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没收取保候审保证金后取保候审还有效吗
09-09-24 &匿名提问
你好：1、“我有罪吗?”：虽然你不爱听，我还是想说，你确实是有犯罪的嫌疑（就像菩提树学者所说的：你是否有罪要经法院审理后判决才能确定，除了法院，任何人和机构都无权说你有罪还是无罪，但公安和检察部门可以“以你涉嫌犯罪为由”对你进行侦查、起诉，这没有错。），“检察机关传唤我,定我为犯罪【嫌疑人】”：只是定你为嫌疑人，并没有说你是“犯罪”，所以检察机关的做法没有错误，至于罪名是“贪污”还是职务侵占要根据你的职务性质、你在其中所起的作用来确定。我说你有犯罪嫌疑的原因是：（1）刑法规定的贪污罪的构成要件有： ①行为人是国家工作人员(国家工作人员:指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论) ②行为人行为侵犯的是公共财物； ③行为人主观方面具有非法占有公共财物的故意；④实施的行为主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。⑤贪污达到一定数额或情节严重。　从你的行为来看：①你是否国家工作人员可以对照以上规定自己看看。②你在单位领导的“安排”下实施了侵犯公共财物的行为（当然，可能你是从犯，但无论如何，是你实施了该行为，你脱不了干系的）。③你们主观上有“非法占有公共财物”的故意：因为你们明知这样做是在占公家便宜还要去做，虽然你是在领导安排下去做的、虽然你没有得到钱：但你事先明知、且很明白这样做的后果，说明你有非法占有的故意。④你实施行为利用了你的职务之便。⑤你们涉案的金额是8万，达到了数额较大。　（2）综上，可以说，你确实有贪污罪的嫌疑，你之所以会有“我有罪吗？”的疑问，是因为你觉得自己并没有拿到那笔钱、而领导却拿到了、所以你觉得冤：请你注意，是否构成犯罪，不以行为人是否现实的拿到了钱为依据；而且，你们这是共同犯罪，即使有一人拿到了钱也是犯罪既遂、且第个共同犯罪人的犯罪数额以共同犯罪的数额计、而不是以每个人分到的钱数来计的。　所以：虽然你没有得到钱，你还是涉嫌犯罪，如果你事前懂得一些法律知识，我想，你会谨慎的。现在，接受教训吧。2、“8万能要回吗? ”：（1）如果你在取保候审期间有违反第五十六条规定的行为：不管法院审理后认为你是否有罪，你都不能拿回来了：没收。而且还会根据情况让你“具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕”。（2）如果你在取保候审期间没有违反规定：在取保候审期间结束后会退给你。请参考《刑事诉讼法》第五十六条：“ 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）在传讯的时候及时到案；（三）不得以任何形式干扰证人作证；（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。　被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金”
两年前,领导安排我叫供应商多开票少送货,差价8万.3人暗示要分,但没明说.现领导因其它事被抓.交代此事.供应商送领导3万.但从没送过我.现检察机关传唤我,定我为犯罪嫌疑人,罪名&贪污&.交8万取保候审.请问我有罪吗?8万能要回吗?    ……没有明示，你没有“占便宜”，属于执行领导的“圣旨”，只是一般过错，不是犯罪共犯。但，你得有证据，实事求是的作证。
“多开票少送货”是由你经办的，你此案中的直接责任人，你是脱不开责任的。但你若真的没有分到钱，需要有证据证明，说白了，就看那两个人“咬”不“咬”你吧。如果那两个把这8万都承担下来了，不就证明了你没有得到么。但他们两个是不能串供的，如果他们两个人交待的数额相加不先于8，你这事就不能算完，接受调查是当然的。
我觉得你有错有罪
人非圣贤～～有罪
毫无疑问,你们是以非法占有为目的实施的共同犯罪,只是你没分到赃而已!以现在社会现状而论:你若向检察机关要钱则有罪,否则你决不是无罪,可能破财免罪!
