程往往会表现出负外部性[321。
水资源存量的外部性
在一定时期内水资源的存量相对稳定若在某一时段内过度开采，就会减少未来某时期的获取量水资源存量的外部性即一定時期、一定流域内的水资源存量相对固定，若某水权人在某一时段多使用一单位的水将减少其他水权人现在或将來可获取的水资源存量，就会出现你多用、我少用的局面
取水成本外部性
取水成本外部性是指若某水权人在这一时期多抽取一单位的水，将会增加其他取水者茬该期的取水成本但是他不会为此付出任何代价；反之将会降低其他水权持有者的取水成本，他也不会得到相应的补偿如上游的水权囚增加取水量将影响到下游水权人的利益，不需为此承担成本
水环境的外部性
过度开采水资源会破坏生态环境，比如地下水位下降、土哋盐碱化加重等等这就降低了水资源的利用价值，就会导致社会边际成本增大而过度开采者对此却不承担相应的成本再如不合理用水慥成水污染而降低了水的质量，所以说水资源具有环境负外部性相反，在某地区修建水库或者保护湿地就会涵养水源、改善该地区的苼态环境，此时则表现为水资源的正外部性
水资源的代际外部性
作为自然赋予的水资源，生存在地球上的各代人都有享用的权利从可歭续利用的角度出发，考虑各代人的用水行为及相互间的不同影响主要是当代人的用水决策对后代人福利的影响，如果当代人只顾追求洎身的利益最大化努力降低水资源开发成本，就会先开发容易开发的、优质的水源后代人只剩下不易开发、质量偏低的水源，势必增加后代人的开发成本
3.2公地悲剧——水资源公有的代价
为何生活中人们无节制用水而不心疼，几乎没有节约用水的激励W为水资源属于公囲资源?。公共资源没有排他性：任何人都可以免费使用公共资源但是公共资源在消费中具有竞争性，即一个人使用公共资源就减少了其他人对它的使用由此，公共资源产生了一个新的问题就是：决策者一旦提供了某种物品就需要关注它被使用了多少，这种情况可用—Is?经典的寓言加以说明一公地悲剧（Tragedyofthecommons)
1968年美国生物学家哈丁在《科学》杂志上发表了一篇题为《公地悲剧》的文章。他在文中通过牧场放牧的例子说明了这一问题：假定所有使用该牧场的人都是理性的每一个人都有使自己利益最大化的欲望，按照哈丁的观点每个人增加一头个所获的利益全部由自己独享，而增加每一头牛给牧地带来的损失却由所有的人来承担显然收益远大于成本，因此唯一明智的做法就是增加一头增加一头，再增加一头……因此悲剧也就发生了每个人都落入了使自己无限制的增加牛的数量的陷阱中，每个人都“各扫门前雪”最终导致公地毁火[33]。在一个信仰公地自由的社会里随着每一个人对正当利益的追逐，所有人都在匆忙地奔向毁灭产生公地悲剧的根源在于：人们各自按自己的方式处置公共资源而不计后果。所以说公地悲剧主要源于公共产品的私人利用方式公地悲剧更准确地说是无节制的、开放式的、资源利用的灾难。这也验证了亚里士多德的名言：“无论何物只要它属于最大多数的人共有，它所受箌的照料也就最少”
科斯在研究公地悲剧这一问题时认为，牧场公有或者说自由进入是引发公地悲剧的重要原因每一个理性的放牧者嘟会受自身利益最大化的驱使而不断增加牛的数量，导致过度放牧草场退化。所以科斯主张将牧地产权变更把牧地卖给牧民，这样人們就会仔细照料自己的土地不至于无限量的增加牛只数量而毁坏掉自己的牧场。因此公地悲剧向我们揭示了产权的重要性：如果产权堺定不清，人们使用资源时就会无所顾忌尽可能的多获取、多使用，从而造成资源过度使叫所以不能依靠市场充分提供所有物品，如市场不能确保我们拥有湛蓝的天空也不能确保我们国家不受外丨調侵略；尽管有很多问题不M于同一个市场，但它们有共同的特征：由于沒有建立清晰的产权因此市场不能有效配置资源。也就是说某些有价值的东两并没有在法律上存在有权控制它的所有者。比如几乎所有人都会认为充足的阳光或国防等是有价值的“物品”，却没有一个人有权给它定一个价格并从中取得利润。市场不能提供国防是因為没有人能因为受到保护而向被保护的人们收费f341。公地悲剧同样适应于水资源从成本效益的角度分析，用水者多用水或多排污的收益歸其自己所有而用水或排污造成的负面影响所形成的社会成木由社会所有成员共同分担，用水者的个人收益大于个人所需付出的成本鼡水者必然多用水或多排污。如人们将泉水引入自家使用并不因人们将其引入家中而改变水资源公共所有的性质，这时居民拥有的仅仅昰用水权由于一不缴水费，二是水资源属于公共资源所以居民在使用水时并没有节约用水的激励，很容易过度使用而造成严重浪费
