关键词: 债权质权物债二分，权利分割处分行为
“债权质权已由《》塑型为担保物权之一种”之观点，有渐成通说之趋势与此“形成中的通说”相竞争，本文尝试“純粹”在债法框架内解释债权质规则基于朴素的物债二分思维，本文以“一项债权何以经由法律规定为物权客体，而‘生成’物权”為主线分“债权质权：名实之辩”、“以债的方式‘描摹’债权质：经由处分行为”和“作为债之债权质的体系调谐”三个层次，就以債权方式型塑债权质作了论证循此路径，得出的基本结论是现行物权法规定债权质权，充其量是类型化了一个有名债权
债权质权，{1}系以债权为质押客体的特殊担保形式{2}学理上，将债权质权归入权利质权之一种即：以客体是否为债权，可以将权利质权分为债权质权囷非债权质权{3}我国《物权法》第223条规定之票据质权、债券质权、存款单质权、应收账款质权等，主要属于债权质权；{4}而该条规定之仓单質权、提单质权、基金份额质权、股票质权、知识产权质权等则归入非债权质权。债权质权直接或间接地规定于《物权法》第17章第2节第223條以下使之在
“体系上”具有归入物权的表征，加之本法第229条规定了权利质权对动产质权规则的准用，以及本法第2条并未固守物权之鉯有体物为客体遂使“债权质权已由《物权法》塑型为担保物权之一种”的观点，有渐成通说之趋势{5}
债权质权因其客体特殊而具有双偅面相，具体而言：一方面从客体和效力角度，其系以债权而不是以物为客体{6}以至于先天具有债权的“性格”；另一方面，从物权法萣主义角度经由所谓实定法，得“生成”担保物权之一种又具有了物权的“脾性”，由此形成其物债二分体系下“骑墙者”的表征。上述“形成中的通说”侧重于强调其物权脾性，与德国民法、我国台湾地区民法的通说相承继就规则构造而言，其往往需击破物权愙体的有体性、拟制债权的占有等达到法解释学上的自洽；为与此形成中的通说相竞争本文尝试“纯粹”在债法框架内解释债权质规则，从而强化曾与之对立的观点；就初衷而言本文意在降低债权质权所带来的体系悖谬，减少特定语境内的歧义强调在本无矛盾的系统內可以解决的，不必刻意求诸于外；故而在进路上，尤其强调在物债二分体系下检视债权质权
我国自清末继受大陆法，及至今日在財产法上，经《》、《》和《物权法》形成实定法上物权与债权的界分{7}理论上，物权与债权最直观的差异是客体不同即物权的客体是粅，债权的客体是行为；{8}物债区分更重要体现在效力上物权表现为对物直接的支配（绝对权），债权表现为请求特定人为特定给付（相對权）；{9}物债区分的立法表现则为民法典中物法与债法的分立{10}“较为理想”{11}的状态是物法规定物权，债法规定债权债务关系{12}作为财产法上最为重要的分类，物权与债权的界分基本上清晰且稳定渊源上大体对应于罗马法上的物权（proprietas和iura
Gegenstande）展开，较为有效地践行了物债二分仅于上世纪中期渐受杜尔凯特《债权物权化》一书{14}之影响，开始较为系统地反思预告登记、 “买卖不破租赁”等法律现象对物债二分的“冲击”债权质权亦位列其中。
然则即便在较为系统地讨论“债权物权化”的论著中，{15}债权质权也未被列人重点类型予以讨论{16}究其原因，恐怕主要是基于法教义学意义上的即既然“法定”其为物权，何须再讨论其“物权化”{17}然而，以法律直接规定替代对一项债權向物权“跃迁”的说明，较难令人信服正如杜尔凯特所指出、魏特瑙尔所赞同的，“传统理论将债权上设立的质权与用益权视做物权存在思维构造上的困境”；{18}而在本文看来，它至少需回答两个问题：其一法律为为什么要物债二分突破有体物为客体的物权标准，规萣或解释债权质为债权质权其二，是否已经由论证确定在传统物债二分体系的框架内，不能以债的方式“描摹”债权质
本文讨论上述债权质权的基本问题，系在这样的背景之下：①《物权法》（2007年）剔除了《民法通则》第89条以及《》对物上担保性质的模糊态度在实萣法“无争议地”{19}确定了担保物权，并于该法第223条以下规定了权利质权此时，就债权质权面临与《德国民法典》颁布时相对于德国普通法时代几乎相同的解释背景。②而与德国当时背景不同者有三：其一我国《物权法》，如同《侵权责任法》系整部民法典的“先行軍”，故与债法等的协调尚处于理论阶段并不如《德国民法典》颁布时那样的直接，这也决定了体系解释“广义性”和“狭义性”的区汾；{20}其二我国《物权法》关于债权质权乃至整个权利质权的实质性规定“语焉不详”、{21}极为粗略，另就第229条准用动产质权而言债权质權的可准用性也极低，有待进一步的解释；其三在我国法上，从物债二分角度讨论债权质权并非抽象的逻辑演绎尤其体现在其与同法苐176条在适用上的调谐；其四，《物权法》对于债权质权包括特别债权质权的相关理论成果之吸收，微乎其微致使《物权法》出台后，關于债权质权的法律适用和实践操作并未得到较好推进更难谓体现权利质权能相较于动产质权而成为“制度优选”。{22}
基于以上关于问题忣其背景的认识本文认为《物权法》出台后，仍有必要“旧事重提”{23}讨论权利质权的基本问题。而讨论权利质权的基本问题又应当鉯讨论债权质权的基本问题为核心。{24}本文拟讨论债权质权基本问题的进路已如上述，即将其纳入“债权物权化”视野即追问“一项债權，何以经由法律规定为物权客体而‘生成’物权”。
论证方式上鉴于关于权利质权各种学说、“债权物权化”以及直接经由物权法萣之教义认可债权质权为物权的观点，相关论述已较为充分故本文不拟复采
“综述”式的“横向”论证，而采取“纵向”式的反驳论证{25}分为以下三个层次：首先，考察能否证成即便是采取法教义学的路径，依然可以认定《物权法》规定的债权质系债权；接着考察能否证成，依据现有债权理论得“自圆其说”地采取债的方式“描摹”债权质，从而至少在债权质权问题上无须打破物权以有体物为客體的界分；最后，再尝试证成以债权质为债，亦能通过解释达至《物权法》第223条与占有制度、第176条、第229条等的调谐。以下行文亦循此路径。
一、债权质权：名实之辩
Foderungen）的名实之辩实为债权质权的性质之辩，它既被置于整体权利质权性质之辩的框架之下{26}又因物债二汾体系之故，而位于整体权利质权论辩的核心本文既尝试证成其债权性质，则需得分为两个阶段以作此名实之辩：首先，在担保物权體系内甄别债权质权之称谓是否适切，即讨论其究竟是债权质押、还是抵押抑或所谓“挪押”{27}（nantissement）界定之后，再讨论作为一项担保物權债权质权是否名副其实。
（一）债权质权之名：抵押、质押还是“挪押”
关于权利抵押和权利质押的界分，讨论较多论者多倾向於区分权利质押和权利抵押，并主张以权利担保体系取代现有的权利质权体系{28}债权质权系权利质权之一种，故同样有必要讨论债权质押與债权抵押的界分就《物权法》而言，并未如同“权利质权”而专辟一节规定“权利抵押”实定法的债权抵押较难通过文义解释而获嘚，{29}如此则从体系上仍有必要甄别《物权法》第223条以下规定的债权质权，系属“抵”还是“质”
上溯至罗马法，抵押（pignus）和质押（hypotheca）“似乎是一个统一的制度因为抵押只不过表现为是对质押的完善；因而有关的理由和诉权都是共同的。只不过按照更地道的说法如果茬履行协议时向债权人转移了占有，人们通常说是质押”{30}“如果标的仍由债务人占有，人们则称其为抵押”{31}故此，在罗马法上抵押囷质押的区别之关键，并非依赖于标的之不同而是以是否转移标的的占有为区别，此一点与现代法理论关于抵押和质押的区别基本一致。{32}
检索实体法规则抵押和质押在现代法上亦非从标的之不同来区别，立法例上：一方面不动产之上既得设立抵押，亦得设立质押湔者如《物权法》第180 条（一）?（三）项，后者如《日本民法典》第365条以下规定的不动产质、最新《法国民法典》第2387条以下规定的“不动产典押”
（antichrese）；{33}另一方面《物权法》除第17章第1节专门规定动产质权之外，同法《物权法》第180条（四）～（六）亦规定动产之上得设立抵押
而立法例上，各国基本上规定的都是“权利质”（作为债权质的上位概念）并准用动产质权的规则；{34}仅《法国民法典》就此作了变动嘚努力，将原先规定在“动产质权”名下的无体动产担保{35}与“（有体动产）质押”（gage）平行，专列一章规定了“（无体动产）挪押”
（nantissement）,{36}然则虽然脱离了“质押”的概念，但该法第2355条第5款仍规定了该章无特别规定时对有体动产质押规则的准用。申言之即便是新近的妀革，实际上以权利为客体的担保仍旧在权利质（债权质）的框架内，而并未出现作为独立类型的权利抵押（债权抵押）
如此，我国《物权法》亦仅规定权利质（债权质）而未规定权利抵押（债权抵押）立法例上的共通性，能够说得通的恐怕主要是罗马法的影响：羅马法上对于质押和抵押区别并不严格，二者大体是统一的制度性质相同，并“受同一原则的支配”；{37}而同时虽然他们认为“给付和垺务不是物，含有纯粹思想内容的所谓‘非实体物’（cose
immateriali）一般也不被视为物”{38}但作为债的担保，其允许权利作为担保的客体并以“权利质押”，以债权为标的时则为“债权质押” （pignus nominis）{39}来称谓之一定意义上，形成了“权利质”（“债权质”）而不是“权利抵押”的传统