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”的规定，你的行为是不是构成犯罪，只有经过人民法院的依法判决，才能确定是否有罪。现在只不过是涉嫌而已，能不能构成犯罪，主要还是法院按照刑法规范依据主客观相统一；认识因素和意志因素相统一的原则来确定，他人不能臆断。至于取保候审交的八万保证金，能要回的问题，取保候审期间是要不回来的，将来能不能要回，要、一要看在取保候审期间有没有违反取保候审的相关规定，二要看法院将来怎么判决，只要法院对这八万元没有做出判决，应该是要退还的。个人观点，仅供参考。
既然检察院要给你定罪那么他们就应当提供出你有罪的证据。而这个证据应当不仅要你上司的供诉而且还需要其他的旁证加以证明。同时你也需要提交自己无罪的证据。
你所说的事情要看你的主体身份如果你是国家工作人员，就构成贪污罪的要件（起刑点为5000元）如果你是非国家工作人员就构成职务侵占罪（追诉起点为5000元---10000元）
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《刑事诉讼法》第53条规定：&人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。&可见，取保候审的种类有两种：人保和财产保。 1． 人保 人保又称保证人制度，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人并出具保证书，由其以个人身份保证被保证人在取保候审期间不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。《刑事诉讼法》第54条规定，保证人必须符合下列条件：(1)与本案无牵连；(2)有能力履行保证义务；(3)享有政治权利，人身自由未受到限制；(4)有固定的住处和收人。不符合这些法定条件的不能成为保证人。另外，最高人民检察院《规则》第48条规定：采取保证人保证方式的，如果保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，应当责令犯罪嫌疑人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式。根据《刑事诉讼法》第55条的规定，保证人在担保期间，应当履行下列义务：(1)监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定；(2)发现被保证人可能违反或者已经违反《刑事诉讼法》第56条规定的，应当及时向执行机关报告。 保证人担保是纯粹的人格担保。保证人如果没有尽到法定的义务，必须承担一定的法律后果，即被保证人有违反《刑事诉讼法》第56条规定的行为，保证人末及时报告的，对保证人处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2． 财产保 财产保又称保证金制度，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金并出具保证书，保证在取保候审期间，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。实行财产保，符合我国的国情，适应我国市场经济条件下与犯罪分子作斗争的需要，有利于促使犯罪嫌疑人，被告人自觉地履行义务，保证取保候审强制措施的实施。 财产保是以交纳保证金的形式担保。《刑事诉讼法》第53条明确规定的是责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金，因此排除了由被取保者之外的人交纳的情形。保证金的形式只能是货币，包括中国货币和可以在中国金融机构兑换的外国货币。 保证金数额的多少，根据六机关《规定》和有关司法解释，由决定机关根据犯罪嫌疑人、被告人所涉案件的性质和情节、人身危险性、经济状况、涉嫌犯罪的数额、可能判处刑罚的轻重及认罪、悔罪表现等确定。按照最高人民检察院《规则》第44条的规定，保证金数额最低为1000元。 根据六机关的《规定》，无论是人民法院、人民检察院，还是公安机关决定采用保证金取保候审的，保证金由公安机关统一收取和保管。 根据《刑事诉讼法》第53条关于&提出保证人或者交纳保证金&的规定，两种取保方法只能选择其一，不能同时并用。至于选择哪种保证方式，由作出取保候审的公、检、法机关根据案件的具体情况决定。
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刑事保证金制度的反思与重构