3.3公地悲剧的解决途径——化解水浪费和水污染
针对公地悲剧的问题，哈丁提出了两种解决问题的进路：一是将公地私有化；二是保持公地嘚公共属性但要对使用施加某种限制来分配公地的使用权，可以选择的方式有：根据财富的多少进行拍卖、根据一致同意的标准进行分配一抽签或者先到先得、政府管制等从以上可以归结为解决公地悲剧的三种方式：一是私有化方式，二是政府管制三是契约。
通过产權私有化可以避免像“羊吃草”那样的悲剧发生，可以阻止我们用尽地球上的可利用资源促使人们更加谨慎合理地利用安排自己的权利和利益。但是我们周边的空气和水等物质却不能通过“栅栏”等方式将其私有化，而且私有化反过来为污染提供了合理性位于河边嘚工厂主（他的私人产权延伸至河的中部）会问：我自己污染自己的领域有什么不可以？
以私有化为前提加上存在“政府失灵”，因此經济学家们提出了市场交易的解决方式著名学者科斯提出的著名定理——科斯定理，即在交易成本为零的情况下人们可以通过合约交噫或者讨价还价界定初始权利，实现资源优化配置但是，交易费用为零的情况几乎不存在于是他又提出第二定理，即存在交易费用时不同的产权配置产生不同的资源配置结果，因此要求产权要清晰交易各方就会尽量降低交易费用，使成本最低、产出最大克服外部性。也就是说按照科斯的观点，外部性完全可以通过私人合约得以解决即基于自愿交易的私人契约修正市场运转过程中出现的问题。
通过市场交易的方式来解决外部性问题的确能够发挥市场的调节作用，但仍有不尽完美之处比如这种方式要求产权明确，而有些资源無法私有化如空气、环境等；如果涉及的人很多，则私人协商的成本会很高而无法达成一致的意见；涉及的人员过多还容易导致“搭便車”现象的发生
W为私有化的方式不能解决所有的公地悲剧，还需借助政府的力量解决外部性问题比如可以通过法律手段或税收机制使排污者自己处理污染物的成本更低，小于他直接排放到环境中的成本福利经济学家庇古提出庇古税，通过政府征税或者补贴来矫正经济囚的私人成本就像是在天平的一端给私人增添几个砝码，让其与天平另一端的社会成本重量相等纠正原来不平衡的状态，中间就需要發挥政府的作用这样就可达到社会资源配置帕累托最优'也就是说通过税收或补贴使私人成本与社会成本相等，增加或减少私人成本使其與社会成本一致使资源配置最优。如从江河等地方取水要收水费向大气、水体排污要收排污费等，向自然资源使用者收取费用实际仩就是要增加他们的私人成本以调节他们的行为；相反，对于产生正外部性的活动,如对研发新产品、新技术的活动政府会给予补贴，就昰减少他们的私人成本鼓励他们作出正外部性效果的行为。
斯蒂格利茨也支持政府能够对公共资源使用外部性内化发挥重要作用的观点还列举了一些公共财产成功运用的实际案例。他提出政府应该运用行政手段来管理可以规定能够容忍的负外部性的数量[351。比如为了保護河流、湖泊里的鱼政府可出台法规、发布禁令等形式，规定在特定时期（如鱼的产卵期或成长期）不准捕捞；或向渔民发放捕捞许可證限制他们的捕鱼量，并对处罚违规者
古希腊哲学家亚里士多德很早就指出“许多人共有的东西总是被关心的最少，因为所有人对自巳东西的关心都大于对与其他人共有的东西的关心”就我国的用水权问题，如何配置会更好一些从理论上看，将权利配置给私人更有效率假如将牧地分配给个人，就不会出现“公地悲剧”的结果诚如阿尔钦所说，除私有产权之外的其他产权都降低了资源的使用与市場所反映的价值的一致性但是诸如环境、大气、流淌的河水、江河里游动的鱼很难实现私有化，私有化也并不是解决经济效率低下的灵丼妙药因此必须借助其他社会控制方式，如共同所有视所有人的规模不同，共同所有的极端即为政府产权美国学者阿尔钦认为：一個民主社会的政府产权类似于股东分散的公司产权[361。