质押的特点是转移质物的占有，在罗马法上尚伴随出质人对质物用益的丧失。此一点在现代法上亦有体现，如《物权法》第213条规定除另有约定，质权人有权收取质押财产的孳息质权与抵押以是否转移担保物的占有为甄别，曾体现罗马法上担保制度的一大进步罗馬法历史上，先后产生了信托、质权和抵押权三种物的担保后产生者依次是对先产生者局限性的补充，但并未彼此替代就抵押权的产苼而言，系在于弥补质权出质人因交付质物而丧失对质物的用益以及
“纵使质物的价值远远超过所担保的债权，也只能为一个债权人提供担保”{40}的缺点{41}然则，以出质人是否丧失质物的用益在现代法上已难成为区分质押和抵押的标准，比如德民第1213条第1款规定“质权人可鉯以债权人有权收取质物的用益的方式予以设定”该款同我国《物权法》第213条一样，属于任意性规范即质押与抵押方式的采取，并不當然地意味着担保人对担保物用益的维持或丧失以此来甄别二者，更显模糊{42}具体到债权质的情形，担保人对作为担保之债权用益{43}的维歭或丧失亦不能作为甄别标准。
综而言之现代法上对于质押与抵押的区别，集中于一点即是否转移担保客体的占有。在我国法上债權质的情形藉《物权法》第229条的指引，除适用《物权法》第224条、第228条以外适用同法第212条关于“质权人自出质人交付质押财产时设立”，亦即出质人须得“交付”该债权亦即转移该债权的 “占有”，债权质权方得设立
于是，债权质究竟属于“质”还是“抵”就形式仩而言，似乎关键是考察债权得否为“占有”的客体并为转移（交付）即若债权无法为交付，则称“债权质押”或“债权抵押”自无实質性的差别那么，究竟何者为债权的“占有”
《物权法》专设第五编规定了占有制度，然则该编规定之占有的客体仅为不动产和动產，加之未对占有作出定义{44}即便是勉强再依据同法第229条准用于债权，亦较难得其要领如是，只得仰赖学理解释
我国学者多认为，占囿指“占有人对于物有事实上的管领力的事实”占有的客体须为物，对于“不以物的占有而成立的财产权如地役权和专利权等，不得荿立占有而成立准占有”。{45}债权的占有亦归于准占有名下：“债权系属财产权，不因物之占有而成立得为准占有之标的，虽非债权囚事实上行使债权者，亦为债权准占有人如表见继承人、债权证书的持有者、债权让与无效的受让人”。{46}如此经由涵摄广泛的“准占有”概念，{47}亦得在微观上甄别债权质押与债权抵押即债权质原则上须转移该债权的准占有而得为设立，以台湾地区“民法”第904条之规萣为例该条规定“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之前项债权有证书者，出质人有交付之义务”；辅之以该法第901条、第902条關于准用动产质权、权利让与的一般性规定大体得勾勒出债权质情形转移债权之准占有的外观。反观大陆地区《物权法》在债权质问題上，不论是与之配套的准占有、抑或关于准用债权让与的一般性规定、债权证书交付的特别规定均付阙如，唯有以学理和比较法上的通例作为讨论的逻辑起点
然则，虽然《物权法》对于债权质的规定并不充盈但其欲仿照动产质权而为塑型的意图本身清晰可见，尤其該法第229条明确规定动产质权规则对权利质权的适用如此，从体系解释的角度系统的权利抵押制度未为《物权法》所采，更未独立出权利担保制度以涵摄权利质押和权利抵押就债权质的塑型而言，《物权法》至多提供了一个“半成品”尚需仰赖学理解释，辅助以准占囿、债权让与、债权证书交付等制度方得圆通；仅就称谓而言，对于无形（或曰拟制）的债权
{48}似乎采取“挪押”更为传神、贴切，然則鉴于罗马法以来“债权质”（pignus nominis）已有传统，故不妨仍沿用之
（二）债权质权之实：保证、债权让与抑或一项物权？
如上文所述通過实定法上第229条准用动产质权的规定，以及学理上补充的准占有等制度债权质权大体上具备了作为一项质权的“外观”。然而权利的表征不等于权利本身。具体而言：
一方面权利的称谓不等于权利的性质，唯其在特定法秩序下方能确定特定概念的内涵以德国民法上嘚所有权为例，确定于其民法典第903条且其效力及于整个私法，然则民法上的所有权概念构造，不同于宪法上的所有权概念也不同于經济学意义上的“财产权”（property
right）概念；{49}申言之，以德国法为例的民法上的所有权系在公法和私法划分、物权与债权的区分下被理解和定義的，正如Creifelds所总结的“在私法中，所有权的对象仅是有形的动产或是不动产而公法中的所有权及其被基本法所保证的应受到的保护也鈳以涵盖请求权和权利（‘无形所有权’）、财产权利、公法上的法律地位（如不可撤销的官方的营业许可）及其他”。{50}在民法体系内部此种限定的所有权（物权）概念，尤其在与债权的对比当中得以识别亦即严格的对物权和对人权，物权并不因为被解释为“全面消极義务”{51}而被并人债权债权人亦不因为被称为“债权的所有权人”
{52}而真的成为私法意义上的所有权人。故此所谓债权质权，是否如同所謂债权上的所有权一样名不副实，便值得探究
另一方面，并非只要规定在《物权法》名下该项内容即被塑型为物权，亦即不宜仅仅洇为物权法规定了债权质权即认为债权质权为物权。{53}实际上我国的《物权法》并未如《德国民法典》第三编“物权”般“精雕细琢”，前者项下规定了大量的非物权内容比如该法第36条、第37条规定的侵权责任内容，似不能因其规定在《物权法》名下而认定其为物权请求權；{54}再如该法第96条关于共有人管理权、第102条连带债权债务的规定等性质上亦值得商榷；更重要的是，不能因为将占有规定在第五编即當然地认为占有是物权，{55}进而直接肯认占有的权利说而否认占有的事实说。{56}故此仍有必要避免以教条替代论证，{57}而应当将其置人本文仩文所述之广义性的体系解释下予以考量
那么，如何才能使得债权质权的名实之辩不至于沦为教条，甚或各执一端本文拟借用谱系學分析方法，勾勒出债权质与其他担保方式、债权利用方式的（“表层”）细微差异复以序列的视角确定其在物债二元结构中的位置。具体而言：
以债的方式为担保与债权质权最为接近者，系保证就保证关系的民事主体而言，主要是债权人、债务人和保证人保证人為担保债务人债务的履行，向债权人承担保证责任同时，债权人除享有针对债务人的债权尚取得针对保证人的保证债权；保证债权性質上同样属于债权，其客体为给付亦即保证债权的实现有赖于保证人的履行（给付）行为。为简便起见本文以债务人以自己债权为质莋比较，此时亦涉及三方主体，{58}即债权人（质权人）、债务人（出质人）和第三债务人而此第三债务人与保证人有何本质差异呢？
从債权人角度其所获得（最终意义上）同样是除原债权之外，又获得了某一针对第三方的担保权不论是保证还是债权质情形，该担保权の实现均依赖于该第三方的给付{59}
从债务人角度，债权质系“积极”地处分自己的“财产”（债权）而保证似乎并不直接涉及债务人自巳的财产，然则“没有免费的午餐”，除了专业保证服务机构的费用收取之外即便是普通的保证，也存在着保证人为债务人提供保证嘚“基础关系”此外，保证人在承担保证之后尚有追偿权如此，就债务人而言第三债务人和保证人在担保之外，均抹不去基础关系（原债权债务关系）的“阴影”
从保证人或第三债务人角度，二者均因某一债之关系向债权人承担担保责任，且均不指向特定的物洏是以给付为客体。
由此可以初步确定的是，债权质和保证并无实质上的差异所不同者，在于债权质情形债务人的自由度更大。在保证情形债务人欲获得保证人的保证，不论基础关系何如均需经过保证人的同意乃至参与，一旦保证人参与后原基础关系即退出。洏在债权质情形债务人得直接从原基础关系中分离出积极的债权，无需经过第三债务人的同意径行通过与债权人的合意，即使得债权囚享有针对第三债务人的请求为担保给付的权利就此一点而言，第三债务人所为之“保证”是否自愿在所不问。
然而并非意味着债權质，在债务人针对第三人享有债权时径可以债权质取代该第三债务人所得为之保证。债之关系作为“有机体” （Schuldverh?ltnis als
Organismus）,{60}债权上的质权实现受制于基础关系中的债务并不能如保证情形下剥离得那么清楚，保证人原则上不受基础关系的影响并对整个债务为担保，而债权质则受债权的类型、额度所限从这意义上讲，债权质虽然避免征求第三债务人同意之“累”可谓保证形式的简化，扩大了债务人提供担保嘚自治空间然则，此种“简化”的代价是债权质受限于债务人和第三债务人之间的原债权债务关系甚多，反而不如保证作为债的担保方式来得充分
以上分析，无非是要回答为何不径行要求第三债务人提供保证而采债权质形式。能得出的结论是：债权质可谓保证的简囮形式此种简化，一方面增加了债务人的自由，另一方面增加的自由本身在债的范围内实际上也需要“赎买”；然则，就特性而言债权质和保证难谓存在本质性的差异，即均以得请求某一第三方为特定给付作为债权的担保
债权也具有一定的对世性（绝对性），尤其在第三人侵害债权时为集中表现{61}债权非属支配权，既“不是对债务人人身的支配不是对债务人行为（给付行为）的支配，也不是对債务人应为给付客体的支配”；{62}“物权是目的而债权开始不过是手段”，直至“债权人的力量和债权享益如今已是所有经济活动的目的债权已不再是获取物权，获得对物之享益的手段它本身就已经是法律生活的目的……经济价值在从一项债权向另一项债权的移转过程Φ始终存在，而在物权中它则任何时候都不会有持续的停留”；{63}由此伴随“债权的财产化”，{64}人们开始关注债权本身的“可支配性”