在我国刑事诉讼中，保证金主要存在于、保外就医及执行过程中。而取保候审保证金制度是指公安、司法机关依据刑事诉讼法规定，在决定对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施时，责令其交纳一定数量的金钱，以保证其在被取保候审期间不逃避或妨碍诉讼程序的进行，并随传随到的一种法律制度。{1}但因该项制度设计不够科学，配套措施不甚完善，致使其适用实效并不理想。日，全国人大十一届五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中第六十四条至第七十一条对取保候审的适用主体、被取保候审人应当遵守的规定及保证金数额的确定、交纳与管理等问题均做出了具体规定。相对于1996年刑事诉讼法而言，新刑事诉讼法在包括取保候审保证金等诸多方面均取得了较大成就，昭示了国家对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的尊重和保障。
& & & 一、刑事保证金制度的价值根基
& & & （一）彰显了对公民自由权利的尊重
& & & 英国哲学家约翰&洛克认为：&自由是自然法为人类规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利，根据社会契约建立起来的政治社会的法律就是用来保护人的自由。&{2}美国学者博登海默亦曾言：&每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利，确保这些自然权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能所在。&{3}总之，这些学者认为：自由是自然人所具有的天赋权利，并非国家恩赐，国家必须尊重、保障公民的自由权利。此外，英国利敦大学的约翰&皮滋教授也认为：&在审前程序中，法官的任务不是如何来剥夺或限制公民的自由，而是如何保证这种自由的实现及使这种自由的行使符合公众的利益。&{4}因此，在刑事诉讼过程中,被追诉人的人身自由不容被任意侵犯,只有在法定情形下,才能对其人身自由予以限制或者剥夺。而通过取保候审的适用，既能保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，又能增强其他社会成员对法律的信仰。作为取保候审制度的重要组成部分&&保证金制度，其适用宗旨即是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利。因此，保证金制度的适用是尊重公民自由权利的体现。
& & & （二）利于扩大取保候审的适用范围
& 现阶段我国公民的信用机制尚存欠缺,实务部门的工作人员通常认为保证人取保的适用效果并不理想。被取保人一旦违反取保候审规定，执行机关虽可惩罚保证人，但不宜太重，并且立法对其惩戒举措的规定亦相对较轻，因保证人毕竟是基于承诺而为的行为，此最终导致保证人取保的适用效果不够理想。相对而言，保证金取保的适用更为可取。因为保证金数额是根据个案的具体情况而定，只要被取保人违反法定义务，执行机关即可以没收保证金的方式加以惩戒。另外，我国目前已进入市场经济时期，经济因素对民众的影响作用随着时代的变化而渐趋凸显。适用主体根据个案不同情况相应调整保证金数额，即可对被取保人产生一定的制约作用。所以，实践当中,特别是在沿海经济发达地区,保证金保证往往成为取保候审的主要方式,&如浙江省某市2003年取保候审361人，其中323人适用保证金保证方式，占89.5%，38人适用保证人保证方式，只占10.5%；2004年取保候审389人，其中331人适用保证金保证方式，占85%，58人适用保证人保证方式，只占15%。&{5}因此，运用保证金取保，无形当中扩大了取保候审的适用范围。
& & & （三）益于实现诉讼经济，优化司法资源的配置
& 最近几十年，世界各国犯罪率的上升速度很快。这既加大了国家司法资源的投入，亦影响司法机关对重大、疑难案件的处理。而各种羁押替代措施的适用，对于节约司法资源，实现其优化配置具有积极意义。如在美国，&监禁一个犯罪嫌疑人所需费用是每月1931.97美元，而审前服务机构每月监管费用只需292.21美元。&{6}&若在监管过程中运用先进的科技手段，更能大幅降低监管费用。如使用电子监控手段每月所需费用只为3.44美元。&{7}现阶段我国社会治安形势较为严峻，犯罪率上涨速度很快，给现有司法系统造成极大压力。通过保证金扩大取保候审的适用范围，首先可使相当一部分符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人及时回归社会，既能减少有限司法资源的消耗，又可优化司法资源的配置；其次，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押，其正常收入将受到影响，而运用保证金取保则可避免因其羁押所致收入的减少。最后，除无辜者外，被追诉人一般都有这样或那样的缺点或不足，而审前羁押通常难以实行分类关押，其结果往往容易形成交叉感染。通过保证金取保，使一部分符合法定条件犯罪嫌疑人、被告人及时摆脱羁押，避免因交叉感染可能给社会带来潜在的安全隐患，借以节约司法资源，实现诉讼经济。