我国实施的是取水许可制度和管理水资源费以及排污许可和排污收费制度国家拥有沝资源所有权，然后通过取水许可或排污许可制度将水的使用权分配给个人和单位通过排污收费的方式将排污者的外部性内部化\也就是說通过政府管制的方式配置人们的用水与排水的权利。这在很火程度上保障了人们的水权既能维护用水者的权利，又可约朿排污者随意排污
但是有时也会出现政府管制缺乏效率的情况，也就是经济学界经常提到的“政府失灵”现象造成这种现象的原因是多方面的，一昰信息不对称也就是说政府很难对所有的情况都很了解，这样政府、厂商和个人占有的信息数量等不相一致会出现“上有政策、下有對策”的局面。二是虽然政府有强制权但权力的行使要遵守法定程序，不具有灵活性和及时性导致决策效率低下。
契约的形式有很多種比如约定抽签、先到先得、一致同意的表决等。具体到水权配置问题上一定流域的人们可以达成一致同意的关于用水的约定。
在国際上通过契约性协议和用户群体声明界定水权的做法普遍存在。特别是在灌溉用水方面这种民间的协议、声明、习俗等方式都属于非囸式的制度安排。在我国有些灌区某个机构根据契约向水用户协会供水，而实际上这种契约没有法律的授权但这确实明确规定了供水機构和水用户协会之间的权利和义务。就农户而言作为水用户协会的会员，有资格根据所支付的费用获得相应的一系列用水服务
虽然缺乏法律效力，这种非正式的制度安排却很有效特别是在不可能对每个农户用水进行计量监测的地方，这样做可以使农户通过水用户协會参与有关决策根据自己的需要提出相应的要求[371。比如说生活在珍珠泉流域的居民对彼此之间都很熟悉对周边人的秉性也都有大致的叻解，人们基于自觉、为他人着想的心理遵守着约定俗成的习惯或者规则很少有人冒犯，如有冒犯就会受到某种惩罚人们之间的权利汾配靠的是长期以来民间形成的习惯。如《济南名泉》一书中就有记载清光绪三'外部性内部化是指改变激励，使市场主体考虑到其行为嘚外部效应改变其理性选择，纠正外部性的效率偏差,实现资源设优的过程比如征税。十四年（1908年）时任山东编译局代办兼编审的宋恕写了一首《观南珍珠泉》的绝句，诗中“四份画三集浣女”一句解释为“一池化为四留一供汲引，其三供浣洗[38]”由此可以看出，为叻保持池中饮用泉水的清洁无污当时当地人对南珍珠泉水的利用是十分讲究和严格的。它除了可供附近居民汲取饮用之外还供广大妇奻洗涤衣物，但汲引与浣洗之水是被严格划分开的大家都严格遵守这一“民规公约”，因而洁水保泉也就得到有效的管理和保护
事实仩，克服公地悲剧的措施并不存在完美的解决方式和手段每一种方式都有它的局限性，W此解决外部性问题不能单纯的依靠其中一种方式，而校正方式应该是多元、系统化的不管是通过私有化，政府管制还是契约都要建立在清晰的产权之上，如果产权不淸晰人们的權利义务不明确，那么水权交易、政府管制和合作契约都无法开展因此，只有对水资源产权有清晰的界定才能使外部性内化得以真正解决。
水污染和水浪费只是当今用水过程中表现出的主要问题之一当然还有其他不正当的利用方式，如随意改变水流方向、不按约定的方式用水等等对出现上述外部性的缘由，哈丁“公地悲剧”作出了很有说服力的阐述进而提出了公地悲剧的解决路径。运用到水权领域即可归结为水资源私有化、政府管制、契约三种解决方式，但每一种方式都不尽完美不能独立解决该外部性问题，因此需要探究适匼我国国情的解决之道
第4章水权：基于产权理论的进一步分析
自外部性理论提出后，学界提出了三种解决外部性的方式其中，以科斯為代表的学派认为所有权、财产权失灵是发生公地悲剧的根本原因因此主张清晰界定产权，建立可执行、可转让的产权制度否则就会絀现水资源过度开发、水浪费或污染等现象。
产权理论是现代经济学的基础理论我们通过哈丁“公地悲剧”理论就己认识到产权的重要性，在此略作介绍以更好地解决现实中因产权不清而引发的问题。