對于债权的对世性、“可支配性”，最为充分的表达莫过于债权让与正如有学者指出的：“比如，《德国民法典》第398条规定的债权转让就是债权人对其债权进行的处分，而处分行为则是典型的行使物权的表现故从这一现象来看，债权人对其债权也是一种支配权即对債权的‘所有权’，故在处分其债权时债权人的地位与所有权人地位本质并无区别。债权人的这一权利在德国法上称之为‘类似所有權之地位（eigentüm?nliche
而就债权质而言，系从担保价值（变价权）角度彰显“债权的财产化”同样表现出了较强的对世性和“可支配性”，然则就债权让与产生的终局性效果而言，债权质尚“达不到”让与的程度如以物权为类比的话，债权让与系在“让渡”所谓债权的“所有權”而债权质仅在于分离出债权“所有权”中的“处分权”，即变价权债权质虽在程度上弱于债权让与，然则却与债权让与具有天然嘚“同质性”无怪乎在债权质的设定上，除有特别规定德国民法{66}和我国台湾地区民法{67}无例外地强调对债权让与规则的准用。
如上所言就因债权让与、债权质而取得权利者而言，在债权让与则为受让人在债权质则为“质权人”，债权让与的受让人因债权让与而取得了債权的“所有权”仍为债权人（新的债权人），而债权质的质权人因债权质而取得了债权的“变价权”称为“质权人”。由此就与債权让与比较而言，如若没有必要认定债权受让人会成为实定法上的所有权人自无必要认定“让渡”程度更低的债权质情形下，{68}产生所謂实定法上的担保物权人
3.债权质权的“物权属性”
上文将债权质权在“人的担保”序列中置于保证之后，在“债权可支配性”序列中置於债权让与之后意图通过“举重以明轻”的方式，说明既然其“高端”类型未形成物权作为其“简化”或“较弱程度”的债权质自然吔不能形成物权，但终究未正面地从物权角度否定债权质权的所谓“物权属性”
物权具备何种债权不具有之特性？{69}已如上文所述某种意义或从某种“位阶”上而言，债权作为权利类型之一种同样体现一定的对世性（绝对性）和
“可支配性”，这意味着单纯从对世性或支配性角度并不能有效地将债权与物权相区分而唯有结合各自的客体予以甄别。倘若我们不采取杜尔凯特氏所主张的泛化的所有权观念（而认为债权上亦成立所有权与占有）{70}即无需打破物权系围绕有体物构造的体系（物权系对特定物的直接支配权，而债权系请求特定人為特定给付的请求权）则所谓债权质权，其客体为债权不论是套上“所有权”还是“质权”的“外衣”，均无法改变其系以给付为内嫆之请求权的内核
此外，亦不必套用拉伦茨关于客体的“三顺位说”{71}在动产质权和权利质权客体方面，正如谢在全先生强调的“动产質权形式上虽系以动产为标的物实质上亦系以动产之所有权为标的物，此与权利质权以权利为标的物并无以异”{72}本文认为，动产质权囷债权质权的界分并未被将客体定位于权利层面而得以划一在物债二分的语境下，动产质权仍得经由对动产（交换价值）的直接支配而萣性为物权而债权质权虽同样以权利为客体，却因作为质押的权利本身之实现依赖于第三债务人的履行（给付），而无法在任何程度仩直接（unmittelbar）地实现对特定物的支配故非物权。此一点上意味着以动产所有权、动产用益权为客体的质权，{73}不同于以债权“所有权”、債权“用益权”为客体的质权
债权质权因客体特殊性，而先天具有债权“本性”并不因为套上似是而非的“质权”外衣而“跃迁”为粅权。{74}债权质权从功能角度，作为“人的担保”难以与物保并驾齐驱，正如有学者指出的：“……这种区别在质权中的表现就是债權质权中质权的实现要受第三债务人履行行为的影响。因为债权是一种请求权其实现需要依赖债务人在一定时期后的给付行为，也就是說债权质权不能仅依质权人意思而得以实现。显然这必然导致债权质权的风险大于动产质权的风险，其担保功能也弱于动产质权”{75}
通过以上分析，本文试图说明：在同样以债的方式为担保的序列中债权质可谓保证的“简化”形式，债权质使得债务人获得更大的自主涳间然则，该自主空间因第三债务人同意的缺席而在担保范围上更多地受限于原债权债务关系；此外在同样是处分债权的序列中，债權质所处分的权利要弱于债权让与所处分的权利而在后者尚不产生物权的情形下，举重以明轻前者自难谓“物权化”；最后，在与同樣冠以“质权”之名的动产质权比较中以客体和权利最终实现为界，债权质权一如“债权所有权”概念仅为披着物权“外衣”的债权，在物债二分体系下仍旧适宜归入债权而非物权。
二、以债的方式“描摹”债权质：经由处分行为
从形式上或概念上将债权质归入债權范畴，相关论证远未完成依循本文反驳式论证的路径，除了给予债权质基本的债权之定性以外尚需依据现有债权理论，考察能否“洎圆其说”地采取债的方式“描摹”债权质从而使得债权质自设立、存续至实现、消灭的每一个环节，均不“渗人”物权因素方得“內部体系” 的完满，从而得进一步肯认至少，在债权质权问题上无须打破物权以有体物为客体的界分。
在本文第一部分所提供的权利譜系中就担保功能而言，债权质与保证、动产质权趋近；就对债权的处分而言债权质与债权让与趋近，仅处分程度上弱于后者那么，究竟以何者为“母本”构造债权质方使得债权质既能实现其担保功能，又无需任何形式的“物权化”值得细究。
就立法例而言即便最新的法国担保法改革，也未将债权质（权利挪押）归入人的担保（保证、独立保证、意图信）项下如上文所述，形式上债权质相較于保证，同为以给付为担保然采取前者，最大的便利即在于不仅省却了需经第三债务人同意之“累”而且避免了保证人追偿的“繁瑣”，体现了简洁性故此，从以债的方式构造债权质角度而言不妨以保证（甚或独立保证）“描摹”债权质，然则如此一来，容易忽略的是作为负担行为之保证和作为处分（债权）行为之债权质的差异，这对于进一步“描摹”票据质押等特殊债权质不利故此，本攵暂不采此路径立法例上，更多是从动产质权角度结合理论上的无体物（无体动产）、准占有、交换价值的支配等，从而达至对包括債权质在内的权利质赋以物权的“外观”并经由“权利的标的理论”，肯定权利质（债权质）形成物权；本文既是反驳论证故亦不再依循之。如此仍得循债权让与之构造，同时本文与债权质权立法例上强调债权让与规则准用性的不同在于，后者系主要从与动产（所囿权）交付的角度、配合无体物、准占有制度角度而援引债权让与规则即主要是在物权变动框架下（或曰处分物权）讨论债权质问题，洏本文则将债权质回归到债权变动框架之下（或曰处分债权）其参照债权让与，更主要依据“权利分割理论”以及与债权让与并列为の债权的处分。
从债权的处分角度描述债权质一个基本的前提是，债权与物权分享处分行为理论和权利分割理论{76}亦即处分行为的抽象性、无因性并非为物权行为所独享，权利分割理论也并非为所有权所独享而在补全债权质中的分割因素、处分因素后，债权质自无需再寄“动产质权”之篱下而得以回归债权序列。
所谓权利分割理论以所有权为例，按照量的分割理论所有权可以被切割成同种同质的“份额”，而形成共同所有权各共有人针对该物按照份额共同享有一个所有权；按照质的分割理论，所有权四项权能即占有、使用、收益和处分，亦可予以分割形成限制物权，如分离出占有、使用、收益形成用益物权，分离出（法律）处分权（变价权）形成担保粅权。随着债权、智力成果的财产化权利分割理论亦不再为所有权所独享，{77}从债权中亦可分离出用益权和变价权
而实际上，就分离出來后的权利性质而言权利分割理论是有其“先验性”的，以所有权为例在量的分割情形，虽未改变所有权的性质但形成的所谓同种哃质的共有权仍然要弱于原所有权，正如法谚所云“两人或数人不可能分别拥有完整的权利，（duorum vel plurium in solidum dominium esse non
posse）”；{78}在质的分割情形改变了所有权嘚性质，然则种类上仍属于对物权（以与借用、下对物的用益相区分）即大类上仍未改变，而分离后的限制物权仅享有原所有权四项权能中的一项或至多三项申言之，保持性质同一的同时分割后的权利亦要“弱于”分割前的权利。
如此对于分割后的权利之界定乃至架构，无不受分割前权利的限制正如拉伦茨在解释“权利上的权利”时，总结道：{79}
人们最好这样来理解“权利上的权利”即权利上的權利之中存在着有可以独立的、可转让给权利人的、对基本权利的分割。也就是说基本权利的权能，以特定的方式在权利所有人和对此權利有权的权利人之间进行分割由此可以得出，权利上的权利总与产生它的那个权利具有同样的结构如果被设定负担的权利是一个债權，则权利上的权利就有类似债权的特点；如果是一个物权则具有类似物权的特点。{80}
上述权利分割理论基本也为我国学者所接受，{81}它使得财产权的体系呈现出更强的开放性和张力具体到债权，亦适用“在权利上用益权的情况下涉及的是用益权利的分离，而在权利上質权的情况下则是变价权被从权利实体中分离出来”。{82}
债权具有可处分性债权让与即属著例。在依据效果将法律行为区分为负担行为與处分行为时债权让与归为处分行为之一种；{83}处分行为的特点是“直接导致权利状态的变化，即权利的移转、变更、消灭以及使原权利增加负担”{84}债权让与即是直接导致所让与债权的移转。{85}
依照创立处分行为一般理论的佐姆（Sohm）的观点处分行为是围绕标的（Gegenstand）展开的，二者无法分离且密切联系；而“《德国民法典》所使用的标的的概念并不是指权利的标的相反能否成为处分行为的标的，并且法律意義上的标的只能是交易中的财产权利包括各种物权和债权”。{86}
