法释〔2009〕5号第20条和第21条评析?
第②十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债務之外还应当支付利息和费用当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的人民法院应当按照下列顺序抵充：
(一)实现债权嘚有关费用；
【摘要】大陆法系民法中的清偿抵充制度渊源于罗马法，我国法释〔2009〕5号第20条没有规定债务人的指定抵充关于抵销的抵充、“均到期”债务的抵充、“担保数额最少”债务的抵充以及诉讼时效期间已届满的债务的抵充等问题，该条规定并不明确围绕超限利息、逾期利息、违约金等项目的抵充，以及数项主债务均有费用和利息时的抵充我国的审判实务存在争议，应根据法释〔2009〕5号第21条规定嘚文义并区分不同债务的性质加以明确
【关键词】清偿抵充；指定抵充；法定抵充；利息；违约金
在通常情形下，关于债务人的给付旨茬清偿何项债务一般不存在异议。如果债务人与债权人之间仅存在一项债务或者存有数项债务但其给付的种类不同，纵使债务人未明礻其清偿决定也能从给付的内容推知所欲清偿的债务。比如在劳务之债和金钱之债并存时，债务人支付金钱显然是清偿金钱债务但茬实践中，时会发生债务人对同一债权人负担数项种类相同的债务或负担一项债务而分为数次给付，当债务人的给付不足以清偿全部债務时便产生了何项债务应先受清偿的问题。如果各项债务之间存在利息有无不同、利率高低不同、担保类型不同、担保强度不同、履行期限不同和时效利益不同等方面的差异则债务受偿顺序的不同，将对债权人、债务人和担保人的利益影响甚大为此，清偿必须进一步精确化以确定债务受偿的先后顺序，用于解决这一问题的制度便是清偿抵充制度
对于此项制度，几乎所有大陆法系国家和地区的民法典都进行了明确的规定但我国的《民法通则》和《合同法》均未作规定，导致长期以来司法实践在处理此类问题时无法可依最高人民法院根据我国的审判实践并借鉴国外的立法经验，在2009年2月9日通过法释〔2009〕5号即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干問题的解释（二）》，首次明确规定了清偿抵充制度该解释的第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种類的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务時并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：①实现债权的有关费用；②利息；③主债务”
上述司法解释明确了合同履行中的清偿抵充，填补了我国民事立法的空白对审判实务具有重要的指导意义。然而上述规定并非毫无争议，在条文的解释和具体適用方面仍有不少复杂问题有待澄清。例如根据法释〔2009〕5号第20条但书的规定，在债权人与债务人之间不存在清偿抵充的约定时是否應直接适用法定抵充而禁止一方当事人的指定抵充？当诉讼时效期间届满的债务与其他效力完整的债务并存时债务人未明确表示履行何項债务的，可否当然认定为履行的是诉讼时效期间已届满的债务从而使其先于其他债务抵充？又如根据法释〔2009〕5号第21条规定，利息应先于主债务抵充那么当事人约定的以支付逾期利息方式计算的违约金，应否被作为本条规定的利息而先于主债务抵充债务人未明确表礻偿付本金或利息时，超出法定利率限制的利息可否先于本金抵充在数项主债务均有费用和利息的情形下，应如何解决各项债务的费用囷利息之间以及它们和主债务之间的清偿抵充在目前，国内学者对清偿抵充的研究已有一定程度的积累但对于上述疑难问题，尚未进荇深入的探讨对我国审判实践的关注也不够。鉴于此本文拟运用历史的、比较法的以及法解释论的方法，对清偿抵充制度进行系统的汾析和研究进而对法释〔2009〕5号第20条和第21条规定的解释适用，提出具体的意见和建议
三、法释〔2009〕5号第20条解释
法释〔2009〕5号第20条确立了合哃债务的清偿抵充顺序：
第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的按照约定抵充；
第二，在无约定抵充时如债務中有的已届清偿期，有的未届清偿期则先抵充已届清偿期的债务；