现代产权学派的大家们对产权的定义各自都有不同的见解登姆塞茨認为，产权是指一个人或他人受益或受损的权利产权界定的是人们如何受益以及如何受损，所以谁必须向谁进行补偿来修正人们采取的荇动[39]阿尔钦认为，产权是一个社会强制实施的对某种经济品进行选择使用的权利而私有产权是对那些确定发生的、排他性的使用权进荇选择的一种权利分配@]。诺斯在《经济史中的结构与变迁》一书中指出产权实际上是一种排他性的权利。尽管人们对产权的定义各不相哃但现代产权学派的学者们大都非常强调产权的排他性和让渡性，认为对产权的限制通常会损害资源配置的效率所以说对产权的限制樾少越好。
此外产权的可交易性也很重要。现代产权学派也认识到产权在本质上反映了人与人之间的行为关系E?菲吕博腾和S?配杰威齊指出，产权不是指人与物之间的关系而是通过该物本身及对其使用形成的一种人们相互行为之间的关系。产权安排为每个人的行为确竝了与物相应的规范人们要么遵守与其他人之间的相互关系，要么承担不遵守该关系的成本因此，产权制度可以归结为是一系列用来確定人们之间对于稀缺资源使用时地位的经济和社会关系[411国内学者黄少安给产权下了一个更为明确的定义，产权即财产权利是对财产嘚一组可以分割的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利；它是人们（主体）通过财产（客体）形成的经济权利关系；直观上是人对粅的关系实质上是人与人之间的关系。从黄少安的定义得出财产权等同于产权[42]。
4.2外部性内化——公共资源产权的私有化
私有产权就是將资源的使用、转让及收益界定给一个特定的人他可以将这种权利与其他载有类似权利的物品相交换，也可以通过契约的方式将权利转讓给他人在私有产权制度下，因为全部成本由个人来承担因此产权的拥有者在作出决策时一定会考虑该项决策的成本和收益，选择使權利价值最大化的资源利用安排此外，各方还可以通过市场交易来解决外部性问题这种交易可以有效促成外部性内化。公共产权下很難解决的外部性问题在私有产权这里被内部化了产生了更能有效利用资源的激励，于是有了以下两种水权理论
沿岸所有权理论（RiparianDoctrine)，顾洺思义指的是土地所有人对与他土地相毗邻的河岸享有水权。该水权依附于土地的存在而存在谁有邻接河岸的土地谁就有水权。该理論最初源自英_的普通法和1804年的拿破仑法典之后在水资源丰富的美国东部地区得以发展[43]。目前英国、法国、加拿大以及美国东部等水源豐富的国家和地区的水法规以及政策仍以此理论为基础。
该理论的形成有其独特的背景：（1)位置分布上主要形成于水资源丰富的英国；(2)曆史上，19世纪中期的经济社会并不发达对水的使用较少，主要集中于人畜生活用水和航运还没有出现大规模的农田灌溉和工业用水。洇此相对于较少的用水需求，水资源的供给是充足的于是在解决邻里用水的纠纷中逐渐形成沿岸所有权理论，之后美国东部地区也采鼡该理论
该理论建立在各国对水权纠纷案例的判决基础上，虽然解释上稍有不N但基本原则大体一致：一是持续水流理论，二是合理用沝理论前者是指水权所有者对水的使用不能影响下游持续的水流，否则就要限制其用水量；后者指有水权的人权利平等不管谁使用都鈈能对其他人的权利造成损害。总之两个原则是对水权所有者用水的限制也就是说不能够随意的使用。
该理论认为水权属于与河岸相邻嘚土地所有人土地所有权转移，水权随之转移在水源丰富的地区有存在的合理性，如美国东部、加拿大东部各省水资源蕴藏丰富所鉯至今仍沿用该制度。但随着社会发展、人口增加很多非沿岸地区的人们也要用水，而依据该原则是不能用水的显然这种制度无法满足所有人的用水需求，因此很多国家和地区都对此进行了修正[441如美国东部地区对非沿岸的用水者实行用水许可制度，人们可以通过中请獲得水权申请许可制使非沿岸的用水人也可以取用水，满足了不同用水者的需求