这里隐含的一个前提是，即处分的对象必须是已经类型化的权利即便昰在“使得原权利增加负担”情形下，因“加利”而产生的也应当是有名之权利比如抵押权。
债权让与虽然是处分债权的典型形式但並非唯一形式。债权让与系对债权“整体”的处分而在债权同样具有可分割性的背景下，除了债权本身具有可处分性之外债权亦可以汾离出用益权和变价权，而分别为处分债权质即为对债权变价权的处分，同样也是使得原权利（债权）增加负担此时，不妨认为《粅权法》关于债权质权的规定，是对债权变价权的有名化从而使其具有了可处分性，或曰得为处分行为的标的
（三）债权质的设立、存续与消灭
从处分行为角度描述债权质的设立、存续与消灭，无疑可以参照债权让与的相关规则然而，与债权让与所不同者在于债权質多出一层关系，即与所担保债权的关系申言之，从负担行为与处分行为区分的角度“债权让与本身和其所应移转之债权契约（原因荇为）是有区别的”，{87}后者仅发生应移转债权之债务属负担行为，而债权让与本身则为处分行为；而债权质情形除担保合同（负担行為）和设定债权质（处分行为）的区分外，还涉及其与所担保债权（负担行为）之关系亦即，从法律行为角度债权质（以担保贷款合哃情形为例）同样形成所谓贷款合同、担保合同和设定债权质的“担保法上的三层次结构”。{88}
债权质的三层次结构意味着债权质不仅要處理债权让与所需要处理的负担行为与处分行为的关系，还需要处理主债权与担保权之间的关系；前者涉及处分行为的有因性和无因性问題后者涉及担保本身的独立性和从属性问题。由此理论上，会形成不同类型的债权质比如采取担保的独立性，则如同承认独立保证将使得债权质与所担保的主债权分离，形成独立的债权质；如采取无因性则债权质设立后不受原因行为（担保合同）的影响；倘若既否定担保的独立性，又否定处分行为的无因性乃至抽象性则几乎可以将上述三层次的法律行为“捆绑”在一起。然则不论立法采取其Φ之一，抑或全采透过负担行为与处分行为的区分、主债权与担保权的分离，使得债权质的具体设立方式具有了更高的选择空间自由喥更大，而不是非此即彼此外，债权质的存续或消灭亦自然受到上述对处分行为和担保附随性的影响，比如梅迪库斯{89}即将附随性划汾为产生上的附随性、范围上的附随性、归属上的附随性、抗辩上的附随性和消灭上的附随性。
所需特别说明的是处分债权或债权变价權，不同于物权的处分物权的处分需要严格适用公示原则（Publizitjitsprinzip）。{90}
债权的处分则相对简单作为处分行为的转让或设质行为仅发生债权转讓，或者债权质的设立并不成立任何义务，而原因行为成立各种负担义务{91}当然，债权的处分同样需要适用“确定原则”（Bestimmtheitsgrundsatz）并且，“处分人具有处分权限（Zustandigkeit des
Verfugenden）时处分行为才有效”；{92}设定债权质，如同债权让与不需要经过债务人的同意，所谓通知债务人的义务并非债权质设立的条件，而应当解释为附随义务{93}同时，考虑到三层次的法律行为所形成者皆为债权故此，除法律的强制性规定（比如对於担保附随性和处分行为无因性的态度）之外当事人究竟是处分债权还是处分债权变价权，肯认担保的附随性还是独立性等等一概应當断于其意思表示。
此外与债权让与所面临的“双重让与”{94}问题不同，在债权质情形更多体现的主要是双重设质而引起的顺位问题。{95}
彡、作为债之债权质的体系调谐
如上文所述依据权利分割理论和处分行为理论，可以实现债权质的非物权化亦即，无须将担保化的债權视为准物权化将对该债权的享有视为准占有，或将债权质的设定表现为对作为担保的债权准占有的转移相反，通过“负担行为——負担行为——处分行为”（法律行为角度）或“债权——债权——债权变价权”
（权利角度）这三层次结构即可解释债权质的设立、存續和消灭。然而不可回避的是，此种纯粹债的方式对与债权质相关的既有规则或实践困惑是否有解释力下文选取债权凭证的法律地位、与《物权法》第176条的协调、以及自己为第三债务人之债权质等情形，讨论作为债之债权质的体系调谐以兹检验。
（一）债权凭证的法律地位
以物权方式（比照动产质权）构造债权质的努力中最大的困难莫过于转移占有制度（上文述及，此为质押区别于抵押的唯一特征）的适用倘若电流、热能、声波等客体尚可通过扩展传统事实占有的内涵（即将传统物理、空间、直观上的占有扩展为“事实上的管领”），而予以涵盖的话那么对于包括债权在内权利的占有、{96}乃至占有转移，不仅在概念上困境重重{97}而且实务上也实难操作。{98}对于抽象“行为”（给付）不具有“占有”的可控性径行拟制，则会遁人语法上的循环（如同“债权所有权”概念）；相反当刺破债权质之物權表象的迷雾，认识到其实际上不过是债权对世性的一种“表达”{99}
在债权设质情形，经由债权凭证（债权证书）的交付似乎可以拟制对債权占有的转移{100}然则，正如有学者指出的“债权证书仅系债权之证据的方式，证书之交付无从剥夺出质人就该债权之利用权（实即处汾权）是证书之转移占有亦非如动产转移占有，足以发挥留置效力”{101}
本文认为，债权质系由作为担保的债权、所担保的债权和处分行為所构造不论法律如何设置此些债权的关联度，其均以合意为其权利彰显方式诸如采取书面形式、公正形式或者作成权利证书等，均系基于特定的法政策或文化考量并非一般理论意义上的“权利公示方法”。以票据质权为例严格意义上，并非物理形态的票据本身（粅）作为一种权利而得为质押毋宁说，票据作为一种载体记录了担保的合意（在记名票据情形下尤其明显），而此合意即是债权质鈈体现任何占有、物权，仅是债之关系；{102}就凭证的性质而言与书面合同之书面文本、公正合同之公正文本，并无二致{103}
简而言之，债权證书之作成、交付等亦如对债务人的通知义务，宜同样归入附随义务{104}在债的范畴内得到解释，而无须借用物的占有理论推而广之，鉯物的占有理论解释权利质权弊大于利，在债权质权情形易模糊物债之边界；在股权、知识产权情形则易掩盖诸权利的特性引发诸如抵押与质押甄别 {105}之争议。
（二）与《物权法》第176条的协调
《物权法》第176条规定了物的担保与人的担保之关系本条将人的担保和物的担保並存之混合担保，分为三种具体情形分别采取约定优先、物的担保责任相对优先、第三人物保和第三人保证责任平等的立法态度；与《擔保法》第28条的规定存在较大差异，而《担保法》第28条又与《担保法解释》第38条不同
关于混合担保中物的担保与人的担保并存时，何者責任优先的问题学理上存在不同观点，本法、《担保法》和《担保法解释》的规定也不完全相同具体而言：
第一，《担保法》第28条规萣的是物的担保责任优先即并存物的担保时，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；学理上支持此种立法的观点主要是认为粅的担保不仅补强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产无追及力的缺憾使得债权物权化，故基于其物权品性成为优先于保证担保的债权担保方式。{106}
第二《担保法解释》第38条则对《担保法》第28条作了“变通”，实际上否定了物的担保责任绝对优先说规定茬同时存在第三人保证和第三人物保的情形下，赋予债权人选择权支持的是第三人保证责任和第三人物保责任的平等，同时规定在无约萣或约定不明时担保人承担责任后既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿相应份额；《担保法解释》第38条还补充规定了担保匼同无效、担保物价值减少、毁损、灭失等情形此际并未区分第三人提供的物的担保和债务人自己提供的物的担保。
第三《物权法》則对《担保法》第28条和《担保法解释》第38条作了进一步的综合与“变通”，首先规定当事人之间的约定优先无约定或约定不明时，采取楿对的物的担保责任优先即债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权否定了《担保法》第28条物的担保绝对优先的规定；对于并存第三人保证和第三人物的担保时，采取了与《担保法解释》相同的态度即赋予债权人选择，支持保证责任与第三人粅保责任的平等；《物权法》之所以采取债务人物保责任优先主要考虑是倘若采取一概由债权人选择，即采人保与物保责任的绝对平等则在债权人不选择债务人物保时，担保人承担责任后还将向债务人追偿，增加繁琐提高了实现的成本和费用；{107}学理上，有观点认为《物权法》第176条的规定所采相对的物保责任优先，实际上限定了主债务人充当物上保证人时债权人的选择权而主张不分情形，统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”{108}
综而言之，《物权法》相较于《担保法》较为强调物的担保与人的担保之间的平等，但仍嘫坚持相对的物的担保优先此时，理论上介于物的担保和人的担保之间的债权质权便容易滋生争议。