& & & 二、我国取保候审保证金制度存在的问题透视
& & & （一）适用种类及适用形式过于单一，制约了取保候审的适用
& & & 依据刑事诉讼法的规定，取保候审分为保证人担保与保证金担保两种形式。而保证人担保实为保证人信用担保，由于目前社会信用机制尚不健全，导致实践当中保证人取保极少适用。相对来说，保证金取保的适用更为可取，但因其只有全额保证金取保一种，致使大量属于流动人口的被追诉人因缺少固定的住所、稳定的经济收入及可靠的社会关系，而丧失获得取保候审的机会。另外，就保证金适用形式而言，我国立法规定的同样过于单一，且相互之间存在一定冲突。对于保证金的适用形式，现行刑事诉讼法典并未加以明确，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年）第71条规定，人民法院决定对被告人取保候审，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金，即指人民币。而公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》第75条则规定：保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币形式交纳。以上关于保证金适用形式的有关规定显存差异，不利于实践部门的具体适用，特别是对检察系统来说更是如此。就目前来说，不管是作为人民币形式的全额保证金，还是可兑换外币形式的全额保证金，均已无法满足取保候审实际适用的需要。
& & & （二）具体数额确定标准不明，无法为实务部门提供可资操作的依据
& & & 依据刑事诉讼法规定，决定机关应当综合考虑被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，综合确定保证金的数额。但总体来说，立法于此确定标准的界定显得不够清晰，同时，对于保证金的上、下限均未做出规定，而三机关于此问题的解释也在不同程度上存在一定的模糊性，难以指导司法实践活动。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年）第71条规定，人民法院确定保证金的数额，主要考虑的是被告人被控犯罪的性质、情节及其个人经济状况等因素。但对其上、下限亦未做出界定。人民检察院刑事诉讼规则第44条规定，检察机关确定保证金的数额，应着重考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节及其人身危险性、个人经济状况等方面的因素，但最低不得少于一千元。对于保证金的上限，该规则同样未予明确。而公安部《关于取保候审保证金的规定》第7条规定：公安机关应当依据案件的性质、情节，犯罪嫌疑人的社会危害性、可能判处的刑罚、个人经济条件及当地经济发展情况等方面的因素，确定保证金的数额。经济及财产方面的犯罪，可依涉案数额或直接财产损失数额的一到三倍确定保证金的数额；其他犯罪可依案件具体情况，确定两千至五万元的保证金。相对来说，公安部于此问题的解释较为清晰。依据以上规定，被追诉人的经济状况、涉嫌犯罪的性质、情节、人身危险性及可能的量刑往往成为专门机关确定保证金数额应当考虑的主要依据。但实践中被追诉人经济状况的把握一般较为困难，人身危险性的考察亦主要由实务部门工作人员依据自己的经验进行判断，致使保证金数额的确定存在一定的不确定性。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，有的因当事人强调经济困难，才收了几百元，有的地方收取的保证金数额很大，甚至高达百万，有的甚至为具体数额与犯罪嫌疑人&讨价还价&。{8}
& & & （三）管理机制不规范，实践当中甚至存在违规、违法情况