第三，债务均届清偿期的先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额朂少的债务；
第四，债务均届清偿期且均无担保或担保数额相等的，先抵充债务负担较重的债务；
第五债务的负担相同时，按照债务清偿顺序期的先后顺序抵充；
第六债务的清偿期和债务负担相同的，按比例抵充
上述规定借鉴了外国民法典上的清偿抵充的基本法律構造，但关于清偿抵充的约定、指定抵充的适用以及法定抵充的顺位等细节问题仍需进一步明确。
大陆法系国家的民法典均不明确规定約定抵充但这不妨碍当事人达成抵充的合意，因为关于清偿抵充的规定非属法律的强制性规定根据契约自由原则，当事人当然可以约萣所欲抵充的债务约定抵充具有适用上的优先性，在当事人未约定抵充或该约定无效时才适用指定抵充或法定抵充。抵充的合意无需采用特定的形式除了明示的抵充合意之外，还可根据当事人的行为推定存在抵充的合意比如，债权人请求偿付特定债务债务人对此予以支付；或者债务人的给付系为清偿特定的债务，债权人未表示反对而默认受领如前所述，债权人或清偿受领人在清偿收据中指明了某项给付所偿付的债务并且债务人接受了该收据的，可视为当事人之间成立了默示的抵充合意在一方实施了欺诈或胁迫的情形下，受欺诈方或受胁迫方可以根据意思表示的一般规则请求撤销该抵充约定
抵充的合意应在债务履行之前或在履行之时达成，当事人亦可约定┅方的指定抵充权但该权利必须在偿债之时或在受领清偿之后不迟延地行使。在债务履行之前达成的抵充合意构成抵充的预约，如债務人违反该预约而指定抵充其他债务债权人可拒绝受领，不构成受领迟延债务人因未按照抵充预约履行给付，陷于给付迟延并承担损害赔偿责任但债权人仍受领该给付的，债务人所指定抵充的债务即归于消灭至于债务人违反抵充的预约，则属于另一个问题在债务清偿顺序之后当事人协议更改抵充的约定的，仅在当事人之间发生更改的效力但对有利害关系的第三人而言，原来因约定抵充而消灭的債务不复活特别是因清偿而免责的保证人或物上担保人并不受影响。
因此如果在清偿之后债务人接受债权人开具的清偿收据，视同偿付之后再行约定抵充因债务已经受偿而获得免责的利害关系人不受影响。在约定抵充中债务受偿的顺序并无限制可以先抵充无担保的債务，保证人、物上担保人、连带债务人等利害关系人亦无权干涉当事人的抵充约定但此等利害关系人与债权人和债务人共同成立抵充預约之后，债权人与债务人作出的与之相异的抵充约定或指定对他们不具有对抗效力。
在物上担保人或保证人仅对一笔债务的部分提供擔保的情形下债务人的部分清偿如何抵充，涉及担保责任是否消灭的问题就担保物权而言，根据其不可分性债权的一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，担保物权并不相应地缩减担保物权人仍可就担保物的全部行使其权利。因此无论约定还是指定抵充一笔債务中的部分债务，债权人仍可就债权的余额对担保物的整体主张权利就保证债务而言，如仅就债务的部分额度约定了担保例如全部債务为50万，约定就其中的20万元债务负保证责任保证人应在该担保额度内对债务的余额承担保证责任，如有20万元的债务未获清偿保证责任即不免除。但保证人或物上保证人仅担保部分债务受偿的例如仅担保50万元债务中的20万元可获受偿，则债务人偿付了20万元债务时担保人即可免责纵使债权人与债务人约定抵充其他部分的债务，担保责任亦归于消灭
在不存在约定抵充或约定抵充无效时，适用指定抵充這是罗马法以来大陆法系民法的传统与共识。然而根据法释〔2009〕5号第20条末段但书的规定仅在债权人与债务人约定了抵充的情形下，该条湔段规定的法定抵充顺位才不适用根据其文义解释，如债务人或债权人在清偿时单方指定抵充某项债务该指定无效而应适用法定抵充，这无论在私法史还是在比较法上司法解释的这种规定均属于立法例上的孤例，其正当性和合理性值得怀疑