优先占用权理论（PriorAppropriationRightDoctrine)源于19世纪中期美国西部地区的用水實践，因美国西部千旱少雨水资源匮乏，按照沿岸权原则只有流经土地的所有人才拥有水源使居住上游的人获益最多，一到枯水期下遊几乎没有水源因此，与河岸不相邻的矿工和农场主不得不开渠引水矿工们将开矿时使用的“谁发现谁拥有”的惯例应用到水权上，使得法院无法适用原先的沿岸所有权原则解决生活中的用水纠纷实践中开始采用“谁先开渠引水谁就拥有水权”的做法[4'后来逐渐发展为先占优先原则。该理论认为水资源属于公共所有，谁先开渠引水并对水资源有益使用’'谁就拥有水资源的优先使用权
优先权是优先占鼡权理论的核心，它包括两个方面内容：（1)授予水权的日期决定了用水优先顺序即最早授予的水权占有者权利最高，时间越晚的水权级別越低如遇上缺水，先满足高级别的用户再依次分配其他用户，即“时间优先权利优先”。(2)水资源的使用必须是有益使用任何人鈈得超出有益使用的范围。另外获得用水权的用户必须按中请的用途用水，不能擅自改变用途也不能单独出卖水使用权,必须同被灌溉嘚土地一块出售[46]。
行使优先权要贯彻几个基本原则：第一先来先用原则，先占用者先有水权如果水资源能够满足所有矿主的需求，那麼各矿主的W水权利都是平等的；但如果水资源不能满足所有人的需求应先满足时序早的水权人的需求，依时间顺序进行分配第二，有益用水原则用水必须能产生有效益的活动；第三，不用即废原则如果用水者长期（一般2-5年）不用水，就不再有继续用水的权利该部汾水又同归到公域,归州所有。
与沿岸权相比优先占用权制度不再以与河岸相邻为原则而更具灵活性。如只要不对其他先占权人的利益造荿妨害经水管部门同意，可以通过法定程序改变取水地点、用水地点及目的尽管先占优先权能够激发人们开发利用水资源，却不利于保护水源人们为了尽可能多的得到用水权，会倾向于将水尽量早、尽量多的占为己有不利于节约用水和保护水资源。
在美国西部各州对水资源仃益使用包括家庭用水权、灌溉用水权、落水权、T业用水权、水利用水权、航运用水权、市政用水权、娱乐爪水权等等。
科斯茬对待“公地悲剧”时提出著名的科斯定理：“如果交易成本为零，无论产权如何界定最后都会出现有效率的结果。”也就是说在沒有交易费用的前提下，人们可以通过自愿交易将产权进行重新分配使社会福利最大化。当存在外部性时通过产权的重新分配使外部性内部化。
科斯、登姆塞茨等人认为私有产权有以下优点：第一如果所有资源都在同等水平并且是可分割、可控的，分散式决策者有权控制同样的每单位资源那么分散式的财富最大化主体——个人就会起积极作用；第二，如采所有资源具有可流动性那么彻底的产权私囿化可以促进资源的流动，充分发挥市场机制的优化配置作用；第三与公共产权相比，私有产权可以使交易费用最小化[47]
4.3对公共资源私囿化理论的批判一一公共水权理论4.3.1公共水权的理论基础
科斯定理为人们解决公共财产的外部性提供了一种新的方法，但若将其无限推广到公共财产领域引起了不少西方学者的批评。如斯蒂格利茨不同意将产权私有化的观点并将之称“科斯谬见及扩展[48]”。他认为在公共财產利用中用科斯提出的诸如“自愿联合”、“共同协商”來解决外部性问题是不现实的，比如解决空气污染这样类似的问题的就无法明晰产权并且这种“私了”的方式也不能制止“搭便车”现象，于是需要政府发挥调节作用那种认为政府无论怎样做都不会比市场调节哽优的观点是错误的。他提出了“非分散定理”：在一般情况下若没有政府干预就不会实现市场配置效率。
阿尔钦指出并不是所有的資源都能由私有产权得到满意的控制，如空气、水、电磁发射、噪音和风景水从我的土地流到你的土地上，声和光从我的土地冲击到你嘚土地因而人们设计了其他一些控制形式，例如政治和社会团体的决策与行动尽管这些形式即使在私有产权已经存在的情况下有时也被用于意识形态或政治目的1491。
埃莉诺?奥斯特罗姆（ElinorOstrom)通过对公共资源管理的制度组织问题的大量研究以新制度主义理念为背景，对哈丁嘚“公地悲剧”理论提出了质疑其针对的是后者的预言.?假如不对公有物实行国家统一管理或者私有化，公有物将难逃毁灭的厄运她采取理论与实证研究相结合的方法得出结论：将私有化或国家统一管理作为唯一选择的一统式观点是不符合现实的，提出“公共池塘资源悝论”即通过集体分配、沟通和相互监督的制度安排来配置公共资源[5?。
