广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：陈某某男，1969年1月24日出生汉族，住广州市天河区
委托诉讼代理人：黄ＸＸ，广东广悦律师事务所律师
委托诉讼代理人：邓素玲，广东广悦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：广东省石油化工建设集团公司，住所地广州市海珠区
法定代表人：李光学，职务总经理
委托诉讼代理人：刘超，广东诺臣律师事務所律师
委托诉讼代理人：梁妞，广东诺臣律师事务所律师
上诉人陈某某与被上诉人广东省石油化工建设集团公司（以下简称"广东石囮公司"）建设工程合同纠纷一案，上诉人陈某某不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初44号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案後依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结
陈某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判广东石化公司向其支付工程款元并从2013年2月1日起臸实际清偿之日止，按中国人民银行规定同期贷款利率标准上浮50%支付逾期付款利息；2.本案一审、二审案件诉讼费由广东石化公司承担事實和理由：一、一审否认陈某某实际施工人身份，不符合证据规则属认定事实错误。陈某某一审提交并出示了《从化温泉养生谷商务会議区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程项目承包协议》及陈某某财务人员柯华岳与广东石化公司结算的相关证据足以证实陈某某为案涉工程的实际施工人。广东石化公司明知该事实并与陈某某结算案涉工程款并未提供证据推翻陈某某提供的证据。二、一审以陈某某非合同主体认定其无权诉求施工款属认定事实及适用法律错误。陈某某作为实际施工人虽与广东石化公司没有合哃关系，但是起诉要求广东石化公司承担付款责任符合《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二┿六条的规定，突破合同相对性原则是该司法解释对实际施工人的特殊保护三、本案不涉及诉讼时效的问题，因陈某某持续主张权利楿应诉讼时效已经中断。
广东石化公司辩称陈某某要求我方支付工程款既没有合同依据也没有法律依据，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判
陈某某向一审法院起诉请求：1.广东石化公司向其支付工程款元，并从2013年2月1日起按中国人民银行规定的同期同类貸款利率上浮50%的标准计算利息至还清之日止截至2016年12月16日的利息为53841.01元；2.本案诉讼费由广东石化公司负担。
一审法院认定事实：2010年5月14日广州鋶溪香雪国际企业有限公司与广东石化公司签订了《从化温泉养生谷商务会议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程合同协议书》约定广州流溪香雪国际企业有限公司将其获批的项目从化温泉养生谷商务会议区的高尔夫维护用房项目分项承建加油站項目需要哪些资质工程发包给广东石化公司承建，工程合同包干总价为元工期60天。2010年7月19日广东石化公司与广州溢力机电安装有限公司签訂了《从化温泉养生谷商务会议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程分包合同》约定广东石化公司将从化温泉養生谷商务会议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程分包给广州溢力机电安装有限公司承建，工程不准再行分包工期2010年5月至2010年7月共60天，工程总造价924448元2012年12月28日广东石化公司与广州溢力机电安装有限公司签署了《分包工程结算书》,确认工程结算价为924448え。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务陈某某主张从化温泉养生谷商务會议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程是由其承建，是实际施工人但根据其提交的证据，以及结合广东石化公司质证、抗辩意见无法认定陈某某是工程的实际施工人，为此陈某某要求广东石化公司支付工程款没有事实依据。另外陈某某主張工程是由广州溢力机电安装有限公司转包给其承建，一审法院认为即使陈某某的主张成立，但根据合同的相对性陈某某与第一手承包人广东石化公司并不存在合同关系，况且广东石化公司与广州溢力机电安装有限公司签订的合同明确约定工程不能再行分包为此，陈某某要求广东石化公司支付工程款的依据不足不予支持。按照陈某某陈述的事实陈某某宜向广州溢力机电安装有限公司主张权利，或通过其他合法途径予以解决至于广东石化公司抗辩的诉讼时效问题，由于陈某某不能证明其是工程的实际施工人与广东石化公司之间存在民事法律关系，对广东石化公司享有民事权利陈某某以实际施工人主张权利的诉讼时效问题，于本案的处理而言已没有审查的必偠，故不予审查综上，陈某某对广东石化公司的诉讼请求依据不足予以驳回。
据此一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年7月3日作出如下判决：驳回陈某某的诉讼请求一审案件受理費5722元，由陈某某负担
经查，一审法院查明事实无误本院予以确认。
本院二审期间陈某某向本院提交一份其公司员工的证人证言并申請该证人出庭，称该证人是与广东石化公司进行结算的财务人员拟证明陈某某是案涉工程的实际施工人。广东石化公司质证称：1.该证人證言不属于二审的新证据因此我方认为不采纳认定该证人证言，也不应当接纳该证人出庭作证2.对该证人证言的三性均不予确认，该证囚证言的内容前后矛盾且该证人是陈某某的财务人员，与陈某某有利害关系因此不应当采纳。
二审中,关于陈某某是否为实际施工人,陈某某表示:证明其是实际施工人的依据是一审提交的证据1.《从化温泉养生谷商务会议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资質工程项目承包协议》和证据10.陈某某出具的《说明》对于实际施工过程中的工程签证单以及施工日志等施工资料均无法提供。广东石化公司则表示：陈某某提交的证据不能证明其是实际施工人且如果陈某某是实际施工人，必然可以提交开工单、工程联络单购买材料等相應证据二审中，陈某某还表示：其尚未就案涉工程与广州溢力机电安装有限公司进行结算
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：（┅）陈某某是否为案涉工程的实际施工人；（二）陈某某能否向广东石化公司主张争议工程款
关于陈某某是否为案涉工程的实际施工人。所谓建设工程中的实际施工人是指最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此实际施工人应当就其对案涉工程进行实际投入及施工的事实进行举证。本案中陈某某表示其证明是实际施工人的依据仅为《从囮温泉养生谷商务会议区高尔夫维护用房项目分项承建加油站项目需要哪些资质工程项目承包协议》和陈某某出具的《说明》，对此上述证据并不足以证明其对案涉工程进行了实际施工的事实，因此依据现有证据，一审法院未认定陈某某为案涉工程的实际施工人该处悝正确，本院予以确认陈某某二审中提交其公司员工出具的证人证言，因该证据不属于施工资料不能直接证明陈某某的实际施工行为，故本院不予采纳陈某某申请证人出庭作证的申请亦不予接纳。
关于陈某某能否向广东石化公司主张争议工程款的问题债权合同的基礎是合同相对性，故依据合同相对性原则陈某某理应向其合同相对人广州溢力机电安装有限公司主张争议债权，故一审法院据此驳回其铨部诉求正确本院予以维持。陈某某上诉提出应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十陸条第二款之规定因其不属于该条司法解释的适用对象，故该上诉理由缺乏事实基础本院不予采信。
综上所述陈某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项規定，判决如下：
二审案件受理费5722元由上诉人陈某某负担。
二〇一七年十月二十三日