在法释〔2009〕5号实施之前，茬宁波市江北区人民法院审理的“宁波恒威数控机床有限公司诉宁波北仑东叶模具有限公司买卖合同纠纷案”中法院认为“应尊重债务囚指定抵充的权利，在债权人与债务人双方未达成抵充合意的情况下各国民法无例外地规定债务人有权以其单方面的意思表示，决定其給付系清偿何宗债务这无疑符合私法自治的本义。因为清偿的给付行为由债务人为之，自然应当尊重其意思”又如，在浙江省绍兴市中级人民法院审理的“嘉兴市良亮服饰有限公司与绍兴县天成印染有限公司承揽合同纠纷上诉案”中法院在适用法释〔2009〕5号第20条时指絀“如果双方没有约定，那么债务人有权单方指定抵充顺序”再如，在江苏省盐城市中级人民法院审理的“江苏悦达贸易股份有限公司訴卫兵等企业借贷纠纷案”中债务人分别作为担保人和借款人负欠债权人一笔保证债务和一笔借款债务，在不存在抵充约定的情形下法院也认为债务人有权指定偿付自己负欠的借款债务，而不是自己为他人承担的保证债务在该案件中，如果严格遵循法释〔2009〕5号第20条末段但书的规定债务人便无从指定抵充自己负欠的借款债务，而必须依据法定抵充的顺位使有担保的债务先获抵充这样的适用结果无异於强迫债务人须在偿付了作为从债务的保证债务（无论其主债务是否被主张）之后，才能偿付自身负欠的主债务这剥夺了债务人为自己嘚利益进行偿债自由，也违背了保证债务的从属性并衍生保证人如何援引先诉抗辩权的复杂法律问题。
无论在比较法中还是在司法实践Φ债务人的偿债自由不可剥夺，否定债务人指定抵充做法在法政策上并不可取我国的主流学者也认为，规定债务人的指定抵充具有重偠的现实意义并对其法律构造进行了学理的阐述。从法释〔2009〕5号第20条所借鉴的国外立法例来看司法解释的制定者对指定抵充也并不陌苼，最高人民法院法官撰写的立法资料显示之所以没有规定指定抵充，是因为制定者认为这种情况在现实生活中尚未遇到可见，此项淛度的缺失属于司法解释制定者明知而故为但上述出现在我国审判实践中的债务人指定抵充的现象表明司法解释的制定者对现实情况发苼了误判，法释〔2009〕5号第20条但书排除债务人指定抵充的做法实为法政策的错误安排这种法政策上的错误，并不涉及法律规定是否圆满呮是法律决定本身无法经受法政策上的批评，因此非属法律漏洞因而无目的性扩张解释或类推适用的空间，应通过创造性的补充进行法律续造关于债务清偿顺序的性质，通说认为债务的清偿不必在债务人与债权人之间成立合意不要求当事人对完成给付的目的达成协议，而仅要求清偿人有清偿的目的决定要促成清偿的效果并确定其具体的归属，离不开清偿人的目的决定纵使在诸多情形下，债务人的給付究竟指向何项债务根本不存在疑问，但在学理上仍假定债务人作出了给付目的的指定由于清偿行为由债务人完成，依据事理之性質自然离不开其意思决定，法释〔2009〕5号第20条但书排除债务人指定抵充的做法严重悖反事物的本质。鉴于此为了明确清偿效果的归属，在适用法释〔2009〕5号第20条规定时如当事人之间不存在抵充的合意，不宜径直适用法定抵充在债务人明确表示偿付何项债务的情形下，應考虑其指定抵充的决定为避免发生争议，在立法论上笔者建议删除法释〔2009〕5号第20条末段的但书并明确规定债务人的指定抵充。
抵充嘚指定必须以需受领的意思表示的方式为之无需采用特定的形式，也不以明示为必要债务人可以根据法律行为的一般规则作出默示的抵充指定。在特定情形下可根据债务数额上的对应关系推知债务人指定抵充的债务，例如因借贷而负担100马克并作为价金而负担57.80马克则彙付57.80马克通常将用于清偿价金债务。债务人可以单独决定其清偿目的指定某项或某几项债务优先受偿，但该指定不得违反费用、利息和主债务的法定抵充顺位即不得先指定抵充主债务，然后抵充费用和利息如债权人未明确同意债务人的此等指定，纵使他受领了债务人嘚清偿亦不适用主债务先于费用、利息的抵充。债务人可指定对某项或某几项债务进行部分清偿这种部分清偿可适用债务不履行的一般性规定。债务人的指定抵充权在性质上属于形成权债务人单方的意思表示即发生债务抵充的效果。一旦进行了指定债务人不得撤消，清偿受领人也无另外主张抵充其他债务的余地债务人在清偿债务之后作出的抵充指定，亦属无效在此情形下应适用法定抵充。
在法萣抵销的情形下由于抵销适状的出现并不自动导致同种类的债权之间等额消灭，当事人必须作出抵销的意思表示如果存在多个适于抵銷的被动债权，而主动债权不足以抵销这些被动债权的全部债权额就会发生抵销的抵充问题，抵销人必须明确说明抵销涉及哪项具体的債务则该项债务因抵销的抵充而消灭。如果抵销人仅作出抵销的意思表示但未指明具体抵销哪项债务，只要他有消灭二人互负债务的意思即成立有效的抵销并不要求被抵销债务必须具体明确。在此情形下应通过法定抵充的规则确定被抵销的债务，且须遵循先抵销费鼡、次抵销利息、最后抵销主债务的顺序由于抵销具有溯及既往的效力，它使当事人之间的债之关系溯及最初得为抵销时消灭因此，洎抵销适状发生时起再发生的一些变化比如，后来的债权让与、后来主动债权的诉讼时效届满均不妨碍抵销人主张抵销。如果在抵销の时有一项被动债权的诉讼时效已经届满但该项债权在抵销适状时其诉讼时效尚未届满，则抵销相对人可以不迟延地反对抵销人的指定然后再按照法定抵充规则确定应予抵销的债务，从而使该项在抵销之时其诉讼时效已经届满的被动债权获得受偿的可能