由此公共水权制度的存在不足为奇。公共水权理论及制度来洎苏联的水管理理论和实践目前我国也采用公共水权制度。即国家拥有水资源的所有权并通过行政手段配置水资源和水量，水资源的開发和利用需服从国家经济计划和规划个人和单位拥有水的使用权。实行公共水权制的W家多M大陆法系国家而英美法系国家主要实行沿岸所有权和优先占用权制度。
公共水权理论有三个基本特征：一是所有权与使用权分离就是说水资源所有权属国家，个人和单位有水资源使用权二是水资源的开发和利用要按照国家制定的发展规划进行。三是一般用行政手段配置水资源、分配水量公共水权制度强调国镓对水资源的分配，必须通过计划管理来实现水资源的合理开发和利用但是一味强调国家的分配却忽视了市场的调节作用，而且作为公囲资源浪费与污染现象时常发生。就像珍珠泉流域的使用由市政府及流域管理机构对其进行管理，负责河道疏浚清淤、整治环境卫生协调辖区河道整治工程推进中的有关问题等，但水浪费现象严重而且污染也时常发生。4.3.2我国的水权配置
水权初始分配方式
水权初始分配即水资源的所有者或管理者向地方和一级水用户转让水的使用权能的行为使其获得水权。具体分配方式可以分为许可取得、惯例取得
水权的许可取得
水权许可取得是指申请人依据法定的条件和程序向水行政主管部门提出申请，符合条件的颁发取水许可证。许可证是當今世界最普遍的水权取得方式体现了国家对水资源的宏观调控。如我国《水法》48条规定实行取水许可和有偿使用制度，明确规定了取水许可制度申请人通过许可获得取水权。
水权的惯例取得不需要政府的许可而是基于传统惯例即可获得水权，该种方式源自英美国镓的河岸权原则我国《水法》中也有体现，如家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的情况不需要申请许可还有国务院颁布嘚《取水许可制度实施办法》第3条和第4条也规定了少量取水不需要申请取水许可和免于申请许可的情形。此外生活中的人们垂钓、游泳、简单的引水、排水行为，无需征得水行政部门的同意前提是不得妨碍其他用水人以同样的方式使用水。
历史上形成的取水许可惯例是現有水权许可的依据不用打破而另作规定，以免给现有用水者造成混乱或恐慌这既是对原有权利的保障，又体现了优先占用原则151]如對江河沿岸的居民，《水法》规定“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用水等少量取水”沿河没纳入灌区的小块农田的灌溉用水等都须予以尊重和保留；再如对珍珠泉水的使用，人们也是沿袭之前的惯例在固定的时间、约定的地点洗衣服，在约定的时间取用水在固定嘚地方游泳等。另外水源地优先、用水现状优先等在历史上形成的优先权也应遵守。
可持续利用原则
水是人类得以生存的生命线是国囻经济发展的重要资源，是社会可持续发展的重要物质基础随着社会经济的快速发展，人们对水资源的需求量口益增加而水资源总量囿限，所以人们在利用水资源时除了考虑当代人不同利益群体之间的用水权,还要考虑后代人的发展和取用水的权利。保证水资源不被过喥开发和破坏而是要可持续发展下去。
效率优先、兼顾公平
目前从我国水资源的利用效率上考察，我国的水资源利用只有美国1990年的1/8ㄖ本1989年的1/251521。所以为使有限的水资源满足经济社会的发展需要，就要减少水浪费、提高水资源利用效率让每单位的水发挥更大的作用。茬实践中要号召全民节水将水资源向高效率产业倾斜，按照效率优先、兼顾公平的原则合理配置水权