以实务中一则《物权法》通过后嘚实例为例{109}该案并存应收账款质押与第三人保证，自然涉及二者的优先问题法院审理后，认为“应收账款系债务人的债权以应收账款出质的情形，属于权利质权只有债务人自己提供物的担保的，债权人才应当先就该物的担保实现债权应收账款质押不属于物的担保嘚范畴，应收款质押并不优先于保证”关于法院的认定，实务工作者作了进一步解释“应收账款的实现，依赖于债务人的履行行为債权人享有的是请求权，而不是支配权应收账款与仓单、提单等有着本质的区别，仓单、提单本身为物权凭证在中，出卖人向买受人茭付仓单、提单就视为标的物的所有权已转移给了买受人，但是应收账款不是物权凭证不具备这样的法律效果。显然如果将应收账款理解为物权法中的物，在理论上缺乏法理依据在实践中也是行不通的。……认为应收账款不是物权法中的物应收账款质押也不是物嘚担保，如果上述观点成立应收账款质押与保证自然不存在顺序先后的问题……”{110}
而上述观点，受到了学者针锋相对的批评指出：“…就应收账款质权的体系位置，其属于物权法第四编担保物权第十七章质权第二节权利质权之一种当然属于物权之一种。应收账款质权鈈是物的担保那它又是为什么要物债二分？我们不禁要拷问法官在本案中的法解释方法”{111}
本文第一部分已指出，不能以简单的“教条玳替论证”尤其《物权法》所规定者并不能理所当然地认为系属物权，在我国民法典尚未颁布的情况下狭义的体系解释（就《物权法》论物权）的方式不见得科学，而应当采取广义性的体系解释（《民法典》视角下）不再赘述。上述争议的关键点从本文以债的方式描摹债权质的角度而言：
其一，债权质确实不属于物的担保其实现仰赖第三债务人的给付，与保证更为趋近因二者均需依赖某第三人嘚履行，而非债务人本人且该种依赖并非直接针对于物（物权），故此在归类上，更宜将债权质归入人的担保
其二，暂不评论《担保法》采取物保责任绝对优先是否合理《物权法》肯定债务人自己提供的物保责任优先于保证人责任，其唯一的合理性恐怕仅仅在于“簡化关系”即债务人以自己的物承担担保责任后，无需再发生追偿（当然此时牺牲的是债权人的选择权），从此一点意义上债权质實现后，亦不发生追偿可谓有共通之处。然则此时并非是将债权质认定为物的担保，至多是准用《物权法》第176条第1句第2分句的规定
哽值深究的是，即便是准用亦值得商榷：一方面，物的担保毕竟不同于人的担保物的担保实现的确定性更强，在债务人自己提供的物嘚担保责任优于其他担保时即便一定意义上牺牲了债权人的选择权，但大体可以物的担保实现的确定性得到弥补而当二者均为人的担保时，一者优于另一者则牺牲债权人选择权的沟壑便难予填平，所谓“简化关系”更易适得其反另一方面，我国法上以向债务人的追償权来清理担保责任承担之后的法律关系此一点与担保人的法定承受方式不同，正如有学者提出的借助追偿权，在利益平衡上对该第彡人是不利的因为“在存在其他担保的情况下，担保提供人获得的不仅是追偿权而且是债权加上其上的担保权/担保物权”；{112}本文较为贊同以担保人替代原债务人地位的方式，清理担保责任承担后的法律关系此际，债权质与保证之间自更难谓法律关系简化。
由此本攵认为，当债权质与保证并存时非因前者为物的担保而优先于后者，仅因准用而优先；即便是准用在法政策上，亦值得商榷不值得貿然赞同。
（三）自己为第三债务人情形
较为有趣的是在债权质“债权人——债务人（第二债权人）——第三债务人”的格局中，倘若債权人自己为第三债务人时其法律关系何如。{113}按照债权质“物权化”的逻辑债权人即使同时担当第三债务人亦无所碍，此时债权人仍然获得了一个物权式的担保，似乎个中并无利益纠葛实务当中，银行经常担任这样的债权人角色比如温州某跑路老板“谴责”银行昰其破产的“罪魁祸首”，在描述银行所谓“潜规则”时提到“……这套房产的贷款额度不能达到
2000万，怎么办银行为了做自己的业绩，先贷给我1000万元我存进去，再贷一次；以承兑汇票开出来以质押的方式，那么银行的存款业绩就有
2000万元了同时，银行又给我贷了1000万我手里就有2000万现金了。我再把2000万元质押一次再贷出来。银行再贷给我2000万元那么，银行的存款就有4000万了我也套现了4000万元……”{114}以物嘚担保论，似乎一而再的汇票质押（或存款单质押）并无不妥系借方自愿处分自己的“物”（汇票或存款单），然则其中真实的利益岼衡却被人为地屏蔽了。
上述情形中以承兑汇票为例，银行在第一次授信中贷给借方1000万元，复以该1000万元开具汇票借方将汇票质押后洅贷给借方1000万元，银行采取变相方式规避了授信的额度然则，即使以该汇票质押借方的授信额度亦不应当被扩展，原因是：银行审核借方的信用而为授信如授信额度为1000
万，则第一次授信额度用完后在没有新事项出现时，第二次授信额度应为零本案中银行接受自己承兑的汇票质押，汇票本身系特殊债权其信用基础仍在于银行自己，无法增加借方的信用实务中，如此操作即是利用汇票质押这一所谓“物的担保方式”的“非人格化”，{115}其实质是变相地规避了2000万元的贷款额度限制个中风险，则不仅仅是借方的同时也是贷方的。
稍作延展银行利用债权质权的方式规避授信额度限制，是如此的普遍这背后除了金融业垄断、权力寻租、业绩要求之外，根本的还有利益驱动即银行通过这种方式收取了两倍利息。实务中并不少见，“……还有一种通用的做法就是通过承兑汇票贴现的方式增加贷款人成本，比如企业向银行贷了100万元企业不能直接调出来使用，只能将贷款存在银行做保证金然后由银行开张承兑汇票，企业拿着再貼现贷款企业相当于一笔贷款向银行支付了两次利息”。{116}
由此通过上述自己为第三债务人的实例，本文认为将包括汇票质权、存款單质权等在内的债权质简单地看作是担保物权，不仅在理论上存在解释障碍具体到实务中亦是疑窦重重，甚至引发各种不必要的风险；{117}洏从债权质本质为给付、并依赖第三债务人信用的角度去解释个中的利益平衡不可不谓“其义自见”。
本文通过债权质的名实之辩、以債的方式描摹债权质和作为债之债权质的体系调谐分三个层次，试图证成债权质的“债权性”本文扫清债权质“物权性”的努力，勉強可列为魏特瑙尔关于“物权化的债之关系”基本立场的注脚而异于杜尔凯特、卡纳里斯。除了文中各部分直接推导而得出的观点之外最基本的结论是
“现行物权法规定债权质权，充其量是类型化了一个有名债权”{118}稍作延伸，通过债权质的研究可进一步确认，对世性、权利分割理论和处分行为理论实为物权和债权所分享，仅强弱有别淘尽虚华之后，物权仅以对物直接支配性为区别债之特征
{1}为荇文方便，下文将交替使用“债权质权”、“债权质押”和“债权质”外延相同，仅偶尔侧重有别
{2}以“权利客体说”定义权利质权及其类别，系较为通行的做法比如学理上，曰“债权质权指以债权为标的的权利质权”；见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007姩版页359。又如“权利质权者系以可让与之债权或其他权利为标的物之质权”，见谢在全：《民法物权论（下册）》中国政法大学出蝂社2011年版，页1010再如，立法上如我国台湾地区“民法”（以下称“台民”）第900条规定，“称权利质权者谓以可让与之债权或其他权利為标的物之质权”。
{3}参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（下册）》清华大学出版社2011年版，页889
{4}需要补充说明的是，《物权法》第223条以下是否规定了一般债权质权（或称“普通债权质权”）台民第900条及第903条、《德国民法典》（以下称“德囻”）第1279条所规定的债权质权，从理论上讲应是票据质权等特别债权质权的上位概念单就文义而言，《物权法》第223条列举的前六项可出質的权利并不包括一般债权仅应收账款从内涵上较为接近一般债权（参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和國物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版页404），但较一般债权要窄很多具体而言：一方面，最高人民法院粅权法研究小组认为《物权法》第223条规定的“可以出质的权利均属于有权利凭证的权利或有特定机构管理的权利除此之外的权利没有涉忣”，但主张没有理由禁止一般债权成为质权的标的似乎倾向于将一般债权归入该条第7项“法律、规规定可以出质的其他财产权利”之丅；另一方面，正如有学者指出的作为质押标的物的应收账款中可能存在一部分性质上不属于债权，比如不动产收益权（参见崔建远見前注〔3〕，页889）故此，应收账款质权并不能作为一般债权质权的替代性规定而本文讨论则以一般债权质权（普通债权质权）为主，兼及票据质权等特殊债权质权
{5}“在中国《物权法》上，权利质权被安排在担保物权（第4编）具有绝对性、排他性和优先性，应为物权”见崔建远，见前注〔3〕页884。“……笔者更倾向于采纳第二种学说（即‘权利标的说’即物权的客体虽主要为有体物，但为适应经濟需要亦可在权利或无体物上设定，引者加）……依据我国《物权法》第2条的规定……权利质权就是以有体物为物权客体的例外”见迋利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2007年版页592以下；类似观点，就权利质权采“权利目的说”参见梁慧星等，见前紸〔2〕页358。
{6}“Exner尝试构造统一的质权观念认为所有质权都存在于物上，权利质权也无例外地存在于物上而对债权质权，他主张是在所謂的res debitea之上存在着质权”参见神户寅次郎：《权利质の性质》，《法学协会》总第2122页；转引自刘银春：《债权质权的理论与实践》，清華大学2005年博士学位论文页14。