举例说明：甲對乙有A、B两项金钱债权，其中A债权的利率较高但诉讼时效已经届满B项债权的利率较低但效力完整，乙对甲有一项金钱债权当乙以自己對甲的债权（主动债权）去选择抵销甲的B债权（被动债权）时，如果在抵销适状时A债权的诉讼时效尚未届满则甲可以及时反对乙的抵销指定，进而依据法定抵充的顺位确定A、B两项债权中何者应被抵销由于A债权对债务人乙而言负担较重，则它应先于B债权被抵销在此例中，乙的指定抵充的权利被削弱了而甲可以借助法定抵充使诉讼时效已届满的债权得到抵销，这是承认抵销具有溯及既往之效力的必然结果因为依据抵销的溯及力，若在诉讼时效届满之前债权可以相互抵销则在时效届满之后此等债权仍可以被抵销。我国《合同法》虽然沒有明确规定抵销的溯及力但已为学界的主流学者所一致承认，因此在解释上应做同样的理解
在既无约定抵充也无指定抵充的情形下，轮到了法定抵充的出场法释〔2009〕5号第20条规定了法定抵充的五个顺位，但在确定此等顺位时须考虑如下特殊的情况。
第一法释〔2009〕5號第20条仅规定债务“均到期”的情形下，优先抵充对债权人缺乏担保或“担保数额最少的债务”没有规定数项均未到期的债务的抵充顺位，也没规定超额偿付到期债务的部分可否抵充此后发生的债务根据《合同法》第71条的规定，在债权人利益不受损害时他不得拒绝债務人的提前履行，因此在债务人提前履行债务时若同时存在数项均未到期的债务，此等债务之间仍会发生清偿抵充的问题对此，《日夲民法典》、《韩国民法典》和我国台湾地区“民法”都规定了未到期债务的清偿抵充立法上的考虑更为周全。就法释〔2009〕5号第20条的适鼡而言既然《合同法》第71条允许债务人放弃期限利益而提前清偿债务，根据体系解释可以将“均到期”的债务抵充之规定类推适用于“均未到期”的债务之间的抵充此外，在连续发生的借贷关系中如债务人超额偿付了某项借款债务，该超额支付金可否当然抵充后续发苼的借款债务日本的司法判例认为，如果持续反复进行的借贷可被视为一个整体的借贷则超额支付金应按照法定抵充的规定抵充其他借款债务；但如果当事人先后缔结了两个基本契约，则清偿既存的债务所产生的超额支付金不能抵充之后产生的债务超额支付金抵充将來债务的条件是当事人之间存在关于这样的抵充合意。事实上这种处理方案考虑了债务人的期限利益，他不被强迫提前履行债务债权囚只能等待后续的债权到期，用它来抵销债务人的不当得利返还请求权
第二，法释〔2009〕5号第20条使用了优先抵充“担保数额最少的债务”の表述从文义解释上看它并不区分担保的类型，只要债务所受担保的数额最少就应当先抵充。例如如果一项数额较少而由银行提供铨额保证的债务，与另一项数额较大而由个人提供全额保证的债务并存根据上述规定，应当先抵充的债务是由银行提供保证的债务这樣适用的结果是，有银行信用担保的债务先抵充而以个人信用担保的债务却未获抵充，这有悖于该条规定所体现的保护债权人利益的规范目的事实上，仅仅以债务所受担保数额的多少来决定抵充顺位难以保障债权并维护交易安全。因此法释〔2009〕5号第20条关于“担保数額最少的债务”先获抵充的规定，不能贯彻法定抵充的规范意旨在适用上应对其进行目的性扩张解释，即除了要考虑担保的债务的数额の外还应考虑担保的类型、担保人的信用等因素，综合判断应先予抵充的债务例如，有保证的债务较之有物的担保的债务往往应先抵充；而有抵押担保的债务相较于由一家大银行提供保证的债务所受的担保程度会差一些，因而应先抵充对债权人而言，连带债务增加叻责任财产从而具有一定的担保功能但不能直接将其解释为“有担保”的债务并与其他有担保的债务加以比较。相较于连带债务单纯嘚债务对债务人而言负担较重，因为单纯的债务的债务人不具有求偿权因而应先获抵充。
第三在商事交往中，交易双方经常采用往来賬的结算来清理多项债权债务关系何项债务先获抵充以及余额债权的构成对当事人而言具有实际意义，至少会涉及余额债权的诉讼时效嘚长短问题
例如，在往来账中债权人有三笔价金债权，分别是10万、5万和15万同时有一笔租金债权10万（诉讼时效期间为1年），所有的债權均届清偿期所附的担保和债务负担均属相同。通过结算债务人偿付了30万元但没有进行余额承认。如果无法根据债务到期的先后（例洳均未约定上述债务的履行期限）确定抵充的顺序则各债权按比例抵充时仍将存在上述四项债权的余额，结果是没有一项债权得到了完铨的清偿显然这种解决方案很不实用。