根据规定，我国水资源所有权属於国家所有不存在转让问题，因此水权转让指的是水资源使用权的转让在完成初始水权分配后，各用水户拥有水权如果各用水户拥囿的水量能够满足各自的用水需求，那么就不存在水权转让问题但在实践中，不同行业、不同用水户的用水情况各不相同因此需要进荇水权转让以满足人们的用水需求。综上这两种水权取得原则对水资源的管理和有效利用起到了积极作用，只是解决问题的思路不同：鉯私有产权为基础的沿岸所有权和优先占用权认为通过私有化水权能促使人们合理使用水；而公共产权理论则认为水资源的合理利用需偠靠计划管理来实现。公允地说私有产权的水资源制度在水权产权界定方面是清晰的，但是缺乏对水资源进行宏观调控的机制难以实現全流域水资源的效率配置。而公共水权制度注重全流域分配水源却对私人用水权、用水顺序及水量等方面界定不清，导致水浪费或污染现象滋生
4.4新的趋势一可交易水权
国际上实行水权交易的仍不算多。多数水资源严重短缺的国家（如以色列）选杼了自上而下的分配方案和以许可证制度为基础的行政手段尽管如此，人们对水市场的兴趣越来越浓美丨卩、西班牙、澳大利亚、墨西哥及智利等W家的经验表明，通过市场转让水资源可以产生巨大的经济利益[53]我国也有成功的水权交易案例，并在部分城市进行了试点
水资源紧缺的美Ifl西部建竝了一些世界上最为活跃的水市场。虽然各州的水权体制不同但多数都有严格的监管和控制措施。如科罗拉多州事先制定了专门条款来規制水权制度这些条款是依法实施II透明的，并为所有用户提供信息以便于他们制定自己的行动计划。市场交易都是在严格监管外部影響的法律和制度框架内展开的州工程署对人们提出的水资源开发、转让计划等所有方面进行调查研究[541。此外美国还在建立和运作临时性和永久性水银行方面积累了很多经验，水银行业是通过票据交换进行的有组织的水交易在特定服务区范围内推动水资源的转让。如1980年愛达荷州为促进水的短期租赁业务而建立了供水银行该供水银行经营的是河川径流和地下水，爱达荷州水资源局将可以租赁的水权列表信息登在网上有意者可以电话咨询是否有可供租用的水。
智利于1981年颁行的《国家水法典》建立了一种可转让、独立于土地使用和所有权嘚水权制度可转让、独立于土地使用和所有权是建立正式水市场的前提条件。根据智利的水权制度水权转让遵照一般不动产名目登记淛度进行，水权被界定为永久性或暂时性、消耗性或非消耗性等不同类型[55]
20世纪80年代，澳大利亚东南部的墨累一达令流域开始允许通过市場转让水权其水权是以水量和供水保障性界定的，独立于土地所有权所有州的水用户都有法定权利获得一定份额的水，并明确规定了沝源、供水可靠性和保障性以及如何使用这些水的条件此外，还规定了地区的去盐权即一个地区冲洗盐分的权利，每个地区不能超出其权利范围否则会遭到严厉的处罚[561。
中国的水权交易才刚刚开始现行法律关于水权转让的规定很少，关于水权转让的条件、程序以及受让人等方面的规定不健全例如，水利部2005年颁布的《关于水权转让的若干意见》为水权市场的安排确定了一些基本原则但没有详细说奣水权交易的程序、方式以及水价等方面，不具有可操作性尽管不是严格意义上的可交易水权市场，但向日益增长的城市需求提供水的壓力正在推动开展产业间和区域间水权转让的试验例如，浙江省的东阳和义乌两市签署了中国第一份城市间水交易协议根据该协议，東阳市同意每年以2亿元人民币的价格向义乌转让总量为5000万立方米的水东阳承担水库的维护费用，而义乌除了要负责兴建输水设施以外還需要根据实际供水量按每立方米0.1元的价格支付一笔管理费。然而两市之间这种交易安排并不是明确界定的可交易水权的交换，而是把轉让的水视为一种由出资城市专有的私人物品其交易是通过封闭的合N协议进行的，而非通过存在许多潜在卖方和买方的市场实现的在此交易中，规定转让的水量是固定的而不是可供水的一定比例，这就引发了一个问题——即使在旱年东阳也必须转让5000万立方米的水给義乌，这对东阳的农业生产造成了不利影响遭到当地人的反对[571。
我国在灌区和下游城市、工业用户之间也试行过类似的水权转让如内蒙古水利厅开展的试点项目——鼓励工业用户投资于农业节水设施，作为回报它们可以获得因农业灌溉中渗漏或浪费的减少而节约的水。在黄河管理委员会和水利部的指导下内蒙古给黄河岸边的6座城市分配了取水配额，起草了水权转让计划设立了水权转让事务办公室，负责管理转让资金、监督转让的实施等[58]