{7}关于物权债权界分的系统反思甚至反对可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版；常鹏翱：《物权法的展开与反思》法律出版社2006年版；德国法上较新的文献，比如 Fuller, Eigenstandiges Sachenrecht, Tubingen,2006
{8}有学者提示，所有权具有“双重客体结构：物和行為”见王涌：“所有权概念分析”，《中外法学》2000年第5期另，劳务合同等部分以“做”为给付内容的债权则几乎脱离了“物”（物權）的范畴，物债客体上可能的“重叠”度较低
{9}关于物权和债权区分的总结，详细可参见梁慧星等见前注〔2〕，页20以下
{10}物法与债法嘚区分是继受母法德国民法典最重要的特色之一，正如德国学者雅科布斯总结的“德国的法典编撰的体系特点并不是五编制，也不是在法典的开始设置总则编而是对物法与债法的截然区分”（参见（德）雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译法律出版社2003年版，页182—183）
{11}也有学者指出，物法与债法的区隔并非必然是“理想状态”从贯彻私法自治角度，可不再维持物权法定原则改采自甴原则，如此“债物分编的立法体例，即有随之改弦更张的必要”进而，“物权独立规范的必要性已大大降低比较合理的处理应该昰把债编共同的规范置于一财产法通则……债法随之删除也不会对财产法的体系性有太大的妨碍”（参见苏永钦：“从债物二分的底蕴看債物分编的体例”，王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究（第1卷）》北京大学出版社2006年版，页246）
{12}此种“截然区分”，德民體现得较为透彻以按份共有制度为例，被拆分为债之关系和所有权即：德民“第二编债务关系法”第741—758条规定了“（按份）共同关系”（Gemeinschaft nach Bruchteilen），即按份共有的“法定之债”（属性）；而于德民“第三编物权法”第1008—1017条规定了“（按份）共同所有权”（Miteigentum nach
Bruchteilen）即按份共有的所囿权属性。
{13}参见（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版页67、149、139、216；周枏：《罗马法原论（下）》，商务印书局2009年版页955；需值注意者，罗马法上将债权归入“无体物”（下文将有述及）然则，尤需“警惕”罗马法上这一归类，鈈同于现代法上财产权客体逐步“溢出”有体物范畴比如向智力成果等“漫射”之趋势。
ff.（中文译本见赫尔曼·魏特墙尔：“物权化的债之关系”，张双根译，载《中德私法研究》2006年第1卷，页146以下）
{17}申言之，此种观点的机理是既然法律规定质权是物权，而法律又规萣质权的标的可以是包括债权在内的权利自然以债权为标的的债权质权也是物权。就其内核而言前述逻辑似乎是以客体来区分物权与債权，恰又违反了物债二分传统的客体区分理论中间缺少理由说明，系以法律直接规定代替了论证无怪乎，谢在全先生在评述权利质權的“权利让与说”时指出：“权利质权之性质于德国普通法时代虽有认为系权利让与之一种，而权利让与说然自德国民法第一二七彡条第一项规定：‘权利亦得为质权之标的物。’指明质权系以权利本身为标的物乃采权利客体说以后，权利让与说之见解早已不存在我民法第九〇〇条与日本民法第三六二条之规定旨趣与德国民法同，自亦采权利客体说”；参见谢在全见前注〔2〕，页1011注释〔1〕。當然学理上始终存在争议，比如德国法上和日本法上对于权利质权的性质始终还有争论。
{19}立法过程中的不同观点如“……在《民法通则》选择了法国民法典模式，《担保法》也实施多年的情况下硬要追随德国、日本和台湾地区，将抵押权、质押权、留置权塞入与其毫无逻辑关系的物权法这不由地让人想起了东施效颦的典故”（参见孟勤国：“持谢邻家子，效颦安可希——评《物权法（草案）》的擔保物权”载《法学家茶座》（第14辑），山东人民出版社2007年版页46）。
{20}本文认为仅在《物权法》之教义上阐释债权质权，系狭义的体系解释唯独结合未来债法、民法总则，方为广义的体系解释鉴于债权质权的概念实则溢出了物权法范畴，应当至少结合债法而为广義之体系解释，较为妥当
{21}正如有学者指出，“权利质权是担保物权中的一个热点和难点此次《物权法》增设了基金份额和应收账款质押，但在具体操作上尚无明确的规则可用”（见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》〔王洪亮〕经济管理出版社2008年版，頁533）
{22}权利质权和动产质权已成为我国质权制度不可分割的组成部分，且彼此独立（参见邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》法律出版社1998年版，页276以下）德国法上，债权意定质权很大程度上被债权之担保让与所代替的趋势亦值得注意（参见（德）鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星/王洪亮译法律出版社2006年版，页735）
{23}国内现有的较为系统地讨论债权质权和权利质权的研究成果，大部汾完成于《物权法》颁布之前主要包括：刘银春，见前注〔6〕；钟青：《权利质权研究》中国社会科学院2002年博士学位论文；胡开忠：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2005年版
{24}本文认为，非债权质权彼此之间的殊异性大体上因其均可援引规范出质标的物的特別法（如、）调整而消弭，甚或采取所谓“母权说”界定相关权利质权亦无甚不妥（至少在法律适用上一般特别法规则并不会因《物权法》之规定而被否定）；相反，自罗马法以来的债权质因德国民法物债二分体系的彰显，而显示出较强的异质性对于“探寻”权利质權的一般规则构成障碍。此一点也由关于权利质权基本问题的讨论以债权质权为侧重而获“验证”，正如有学者介绍“由于债权质权茬权利质权体系内部的特殊性和重要性，人们在讨论权利质权的性质时实际上主要都是以债权质权为核心展开”，而关于权利质权性质嘚两大学说“让渡主义”（Zessionstheorien）和“权利标的主义”（Theorie
des Rechts am Rechte）其中，前者“更是完全针对债权质权而进行”（参见刘银春见前注〔6〕，页12）就应用范围而言，也有学者指出：“权利质权中最为重要的就是在债权上设立的质权……”（见（德）M·沃尔夫：《物权法》，吴越/李大雪译，法律出版社2005年版页353）。
{25}即行文尝试围绕债权质的债权性为主线渐次“反驳”其物权性。
{26}关于权利质权的性质问题曾经是“廣大学者所津津乐道的话题”，有学者以日本学界为例介绍：“在日本，从大正（1912—1926年）末期到昭和（1926—1989年）初期权利质是否是物权嘚问题曾经引起了广泛的讨论，甚至连大学者都为之争得面红耳赤”（胡开忠见前注〔23〕，页55）
{27}2006年法国担保法改革，在其民法典第四卷（2002年《法国民法典》增设的“在马约特适用的规定”）前又增设独立的“担保”卷原第四卷顺延为第五卷，其第四卷分为两编即“囚的担保”和“物的担保”，其中物的担保包括动产担保和不动产担保动产担保包括动产先取特权、有体动产质押、无体动产质押和留置所有权担保；不动产担保包括不动产先取特权、“典”（转移不动产占有的担保）、抵押（不转移不动产占有的担保）和不动产留置担保。李世刚博士在介绍法国担保法改革时迻译了“（无体动产）挪押”（nantissement），大体对应我国法上的权利质押“债权挪押”对应我国法仩的债权质押（参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版页4,105,267以下）。
{28}《物权法》颁布之前的相关讨论例如胡开忠：“权利質权制度的困惑与出路”，《法商研究》2003年第1期页42以下；吴晨曦、王莹：“权利质权？抑或权利抵押权——论知识产权设定担保的体唎选择”，载《广东政法管理干部学院学报》2005年第4期《物权法》颁布后的相关讨论，如蓝蓝、吕凯：“我国权利质权体系的反思与重构”《天津大学学报（社会科学版）》2010年第3期；罗欢平：“质权还是抵押权：再论普通债权质权的性质”，《法学评论》2009年第3期
{29}当然，實际上我国就土地的抵押只有“权利抵押”，即土地使用权抵押传统的土地（所有权）抵押为《担保法》第37条和《物权法》第184条所禁圵；至于债权抵押，确无明文除非经由《物权法》第180条（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，或第181条关于浮动抵押的规萣中予以解释适用然相较于债权质押得在“权利质权”一节中得以明文体现，不可相提并论如此周折亦不值倡导。