第四在现实中时会发生诉讼时效期间已届满的债务与其他债务并存的情况，从而产生债务人的清偿应抵充何项债务的问题
根据最高人民法院对法释〔2008〕11号（即《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》）第22条规定的解读，为保护债权人利益应该认定债务人偿付的是诉讼时效期间已过的债务，属于诉讼时效期限届满后债务人作出的同意履行义务的意思表示根据法释〔2008〕11号第3条的规定，法院不得主动援引诉讼时效的规定进行裁判当事人一方未提出诉讼时效抗辩，法院吔不得对诉讼时效问题进行释明因此通说认为，关于诉讼时效的效力上述关于诉讼时效的司法解释采取了抗辩权发生主义。在债务人既未明确表示偿付诉讼时效期间已届满的债务也未表示偿付他项并存的债务的情形下，依据法定抵充的规则直接认定诉讼时效期间已届滿的债务先予抵充就相当于认定为债务人放弃援引诉讼时效的抗辩权。笔者认为在债务人并无明确的清偿的目的决定时，不能基于片媔保护债权人的目的断然认为他放弃援引诉讼时效的抗辩。在此情形下仍有清偿抵充制度的适用余地，在法释〔2009〕5号第20条规定实施之後应根据该条规定的法定抵充规则确定债务的受偿顺序，例如根据担保的情况确定债务的清偿抵充或者根据债务的到期先后。
四、法釋〔2009〕5号第21条的解释
法释〔2009〕5号第21条规定利息先于主债务抵充但未对可抵充的利息类型进行列举，而现实中利息的样态各异、性质有别尤其是超过法定利率限额的利息、逾期利息可否一概适用同样的抵充规则，值得研究
现代法奉行利息自由的同时还对其进行管控，法釋〔2015〕18号即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”
在审判实务中，时会产生逾期利息是否属于法释〔2009〕5号苐21条规定的利息并先于本金抵充的问题例如，在上海市徐汇区人民法院审理的“黄一诉黄二等民间借贷纠纷案”中当事人约定按银行哃期贷款利率的四倍计算逾期利息，原告债权人提出的此等利息应先于本金抵充的请求得到了法院的支持在湖南省永州市中级人民法院審理的“蒋某某等与龚某民间借贷纠纷上诉案”中，对于第一笔没有约定利息的借款法院根据同期银行贷款的基准利率计算逾期利息，對于第二笔规定了本金利息且利率没有超过同期银行贷款利率四倍的借款法院以本金的利息计算逾期利息，并根据〔2009〕5号第21条规定判决這两笔借款的逾期利息均先于本金抵充类似的案件还有上海市闵行区人民法院审理的“张a诉上海A机电工程有限公司等民间借贷纠纷案”，在当事人未约定逾期利息的情形下法院按约定的本金利率计算逾期利息并进行抵充。由上可见法院在处理逾期利息的抵充问题时，按不同的利率标准计算逾期利息但这些利率标准是否具有合理性，仍值得研究在性质上，利息属于债权人应有的收益如因违约或其怹原因占用了应属他人的资金，就应当向他方按资金占用的时间长短偿付该笔资金的成本在违约案件中，当事人提出的诉讼请求通常都包括要求对方给付欠款的逾期利息实际上是以利息作为标准来计算不能及时回收资金的损失。逾期利息的给付仅取决于债务人占用了本歸债权人支配的资金的事实不考虑债权人遭受的实际损害，纵因不可抗力致迟延归还本金债务人偿付逾期利息的义务也不能豁免，债務人纵因运用资金得宜而大有斩获亦无须对债权人增加给付，逾期利息的偿付与当事人营业的盈亏无关因此，逾期利息的支付具有绝對性它与已经发生的本金利息具有同质性，可适用相同的抵充规则
有鉴于此，在当事人既未约定逾期利息也未约定其计算方法的情形丅应根据法定标准而不能按约定的本金利率计算逾期利息并进行抵充，否则就等于变相延长了本金的借款期限这种法定标准可参考法釋〔2012〕8号（即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第24条第4款规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础按照逾期罚息利率标准计算逾期利息。之所以采用罚息利率是为了避免逾期付款而占用他人资金与通过银行贷款获取融資相比代价更小，从而滋长逾期付款的不诚信行为在当事人约定了逾期利息及其计算方法时，可按当事人的约定计算逾期利息但仅法萣限额内的逾期利息可先于本金抵充。逾期利息中超出法定利率限制的部分因为具有违约金或损害赔偿金的属性，与本金利息和法定限額内的逾期利息有所不同前者是尚未清算的损失，后者是原物的孳息它们之间不具有同质性。因此超出法定利率限制的逾期利息不能根据〔2009〕5号第21条规定先于本金抵充，但可作为债务人迟延付款所致的损害赔偿金与本金处于同样的顺序受偿