& & & 依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部及国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第6条、第10条、第11条及第12条的规定，保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。被取保人违反刑事诉讼法要求其应当遵守的规定，县级以上执行机关有权做出没收部分或者全部保证金的决定。但因执行机关在没收保证金过程中权力过大且缺乏监督，致使实践当中出现诸多不足，具体体现为以下三个方面：首先是执行机关将保证金作为罚款随意加以没收。地方政府因财政困难，往往采用办案经费补助与罚没收入挂钩的作法弥补办案经费缺口。在经济利益驱动下，一些执行机关往往以传唤不到位或未经批准离开居住地等为由，随意没收被追诉人的保证金；其次是保证金被异化为刑罚中的罚金。实务当中,在一些案件、犯罪情节较轻的案件或指控犯罪证据不足的其它案件的侦查阶段，犯罪嫌疑人退还全额赃款或给被害人足够的经济补偿后，向侦查机关交纳一定数额的取保候审保证金，侦查机关即采不作为方式使案件不了了之,犯罪嫌疑人亦不要求其退还保证金。此实质是以侦查权代替刑事审判权，并将保证金转化为罚金。最后是保证金被扭曲成&捐款&。根据公安部《关于取保候审保证金的规定》第17条规定：犯罪嫌疑人在取保候审期间，没有违反刑事诉讼法要求其遵守的规定，或具有法定不予追究刑事责任的情形，公安机关应当解除取保候审，并将保证金全额予以退还。但包括该规定在内的相关立法并未明确执行机关于此问题的告知义务。案件处理结束后，被取保人往往慑于公安机关的威严，不知也不敢要求其退回保证金。即使一些被取保人依法要求执行机关退还保证金，其各部门亦相互推诿，使保证金最终成为被追诉人对执行机关的变相&捐款&。
& & & 三、取保候审保证金制度存在问题的成因透析
& & & （一）实践当中仍然囿于&重打击、轻保护&司法理念的影响
& & & &我国取保候审的价值取向是保障刑事诉讼的顺利进行，理论依据是打击犯罪和有罪推定，以确保司法秩序为前提，体现了职权主义的以控、审为主导的诉讼模式。&{9}根据刑事诉讼法规定，公、检、法三机关均有权独立适用取保候审，保证金数额由适用机关决定，并统一存在执行机关专门指定的银行账户。因受职权主义诉讼理念的影响,在适用取保候审时，公安、司法机关一般对于刑事诉讼顺利进行的保障更为注重,而对被追诉人基本权利的尊重则显得考虑不周，特别是对与保证金制度密切相关的被追诉人财产权利的维护更未给予应有的重视。如果被追诉人的确实施了犯罪行为，经人民法院依法判决，通过罚金或者没收财产的方式依法剥夺其财产权利并无不妥，而在人民法院裁决其有罪之前，若无确实、充分的证据证明其违反了刑事诉讼法要求其遵守的规定，任何机关、团体和个人均无权侵犯被追诉人包括保证金在内的合法财产权利。因此，改革与完善取保候审保证金制度,首先应从观念层面着手，摒弃&重打击、轻保护&的错误理念,树立&打击&与&保护&并重的指导思想。
& & & （二）保证金制度存在制度性缺失，影响了保证金取保的实际适用
& & & 笔者认为：保证金制度存在的制度性缺失主要体现于两个方面：一是权力运行的行政化不符合程序正义的应有要求。日本学者谷口安平认为：&与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张及证据的机会，这是程序正义的基本要求。&{10}在我国，公、检、法三机关都有权适用取保候审，保证金的数额由适用机关决定，保证金的收取、管理、没收、退还及对保证人的罚款等均由县级以上公安机关通过内部行政审批程序加以决定。作为利益相关方的犯罪嫌疑人、被告人无权参与其中，立法亦未为其设计有效的救济途径。此种运行模式不符合程序正义的要求。二是风险评估标准的模糊化影响了取保候审的具体适用。博登海默曾言：&从社会学角度来看，把愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度之中无异于对法律的否定和放弃&&。&{11}现行立法对于取保候审适用条件的规定不够清晰,致使实践当中对取保候审风险的评估难以操作，办案人员往往根据自己的经验进行判断。再加上办案人员&重打击、轻保护&观念的影响，为保证金取保的实际适用带来一定的消极影响。
& & & （三）配套措施不健全，影响了保证金取保的适用实效
& & & 影响取保候审适用实效的配套措施主要见之于三个方面：首先是我国目前社会信用机制尚未完全建立，妨碍了取保候审的适用。现阶段我国各地区经济、社会发展极不平衡，人口流动性很大，经济发达地区外来人口甚至远多于当地人口。这些外来人员经济一般比较困难，无法提供足额的保证金，在当地又无可靠的社会关系，致使外来人员取保候审适用率远远低于本地人。如对浙江省某市调研显示：&在2003年、2004年度，外省人适用取保候审的比率分别为3．9％、4．6％，而该市籍人员适用取保候审的比率分别为92％、88．7％。&{12}其次是共同监管机制的缺失影响了取保候审的具体执行。实务当中最终承担取保候审执行职责的基层派出所往往是人少案多、资金缺乏，没有足够的时间与精力监督被取保人；而部分犯罪嫌疑人、被告人的家属由于种种原因，对其往往疏于帮教甚至不愿理会；一些学校基于评比需要，对未成年犯罪嫌疑人、被告人一般通过开除或劝其退学的方式予以简单解决；而作为基层群众组织的村委会、居委会亦无法定的帮教职责。因此，执行机关与社会力量之间共同监管机制的缺失必然影响取保候审的执行效果。最后是取保候审的有效执行有赖于雄厚的物质基础作为支撑，而我国于此方面的投入显得过于单薄，不足以支持该项制度的正常运转。总之，由于相关配套措施不甚健全，致使保证金取保的适用难以发挥应有作用，影响了其具体的适用实效。