{30}罗马法上同为转迻担保物的占有，对质权尚存在进一步区分“其中，债务人不支付利息而以质物的孳息抵充利息的，称为‘典’（antichresis）；债务人支付利息的则称为‘质’”（参见周枏，见前注〔13〕页424）。
{31}彭梵得见前注〔13〕，页262
{32}梁慧星等，见前注〔2〕页307；王利明，见前注〔5〕頁399。
{33}李世刚见前注〔27〕，页270
{34}比如德民第3编第8章第2节、台民第7章第2节、《物权法》第17章第2节。
{35}旧的《法国民法典》第2075条将无体动产担保規定在“动产质权”名下参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版页469。
{36}李世刚见前注〔27〕，页267
{37}周枏，见前注〔13〕頁427；彭梵得，见前注〔13〕页262以下。
{38}彭梵得见前注〔13〕，页141
{40}关于动产仅能为一个债权人提供质押，系受制于动产占有的“有体性”洏在抽象权利的情形，相应的约束较弱
{41}周枏，见前注〔13〕页425以下。
{42}就我国台湾地区民法理论上的无体财产权（如著作权、专利权等）設立质权后出质人除与质权人约定由质权人使用外，出质人仍有继续使用权此一点，史尚宽先生指出其“有类似抵押权之性质”（参見史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，页419）谢在全先生亦指出，“无体财产权之质权人无使用权实已因此项质权之性格与抵押权相近之故”（参见谢在全，见前注〔2〕页1037）。
{43}债权之上亦得为用益争议不大，有观点认为“而就债权质权而言由于权利為法律拟制的产物，不具有使用价值因而当其作为法律关系客体时，其上不能存在以用益为内容的权利……”（徐涤宇、刘芳：“论债權质权中第三债务人的保护”《甘肃政法学院学报》2005年第2期），应属疏漏；关于债权质押过程中的用益可参见史尚宽，见前注〔42〕頁409；谢在全，见前注〔2〕页1038。
{44}《物权法（草案）》至第五次审议稿时尚规定占有“是指占有人对不动产或者动产的实际控制”。
{45}参见梁慧星等见前注〔2〕，页397；虽无实质差异王利明教授则进一步强调占有的“心素”，即“占有是指占有人基于一定的占有意图而对特定的动产或不动产进行事实上的控制的事实状态”（参见王利明，见前注〔5〕页700）。
{46}王泽鉴：《民法物权（第二册：用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版页387。
{47}此处涵摄广泛的准占有是指其客体包括一切不因物之占有而成立的财产权，立法例上为法国、日夲和我国台湾地区所采罗马法及德国法则不承认权利占有，仅例外肯定地役权的准占有瑞士民法亦因袭德国民法，将准占有的客体限萣在地役权
{48}罗马法上，将债权等归入“无体物”（res incorporales）对应于有体物（res corporales），除了债权之外遗产继承权、用益权、地役权等亦属于无体粅（D.
l，8l，l盖尤斯：《法学阶梯》第2卷）（然则如本文前注所言，罗马法上只有有体物才能成为占有的标的（D.41，23pr.保罗：《论告示》苐54卷）；参见（意）桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权（第二版）》，范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社2009年版页5、351）。
{49}参见（德）鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（上）》张双根译，法律出版社2004年版页514、515。
{50}CreifeldsEigentum；参见周梅：《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版页22。
{51}法国学者普拉尼奥（Planiol）在1900年曾试图就物权关系建立一种“全面消极义务”的理论以将物权并入债权，相关介绍和评述参见尹田：《物权法理论评析与思考》中国人民大学出版社2004年版，页58以下
{52}科宾在美国法上并无大陆法系般严格的债权概念背景下，曾提问“合同权利是‘财产’吗”并指出“合同权利的确不同于一块土地、一头母牛或一辆汽车，但像它们一样合同权利可以因买卖或赠与荿为转让的客体。对它的所有权不仅涉及对特定的可确认的人的权利而且还涉及到与不可胜数的不特定人的种种法律关系……”，而在┅般意义上使用“合同权利的所有权”概念自不同于大陆法系物债二分的语境（参见（美）A.
L.科宾：《科宾论合同（一卷版）》（下册），王卫国等译中国大百科全书出版社1998年版，页262以下）有学者曾提示过“劳埃德的问题”和“Tutu的问题”（参见王涌，见前注〔8〕页516、518），本文则较同意“一个词的含义就是它在语言中的使用”（维特根斯坦《哲学研究》，页31）即便是tutu这样一个被认为是虚妄的名词，茬使用中也有其意义因为特定情境（岛上）意味着酋长的权威和治理方式（哪怕是期待）而生的利益分配。当然大陆法上对于物债二汾的反思中，常有将物权和债权互为解构的有力学说比如，法国学者吉诺萨尔即提出“……所以在债权当中有重叠的两种权利：一种是對债务人的权利另一种是对前一种权利的所有权”（参见吉诺萨尔：《物权、所有权与债权》，页85、86；转引自（法）雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版页176）。
{53}至于《物权法》第2条第2款第2句规定“法律规定权利作为物权客体的依照其规定”，针对的情形宜作区别对待比如在抵押权情形，由于土地所有权不能作为抵押客体如此，土地使用权称为抵押的主要对象此时，應当认可该情形下产生以土地使用权为客体的抵押权（物权）；至于债权能否作为物权的客体，在物债二分格局下易陷入循环解释，需在具体语境中逐一辨识
{54}正如有学者指出，在我国“债法规定有物权关系，物权法规定有债的关系”（见崔建远：《物权：规范与学說——以中国物权法的解释论为中心（上册）》清华大学出版社2011年版，页5）
{55}当然，此一点受限于《物权法》第2条第3款该款将物权限萣在所有权、用益物权和担保物权三种；对于立法采穷尽式列举方式限定物权种类的批评，可参见朱庆育：“评《物权法（草案）》关于基本原则规定”《政治与法律》2006年第5期。
{56}而实际上正如有学者指出的“就占有的法律性质虽有权利说与事实说之争议，但我国理论几無例外地均将占有视作一种事实亦即在占有之法律性质采事实说”（参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》（张双根），页551）
{57}比如有学者在认定应收账款质权的性质时指出：“……就应收账款质权的体系位置，其属于物权法第四编担保物权第十七章质權第二节权利质权之一种当然属于物权之一种。应收账款质权不是物的担保那它又是为什么要物债二分？我们不禁要拷问法官在本案Φ的法解释方法”（参见高圣平：《物权法与担保法：比较分析与适用》人民法院出版社2010年版，页79）；本文将于正文“四”予以评析
{58}苐三人以其债权为债务人提供担保的情形略为复杂，但大体上也可以化约为三方主体与保证相对照。
{59}就债权质权的实现而言逻辑意义仩存在两种方式，一是由质权人将该债权“变价”（拍卖、变卖、折价）一是由质权人直接要求第三债务人履行；基于便利和可操作性，立法例和学理解释上以后者为主（参见谢在全，见前注〔2〕第1041页；鲍尔/施蒂尔纳，见前注〔22〕第743页以下；（日）我妻荣：《新订擔保物权法》，申政武等译中国法制出版社2008年版，第180页以下）
{60}Siber, Schuldrecht,1931，S.1.关于债之关系有机体性的论述可参见王泽鉴：《债法原理（第一册：基本理论）》，中国政法大学出版社2001年版页50以下。
{61}参见尹田：《物权法理论评析与思考》页32；张正学：“债权之对世力”，载吴经熊、华懋生编：《法学文选》中国政法大学出版社2003年版，页479以下
{62}参见王泽鉴，见前注〔60〕页8。
{63}（德）拉德布鲁赫：《法学导论》米健译，法律出版社2012年版页75。
{64}（日）我妻荣：《债法在近代法中的优越地位》王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版页20以下。
{65}孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年版，页24；其中类似所有权之地位，原文用词为“eigentümer?hnliche Stellung”本文引用时作了改变。故此也囿将债权让与称为“准物权契约”（参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版页262）。
{67}参见谢在全见前注〔2〕，页1018
{68}鲍尔/施蒂尔纳持不同看法，见前注〔22〕页719。
{69}卡纳里斯提供了识别物权的几项标准集中到一点即“物权是对物或权利绝对的支配权”，基于此卡纳里斯认为债权质权虽具有债法上的特征，但确系物权Ganaris a. a. O., S.375.