值得注意的是，2009年3月30日通過的法释〔2009〕6号（《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》）第2条规定：“执行款不足以偿付铨部债务的应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有約定的除外”本条是关于执行程序中执行款的清偿顺序的规定，与法释〔2009〕5号第21条所规定的合同之债的清偿抵充不同两者之间的关系為特殊与一般的关系。依据该条规定在金钱债务的执行程序中，并非所有迟延履行的利息均先于法律文书所确定的债务受偿而应当遵循利随本清和并还原则，已到位的执行款项部分用于偿付法律文书所确定的债务部分用于偿付与该债务份额对应的迟延履行期间的债务利息。这种处理模式看似简单采取并还原则也平衡了债务人和债权人的利益，但在主债务本身就包含有债务利息的情形下该模式的适鼡陷入困境。举例说明：甲负欠乙10万元的借款债务并约定按日息5%。计算逾期还款利息该项借款本金和利息均为法院的判决所确认。如果在判决确定的执行期限到来时乙没有履行法律文书所规定的金钱债务，根据法释〔2009〕6号规定的计算方法他应当承担自该日起算的迟延履行期间的债务利息。至于当事人约定的逾期还款的债务利息如何适用它可否与上述迟延履行期间的债务利息并存，该司法解释并没囿涉及在适用该司法解释的过程中，许多法院认为按照并还原则计算执行款的偿付过于复杂不具有可操作性，从而最终导致最高人民法院通过的法释〔2014〕8号（《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》）对此进行了重大变更根据该解释的第1条规定，执行程序中迟延履行期间的债务利息包括一般债务利息和加倍部分债务利息前者根据法律文书确定的方法计算，后者的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务X日万分之一点七五×迟延履行期间。由此可见，在执行程序中一般债务利息和加倍部分债务利息相互独立且并行计算前者属于债务人逾期履行金钱债务所致的迟延利息，后者是被执行人不履行生效法律文书时被课加的间接强制执行措施两者具有不同的法律意义。根据该解释的第4条规定除当事囚另有约定外，被执行人的财产不足以清偿全部债务的应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息依据这样清偿顺序，已到位的执行款在优先偿付生效法律文书确定的金钱债务时如果该金钱债务包含有费用和一般利息，则仍须根据法释〔2009〕5号苐21条规定使此等费用和利息先于主债务抵充，但执行程序中的加倍部分债务利息不能先于该金钱债务受偿
从文义上看，法释〔2009〕5号第21條仅规定了费用和利息应先于主债务抵充未规定违约金的抵充顺序，但审判实务往往对利息与违约金不加区分出现了将该条规定扩大適用于违约金抵充的情况。
在“曹国良与张德明民间借贷纠纷上诉案”[88]中原被告双方于2008年7月8日签订还款协议，约定债务总额为25万元分陸次偿还，同时还约定如出现任何一笔款项未按时归还即视为全部欠款到期，被告未按时偿还欠款的“自违约日起，按全部未还本金ㄖ万分之六支付利息”嗣后，被告向张原告还了31000元但未明确该笔款项系偿付何项债务。对此北京市朝阳区人民法院（一审法院）将當事人约定的逾期付款利息认定为违约金，并根据法释〔2009〕5号第21条规定判决被告向原告偿还的31000元应先抵充违约金，但考虑到违约金过高法院按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，将被告已支付的31000元从利息总额中扣除北京市第二中级人民法院（二审法院）认为，当事人约定的逾期利息具有违约金的性质不能适用法释〔2009〕5号第21条规定先于本金抵充，判决被告支付的31000元直接抵充夲金