(2)水权交易的原则及限制
自愿原则。水权转让是水权交易双方的一种互动行为应体现双方交易嘚意愿，交易双方要在S愿的基础上达成协议而不是强制。
平等交易原则水权转让是一种市场经济行为，应遵循市场交易规则平等交噫，公开、公平、公正的进行
节约用水原则。水权转让应本着节约用水的理念将水资源配置到最能发挥水资源利用效率的地方。统一監管原则目前我国还不具备将水权交易完全置于市场的调节之下，仍要受到监督和管理如水权交易市场活动必须在国家宏观调控下进荇，水权的转让及交易必须依法进行登记
根据水利部出台的《关于水权转让的若干意见》，一是国家明确规定禁止转让的如不得向国镓限制发展的产业用水户转让，取用水总量超过本流域或本行政区域水资源可利用量的除NI家有特殊规定的，不得向本流域或本行政区域鉯外的用水户转让；二是为了公共利益、生态环境保护不得转让的情形如地下水限采区的地下水取水户不得转让水权。
水权交易的意义
沝权交易就是水资源使用权的转移水权交易对于建立和完善水权制度具有重要意义。
第一水权交易可以提高水资源的利用效率。在市場经济条件下通过价值规律，水资源总会从效率低向效率高、收益低向收益高的行业转移以实现行业或社会的效益最大化，使水资源利用效率达到最大化水资源的稀缺性决定了水资源配置的经济意义，使水权交易和转让成为水资源配置的基础性环节只要取用水的权利能够自由交易，作为市场层面的生产者和消费者就能在市场交易中让水资源的配置实现最优
第二，水权交易有利于水资源有偿使用制喥的实施能够缓解水资源的供需矛盾，有利于建立节水型社会水资源的有偿使用增加了用水户的成本，多用水意味着会失去潜在的收益水资源有了商品价值，为节约用水创造了激励动机即通过水价格的作用来提高用水户的节水意识。要使用超过初始分配量的水须通過交易到水权市场获取在较固定水资源量的条件下，需求越多价格越高用水者就会在成本与效益之间进行衡平，争取以最小的成本获取最大的收益
第三，水权交易能够加快水资源优化配置避免水权分配中的不合理性。市场是实现资源优化配置的重要途径水权交易昰水权的市场化再分配，水权的动态交易会部分消除水权初始分配的不合理性通过水资源的再分配，调节可利用的水资源量变相的增加了可利用的水资源量，优化水资源的分配促进经济的可持续发展[591。
第四水权交易是市场经济发展的必然选择和结果。水资源作为企業的生产资料必须从生产资料市场获得。K：期以来我国实行的是计划分配水权，因为权属不明没有建立水市场水权交易也很难实现。生产经营者无偿占用水资源以“取水最大化”为目标，造成水资源浪费和利用效率低及水污染严重所以，通过水权交易可以使外部性内部化提高水资源利用效率。
在水资源所有权为国家所有的前提下水资源开发利用全过程中国家总是自觉或不自觉地将水资源的经營权委托给地方或部门，而地方或部门本身也不是水资源的使用者他通过一定的方式转移给最终使用者。因此国家以外的公民、法人、组织完全可以通过有偿转让的方式取得水资源的使用权。
本章运用产权理论进一步探讨了出现外部性、公地悲剧的深层次原W,科斯主张通過私有化产权来解决公地悲剧和外部性问题但科斯的主张遭到部分学者的批判和反驳，认为像空气、流水等类似的资源无法实现私有化必须依靠政府的干预达到预期的效果。可见产权的界定对解决水资源利用的外部性至关重要。
从_外的水权制度看具体实行哪种水权淛度与各国各地区的实际情况紧密相关。各国家、各地区水权制度的变迁是尊重历史>」惯结合本国本地区地理、气候等实际情况，并以現实需要为依据的这就启示我们：在借鉴外国的水权理论和成功经验时，应当从中国的W情与实际情况出发因地制宜。
第5章中国水权制喥完善建议
我国现阶段水权制度仍存在所有权虚置、行政配置为主导、缺乏法律保障等制度问题；水权界定不清晰水资源利用过程中出現外部性、公地悲剧问题。因此规范水权的取得包括初始分配和转让取得是完善水权制度的前提和基础，在此基础上不断完善水权法律体系，充分发挥市场机制的作用促使水资源优化配置。&n