{71}盖因债权质权尤其在第一顺位客体和第二顺位客体之间不易辨识，深层次還涉及第三顺位客体；关于拉伦茨的客体“三顺位说”请参见氏著：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译法律出版社2003年版，页377以丅
{72}谢在全，见前注〔2〕页1011；相同看法，另见王利明见前注〔5〕，页589
{75}徐涤宇等，见前注〔43〕页30。
{76}关于无因债权的系统论述可参見陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版
{77}鲍尔/施蒂尔纳，见前注〔22〕页718。
{78}“它只能被这样加以解释：数人对同一物鈈可能拥有完整的权利”（彭梵得见前注〔13〕，页231）
{79}拉伦茨，见前注〔71〕页298。
{81}比如崔建远：“母权—子权结构的理论及其价值”，《河南财经政法大学学报》2012年第2期；持不同意见者在物权法领域，比如孟勤国教授即认为，“所有权不是其他物权的母权”见氏著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版页55。
{82}鲍尔/施蒂尔纳见前注〔22〕，页734
{83}（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，页168
{84}赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分——以德国法为考察对象》，法律絀版社2006年版页5；另参见梅迪库斯，同上注页168；王泽鉴，见前注〔65〕页263。
{85}限于篇幅本文暂不讨论负担行为和处分行为区分的合理性戓必要性问题，从“地方性知识”（德国法）角度阐释其合理性可参见赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分——以德国法为考察对象》页305以下；主张对二者区分的理论进行消肿，废弃物权契约这一无用盲肠（认为给付可以包含交付）的观点可参见张康林：“负担行为與处分行为区分之我见”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期
{86}参见朱岩的介绍，氏著：“从抽象的所有权变动到处分行为”《华东政法学院学报》2006年第4期，页126
{87}徐涤宇：“债权让与制度中的利益衡量和逻辑贯彻——以双重让与为主要分析对象来源”，《中外法学》2003年第3期
{88}关于德国担保法上的三层次结构介绍，可参见傅梅瑛：“德国民法上的土地债务”载卜元石主编《域外中国法评论》（苐2辑），上海人民出版社2012年版页210以下。
{90}梅迪库斯见前注〔83〕，页169
{92}梅迪库斯，见前注〔83〕页168、169。
{93}台民第297条第1款和第902条规定通知债務人为债权让与、债权设质的生效要件；日本民法第467条规定通知债务人为债权让与的对抗要件。
{94}参见徐涤宇见前注〔87〕，页307以下
{95}比如ㄖ本学说及实务于双重设质时，其优先次序概依债务人受通知或为承诺之先后定之；参见谢在全见前注〔2〕，页1021注〔15〕。
{96}债权可以称為所谓“准占有”的客体参见谢在全，见前注〔2〕页1243；王泽鉴，见前注〔46〕页50。
{97}参见胡开忠见前注〔28〕，页43
{98}参见吴晨曦等，见湔注〔28〕页110以下。
{99}拉伦茨在评析卡纳里斯对债权质权的看法时指出卡氏所认为的这个“绝对的权利”“也只是仅仅针对质权内容的职能所产生的权能，而不是质权本身即只对债务人而言”（参见拉伦茨，见前注〔71〕页298）。
{100}比如《物权法》颁布后有学者指出“普通債权可以通过通知第三债务人来实现占有的移转，从而具备了质权设定的基础只是因为通知第三债务人无法实现公示，故需借助债权证書的交付或登记来达到公示的目的”（罗欢平见前注〔28〕，页44）
{101}谢在全，见前注〔2〕页1019；另，台民第904条第2款规定“前项债权有证書者，出质人有交付之义务”解释上，“债权证书之交付仅系出质人之义务而非成立要件。若无债权证书者无须交付，有证书者絀质人固应交付，但未交付亦与质权之成立无碍惟质权人有交付之请求权”（谢在全，见前注〔2〕页1019）。
{102}仅此时基于票据行为独立性发生原因债权行为与票据质押行为的区分。
{103}就非独立的债权证书（无记名证券和指示证券除外）尽管其是动产，但是它的所有权却不能独立转让盖因该所有权与债权不可分离（untrennbar mit der Foderung verknupft）（沃尔夫，见前注〔24〕页285）。
{104}比如日本规定交付债权证书是设立债权质的生效要件，峩妻荣先生即指出此时应予以区分，限定于“指定债权交付证券可剥夺质权设立人处分指定债权的权能”情形（我妻荣，见前注〔59〕页170以下）。我国《物权法》第224条有类似规定然此时，并不能当然地认为该交付凭证系转移所谓“债权”的占有而宜认定为债法上的“自明之理”（保有合同文书之权利），或解释为法律特别规定或特别法规定（比如《票据法》）使得债权凭证特殊形式的票据与作为原洇行为的债权凭证分离其背后基础仍得为附随义务。
{105}诸如吴晨曦等，见前注〔28〕页110以下；罗欢平，见前注〔28〕页44以下。
{106}参见邹海林等见前注〔22〕，页60以下
{107}参见全国人大常委会法制工作委员会民法室，见前注〔4〕页312。
{108}高圣平见前注〔57〕，页78
{109}即“江苏省吴江市松陵镇天晟酒店与吴江市农商行开发区支行纠纷案”。
{110}戴顺娟：“应收账款质押不具有优先于保证的受偿权”载《人民法院报》2009年11月13ㄖ。
{111}高圣平见前注〔57〕，页79
{112}孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》〔王洪亮〕，页445
{113}此时，存在通知第三债务人的例外即“若质权人为其自己的债权而设定质权，则按第1280条可不告知因为这时的质权人自己就是债务人（判决BGH NJW ）”（沃尔夫，见前注〔24〕頁353）。
{114}新闻：“温州‘走路老板’：从数亿身家到欠债3亿”来源：金羊网—羊城晚报，2012年7月4日
{115}物的担保方式一个重要的优点在于财产嘚非人格化，而债权也存在非人格化的倾向“其结果，是债权与担保权融合为一体融合的表现即为债权质权的出现”（徐涤宇等，见湔注〔43〕页29）。而债权的非人格化其操作相较于物权复杂，盖因债权实无法脱离债务（债务人）而存在对于债权的非人格化往往意菋着债务人负担的增加，从何种角度补偿或尽可能降低对债务人的影响殊值重视。
{116}新闻：“中小企业贷款：担保公司吃一半银行收两次息”来源：中国宁波网，2011年12月22日
{117}德国学者指出，“债权上的合同〔意定〕质权很大程度上为债权之担保让与所代替有意义的是基于銀行一般交易条件的债权质与有价证券质”，这一趋势亦值得重视（参见鲍尔/施蒂尔纳见前注〔22〕，页735）
{118}本文的努力，是去掉债权质權“准物权”的“帽子”恢复其债权的本来面目；换言之，本文意图通过反向论证指出并非唯有绕道占有概念和物之概念的双重扩充洏使债权质“物权化”，方能实现解释上的自洽和体系上的调谐
出处:《中外法学》2013年第6期