在浙江省杭州市中级人民法院审理的“张某某与曹某某民间借贷纠纷案”[89]中，被告向原告借款人民币350万元利息为月息2%，借款期限為两个月到期应偿还本息合计364万元，并约定如逾期还款被告应以尚欠的借款本息按每天5%的数额支付违约金。之后在尚欠263.25万元本金和超过20万元违约金的情形下，被告向原告支付了20万元的款项但未表明系偿还本金还是偿付逾期还款的违约金，双方就该笔款项偿付的是借款本金还是违约金发生了争议法院根据法释〔2009〕5号第21条规定，判定被告偿付的20万元款项应先抵充逾期还款的违约金而不抵充本金
与第②个案件类似的还有浙江省嵊州市人民法院审理的“上饶林源房地产开发有限公司等与尹良君股权转让合同纠纷案”、[90]上海市浦东新区人囻法院“XX公司诉刘XX等民间借贷纠纷案”，[91]法院直接适用了法释〔2009〕5号第21条判定被告支付给原告的款项应首先抵充利息和违约金。此外浙江省高级人民法院于2009年9月8日制定了《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号），明确规萣违约金与利息均应先于本金抵充[92]由上可见，我国的审判实务存在扩大适用法释〔2009〕5号第21条规定的倾向将利息的抵充规则适用于违约金抵充，但这种解释的合理与否还值得进一步研究。
在性质上利息是借款人占用资金的成本费用，属于借款人向贷款人融资而付给后鍺的报酬如因违约或其他原因占用了应属他人的资金，就应当向他方按资金占用的时间长短偿付该笔资金的成本在违约案件中当事人提出的诉讼请求通常都包括要求对方给付欠款的逾期利息，实际上是以利息作为标准来计算不能及时回收资金的损失但违约金与利息不哃，是对违约损害赔偿的预定如当事人约定的违约金与逾期付款无关（例如约定迟延交货时的违约金），则其性质与计算依据均和利息迥异其次，如当事人既约定了利息又约定了违约金则债务人迟延偿付利息将导致承担违约金责任，但债务人未偿付违约金并不导致产苼额外的债务因此，与偿付违约金相比先行偿付利息对债务人而言具有更为重要的意义。再次我国的《担保法司法解释》也仅规定抵押物的孳息和卖得的价款应先清偿费用、次清偿利息、后清偿主债权，未规定违约金与利息应按照同样的顺序受偿[95]此外，我国台湾地區的学说与判例也认为违约金的性质与利息不同，除非当事人另有特定约定违约金不得先于本金抵充。综上所述违约金与利息不可等同视之，不加区分地将利息的抵充顺序适用于违约金的抵充并不恰当。
在我国由于立法和司法的共同推动，逐渐出现并生成了“逾期付款违约金”这一概念当事人也常常以其名义约定债务人迟延付款时的赔偿责任，那么这种违约金与逾期利息的关系如何可否适用法释〔2009〕5号第21条规定的利息的抵充顺序？首先笔者认为逾期付款违约金包含了逾期利息，因为逾期付款的损失首先表现为受领人的利息損失属于付款方按期付款时受领人本可获得的该笔款项的逾期利息，这部分的利息损失可先于本金抵充由于我国实行法定利率的限制，如当事人约定的逾期付款违约金超过同期银行贷款基准利率四倍则该超出法定利率限制的部分，便不属于逾期利息而是一般意义的损害赔偿金不能先于本金抵充。因此关于逾期付款违约金的抵充，可通过对法释〔2009〕5号第21条规定的利息作目的性扩张解释其中法定利率限额内的逾期付款违约金可先于本金抵充，超出限额的部分不得先于本金抵充
除了具有逾期利息性质的逾期付款违约金应先于主债务抵充之外，法释〔2009〕5号第21条并没有对一般意义上的违约金和主债务的清偿抵充顺序加以规定既无明文规定，而当事人之间也并未约定时违约金和主债务之间的清偿抵充顺序仍需进一步明确。从债务履行时间的先后上看违约金债务和主债务均属于已到期的债务，在当事囚并无具体约定时两者的担保也相同在此条件下，应依据法释〔2009〕5号第21条规定使债务负担较重的债务先抵充。相较于违约金的不履行主债务的不履行将导致更加不利的法律后果。因此对债务人而言主债务属于负担较重的债务或属于债务人清偿获益较大的债务，应先於违约金抵充
（三）主债务均有费用、利息时的抵充
根据法释〔2009〕5号第21条的文义，在主债务、实现债权的费用和利息并存的场合如果當事人没有约定清偿的顺序，应按照先抵充费用次抵充利息，后抵充主债务的顺序清偿在仅有一项主债务时，该条的适用没有问题司法解释的制定者也仅考虑到同一项债务附有费用和利息的抵充。但如果存在数项债务且均有费用或利息该条规定并不明确，存在两种鈳能的解释：解释一先依法释〔2009〕5号第20条规定确定各项主债务的抵充顺序，再依本条规定确定各项主债务的费用、利息和主债务本身的抵充顺序；[101]解释二根据本条规定先抵充全部费用，次抵充全部利息后抵充全部主债务，但费用之间、利息之间和主债务之间的抵充顺序适用法释〔2009〕5号第20条的规定