& & & 四、重构我国取保候审保证金制度之具体设想
& & & 目前，我国取保候审保证金制度存在的问题尚未得到妥善解决。笔者认为，在重构我国该项制度时，可从以下几个方面加以考量：
& & & （一）实现保证金适用种类及适用形式的多元化
& & & 如今，我国现行全额保证金保证方式已难以适应取保候审的实际需要，应借鉴主要法治国家于此问题的成功经验，并结合本国的司法实际，建立多层次的保证金适用种类，借以增强保证金取保适用的灵活度，扩大取保候审的适用范围。具体设想是在现有全额保证的基础上，增加具结保证、定金保证与保证人的保证金担保三种形式。与全额保证金保证相比，具结保证与定金保证更能充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的实际承受能力，对于那些经济拮据、难以提供适格保证人且风险较低的犯罪嫌疑人、被告人特别适用。基于保证人选任标准的严格化，在保留保证人信用担保的基础上，增加保证人的保证金担保则利于拓展保证人担保的适用面。至于保证金的形式，立法若规定的过于单一，同样难以实现取保候审制度的应有价值。域外实施保释制度的国家均为其适用主体设置了包括现金、支票及各种产权凭证等多种保释金适用形式，其基本宗旨即是为了拓展保释的适用范围。所以，在确定取保候审保证金的适用形式时，我国可借鉴域外国家的成功经验，并结合本国的实际情况，规定多元化的保证金适用形式。除人民币及可兑换的外币外，其他如支票、股票及各种产权凭证等均可作为保证金的适用形式加以规定。
& & & （二）确保保证金数额确定依据的科学化
& &美国学者康纳德&布莱克认为：每个案件都有它的社会特征，他们往往造成司法裁决中的法律差别。{13}实务当中，对于取保候审的风险评估，办案人员主要以犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和社会危险性作为考量标准，并在此基础上决定保证金的数额，但其人身及社会危险性的确定并非一件简单的事情。笔者认为于此需要建立科学的风险评估指标体系，为保证金数额的确定提供科学依据。具体可从正负两个方面加以界定：首先是明确风险评估的正指标，如未成年人，拥有本地户籍或在本地有固定住所，过失犯罪，初犯、从犯，犯罪预备、中止、未遂，防卫过当或紧急避险过当，或者，积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人谅解，能交纳保证金或能提供合格保证人等。与此相反的因素则作为负指标，如无固定住所，有前科，悔罪态度差等，在此基础上建立相应的风险评估指标体系。当然，风险评估指标毕竟是宏观层面的内容，具体到个案还要对犯罪嫌疑人、被告人进行人格调查，综合考察其教育背景、家庭环境、犯罪前科、取保记录及一贯表现等因素，并借助于心理测试，对其性格特征、行为倾向等做出预先评估，借以准确把握行为人的人身和社会危险性,并在此基础上评定取保候审的风险,以此确定是否予以取保候审及保证金的具体数额。
& & & （三）实现保证金确定程序的正当化
& & & 美国学者帕塔诺斯认为：&审前释放所面对的是一系列复杂的问题，因为通过该程序所决定将要释放的人可能是一个无罪的人，也可能是一个非常危险的人。如果把善良无辜的人予以羁押，这是对公民人身自由的严重侵犯；如果把真正危险的犯罪分子放到社会上，造成对社会的再次侵害，亦是对社会的严重不负责任。&{14}所以，我国于构建保证金确定程序时，应尽力实现个人利益与社会利益的双重保护。就适用主体来说，笔者认为由人民法院行使该项权力更为可取。基于其中立及超然的地位，法院所做出的裁决更易为控辩双方所接受。具体到法院内部，可设令状法官专门处理审前羁押、释放等司法审查方面的事宜。公安机关、人民检察院若决定对犯罪嫌疑人采取保证金取保，应向同级法院提出书面申请，并对采取保证金担保方式及收取保证金的数额承担相应的证明责任；令状法官应通过有控辩双方共同参与的公开听证活动加以确定。审判过程中，法院若认为应对被告人采取保证金取保时，要移送令状法官，由其通过公开听证程序加以确定。取保候审期间，执行机关若认为应当没收保证金，同样要向令状法官提出书面申请，并对被取保人违反刑事诉讼法要求其遵守相关规定的事实承担证明责任，并最终由令状法官通过听证活动加以裁决。取保候审期限届满，若无法定理由并经令状法官裁决，执行机关应及时通知受托银行将保证金全额退还给被取保人。另外，从理论方面来说，&如果权力没有一定制约，权力主体就会滥用权力，进行&权钱交易&或&权权交易&，导致权力异化和权力腐败&&。&{15}而据布莱克法律词典解释：&救济是指一种手段，通过这种手段，一项权利得到实施，或者使侵权行为得到遏止，或者使受害方得到补偿，或者使错误行为得到矫正。&{16}为体现保证金适用程序的正当性，立法还应设立相应的救济机制。对此立法可规定，犯罪嫌疑人、被告人若对令状法官做出的有关保证金裁决有异议，可向上一级法院提出上诉。执行过程中若执行机关没有向同级法院令状法官提出没收保证金的书面申请，或虽然提出申请但被令状法官裁定不准没收保证金，其又拒不及时退还的，被取保人有权向人民法院提起行政诉讼。