举例说明：如果存在A、B、C三项债务，而且每笔债务都有费用和利息根据解释一，应先按法释〔2009〕5号第20条規定的标准确定A、B、C三项主债务的抵充顺序，尔后依据第21条规定的先费用、次利息、后主债务的顺序安排各项债务本身的抵充即先抵充A债务的费用、次抵充A债务的利息、次抵充A债务的原本，然后按此方式依次确定B、C债务的清偿抵充；根据解释二应先按法释〔2009〕5号第20条規定确定A、B、C三项债务的整体的费用、利息和主债务抵充顺序，然后依据法释〔2009〕5号第20条规定确定A、B、C三项债务的费用的抵充顺序再依此确定A、B、C三项债务的利息的抵充顺序，最后依此确定A、B、C三项主债务本身的抵充顺序
在浙江省温州市瓯海区人民法院审理的“詹元孝訴肖锡良等民间借贷纠纷案”中，法院遭遇了上述疑难在该案中，被告于2008年2月21日向原告借款55万元还款期限为2008年3月21日，约定若逾期还款被告应按借款额每日千分之六支付违约金，该笔借款由保证人肖某承担连带责任保证；2008年3月5日被告又向原告借款80万元并约定了利息还款期限为2008年3月24日，由某合作社提供连带责任保证此后，在2009年1月23日至同年2月17日间被告先后四次向原告支付了124500元，但未明确系偿付何项债務保证人肖某认为上述款项应用于偿还本案借款，而原告认为上述款项系用于清偿被告于2008年3月5日向原告所借的另一笔80万元借款的到期利息法院认为，原告主张的两笔借款均已到期且均有保证人提供全额保证，故适用法释〔2009〕5号第20条按债务到期的先后顺序进行抵充判決被告支付的124500元系清偿其中的55万元借款。
上述判决采纳了第一种解释在担保数额和债务负担均相同的情形下，按照债务到期的先后顺序抵充即先抵充最先到期的55万元借款本金，而已到期的80万元本金及其到期利息均未获清偿但在笔者看来，法院既未正确适用法释〔2009〕5号苐20条规定又忽视了第21条的适用，这样的判决并不合理因为依据第20条规定的按债务到期的先后顺序抵充，则80万元本金的自2008年3月5日至3月21日嘚利息早于另一笔55万元的借款本金到期本应先予抵充，但法院却判决该笔后到期的55万元借款本金先获清偿在结果上显然背离了第20条的規定。就第21条规定而言依照费用、利息和主债务的顺序进行抵充，是因为三者之间存在性质上差别只有性质相同的债务，才能根据第20條规定进行抵充也就是说，如果并存的数项主债务均有费用或利息也应遵循费用、利息和主债务之间的先后位阶，然后在同类债务之間确定抵充的顺序因此，为避免争议笔者认为法释〔2009〕5号第21条规定应优先适用，建议采纳上述第二种解释将第20条规定准用于第21条规萣的各项费用之间以及各项利息之间的抵充。
清偿抵充自罗马法确立以来在大陆法系国家的民法典中得到继受。现代的清偿抵充制度出於平衡各方当事人利益的考虑其法律构造旨在实现债务清偿顺序中的公平，是民法制度走向精细化的产物我国的法释〔2009〕5号第20条和第21條规定了合同债务的清偿抵充，但关于抵充顺位的确定、利息和违约金的抵充、以及数项主债务的费用和利息并存时如何进行抵充等方面嘚问题目前我国的司法实务并不统一。在条文的解释和适用上有比较法的经验可资借鉴，更离不开国内司法判例的积累和学说的发展在我国现行的民法体系中，清偿抵充制度仅适用于合同之债目前尚不能直接适用于非合同之债。然而无论是罗马法还是现代各国的囻法典，都将清偿抵充视为一种具体的债之消灭方式它既可适用于合同之债，也可适用于非合同之债在体系构造上，各国民法典要么茬债法总则的“债的消灭”要么在“债的履行”中规定清偿抵充法释〔2009〕5号第20条和第21条规定受到司法解释对象的限制，仅适用于合同债務因不当得利、无因管理和侵权行为产生的债务不能直接适用该规定，导致目前清偿抵充制度的适用范围受到限制鉴于清偿抵充属债の清偿的一般性问题，在解释论上笔者建议可将现行的合同之债的清偿抵充类推适用于非合同之债在立法论上则可以考虑在我国未来民法典的债法总则中加以规定，可选择在“债的消灭”或在“债的履行”部分规定之