& & & （四）确立相应的监管机制，为保证金的适用提供坚实基础
& & & 实践当中，基于案件压力及人员不足等因素制约，公安机关往往难以对被取保人进行有效监管。因此，笔者认为，首先，应将取保候审执行权交由司法行政机关予以主导、指挥和监督，并由社区矫正机构具体负责执行，同时发动社会力量，加强对被取保候审人的监督，借以提高取保候审的适用实效。由于公安机关拥有丰富的社会管理经验，且掌握公民个人的大量信息，因此，其亦应承担一定的协助职能。其次，国家还应加大对取保候审监管工作的硬件投入，提高其科技含量。如可在全国公安系统中建立公民个人信息数据库，并注意及时更新。对于有犯罪前科的，可收集其DNA、指纹等相关信息加以保存。另外，还应建立全国取保候审监管网络信息系统，并充分发挥其远程查询、分析、协调及评价等诸项功能。同时，积极推广使用电子脚镣、电子手铐等电子监控措施，实现对被取保候审人的即时跟踪，为保证金制度的有效适用提供坚实基础。
【注释】& &
{1}宋英辉：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第63页。　　
{2}［英］约翰&洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版，第35-36页。　　
{3}［美］E&博登海默：《法理学&&法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。　　
{4}John pitts, Bail and Human Right, Crimal Law Review,1985(4), p.915.　　
{5}宋英辉：&关于取保候审适用具体问题的调研分析&，载《法学》2008年第6期。　　　
{6}甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第18页。　　
{7}［美］伯利维纳尔：&审前服务机构的监管&，引自美国耶鲁大学法学院中国法律中心、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、最高人民检察院检察理论研究所、北京市海淀区人民检察院、北京市公安局海淀分局于日-7月3日在北京主办的&中美取保候审改革试点研讨会&资料。　　
{8}陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第16页。　　
{9}周伟：&解读保释：兼论取保候审的改革与完善&，载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第161页。　　
{10}［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。　　
{11}［美］E&博登海默：《法理学&&法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第231-232页。　
{12}宋英辉：&关于取保候审适用具体问题的调研分析&，载《法学》2008年第6期。　　
{13}［美］康纳德&布莱克：《社会学视野中的司法》，郭新华等译，法律出版社2002年版，第26页。　　
{14}Ray Paternost, The Empirical and Legal Case for the power of Judge at bail, Cardozo law Review, Yeshiva University,US,2001(7),p.714.　　
{15}谭世贵：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第308页。　　
{16}Henry Campbell Black, Black Law Dictionary, West Publishing,1996, p.1294.
【作者简介】房国宾，西南政法大学
【文章来源】《人民司法（应用）》2012年第9期&
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