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《建设工程法规及相关知识》共分
建设工程合同和劳动合同法律制度
建设工程合同制度
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同可分为
建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等。
建设工程合同的订立，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合
法原则等。
22204011建设工程施工合同的法定形式和内容
建设工程施工合同是建设工程合同中的重要部分，是指施工人(承包人)根据发包人
的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。
一、建设工程施工合同的法定形式
&&& 1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定，当事人
订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应
当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
书面形式合同的内容明确，有据可查，对于防止和解决争议有积极意义。口头形式合
同具有直接、简便、快速的特点，但缺乏凭证，一旦发生争议，难以取证，且不易分清责
任。其他形式合同，可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，也可以称之为
默示合同。
《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。
二、合同的内容
合同的内容，即合同当事人的权利、义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确
定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；
(2)标的，如有形财产、无形财产、劳务、工作成果等；(3)数量，应选择使用共同接受
的计量单位、计量方法和计量工具；(4)质量，国家有强制性标准的，必须按照强制性标
准执行，并可约定质量检验方法、质量责任期限与条件、对质量提出异议的条件与期限
等；(5)价款或者报酬，应规定清楚计算价款或者报酬的方法；(6)履行期限、地点和方
式；(7)违约责任，可在合同中约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等；
(8)解决争议的方法。
当事人在合同中特别约定的条款，也作为合同的主要条款。
三、建设工程施工合同的内容
《合同法》规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和
竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结
算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
&&& (一)工程范围
工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围。
&&& (二)建设工期
建设工期是指施工人完成施工任务的期限。在实践中，有的发包人常常要求缩短工
期，施工人为了赶进度，往往导致严重的工程质量问题。因此，为了保证工程质量，双方
当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。
&&& (三)中间交lIE程的开工和竣工时间
中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接，顺利完成
工程建设，当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。
& (四)工程质量
工程质量条款是明确施工人施工要求，确定施工人责任的依据。施工人必须按照工程
设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。发包人也不得明
示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
& (五)工程造价
工程造价是指进行工程建设所需的全部费用，包括人工费、材料费、施工机械使用
费、措施费等。在实践中，有的发包人为了获得更多的利益，往往压低工程造价，而施工
人为了盈利或不亏本，不得不偷工减料、以次充好，结果导致工程质量不合格，甚至造成
严重的工程质量事故。因此，为了保证工程质量，双方当事人应当合理确定工程造价。
&&& (六)技术资料交付时间
技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。当事
人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。
&&& (七)材料和设备供应责任
材料和设备供应责任，是指由哪一方当事人提供工程所需材料设备及其应承担的责
任。材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。如果按照合同约定由
发包人负责采购建筑材料、构配件和设备的，发包人应当保证建筑材料、构配件和设备符
合设计文件和合同要求。施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建
筑材料、构配件和设备进行检验。
& (八)拨款和结算&&
拨款是指工程款的拨付。结算是指施工人按照合同约定和已完工程量向发包人办理工
程款的清算。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。
& (九)竣工验收
竣工验收条款一般应当包括验收范围与内容、验收标准与依据、验收人员组成、验收
方式和日期等内容。
&&& (十)质量保修范围和质量保证期
建设工程质量保修范围和质量保证期，应当按照《建设工程质量管理条例》的规定
&&& (十一)双方相互协作条款&&
双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前的准备工作，施工人及时向发包人提
出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要协助等。
四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务
&&& (一)发包人的主要义务
&&& 1．不得违法发包
《合同法》规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发
包给几个承包人。
& 2．提供必要施工条件
发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包
人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。&
& 3．及时检查隐蔽工程
隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人
可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
& 4．及时验收工程
建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质
量检验标准及时进行验收。
& 5．支付工程价款
发包人应当按照合同约定的时间、地点和方式等，向承包人支付工程价款。
& (二)承包人的主要义务
& 1．不得转包和违法分包工程
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，不得将其承包的全部建设工程肢
解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的
单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
& 2．自行完成建设工程主体结构施工
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人将建设工程主体结构的施工
分包给第三人的，该分包合同无效。
& 3．接受发包人有关检查
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。隐
蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。
&&& 4．交付竣工验收合格的建设工程
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付
&&& 5．建设工程质量不符合约定的无偿修理
因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限
内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应
承担违约责任。
22204012建设工程工期和支付价款的规定
一、建设工程工期&&&
《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工期是指在合同协议书约定的承包人完成
程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。
开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。
&&& (一)开工及开工日期
开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的
承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议
书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师(指本工程监理单位委派的总监理工程师
或发包人指定的履行本合同的代表，下同)提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接
到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48
小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未
在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。
因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包
人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。
& (二)暂停施工
工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要
求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完
工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在
48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后
48小时内未予答复，承包人可自行复工。
因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造
成的损失，相应顺延工期。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不
& (三)工期顺延
因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条
款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致
使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正
常地进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成
停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他
承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提
出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为
同意顺延工期。&&&
&&& (四)竣工日期
竣工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或
相对的日期。
承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因
不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部
分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提
供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。
&&& 2004年10月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处
理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(2)承包人
已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
& (3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工
&&& 1．背景
某电器公司与某建筑公司签订了《建筑工程施工合同》，对工程内容、工程价款、支
付时间、工程质量、工期、违约责任等作了具体约定。在施工过程中，电器公司对施工图
纸先后做了8次修改，但未能按期交付图纸，致使工期有所拖延。竣工验收时，电器公司
对部分工程质量提出了异议。经双方协商无果，电器公司向法院提起了诉讼，要求建筑公
司因工期延误和部分工程质量问题承担违约责任。
&&& 2．问题
&&& (1)建筑公司应当承担哪些法律责任?
&&& (2)对工期的延误，建筑公司是否应当承担违约责任?
&&& (3)建筑公司今后在施工合同中应当注意哪些问题?
&&& 3．分析
&&& (1)依据《合同法》的相关规定和合同中约定的质量标准，该建筑公司应当承担部分
工程质量问题的违约责任。
&&& (2)对于工期的延误，该建筑公司不应当承担违约责任，但需要举证。因为，该建筑
公司在施工过程中，电器公司对施工图纸做了8次修改，并未按期交付图纸，导致了工期
延误，建筑公司不应当为此而承担违约责任。但是，建筑公司应当向法院将电器公司修改
的图纸以及图纸修改的时间等相关证据予以举证，即证明工期延误非本建筑公司的行为
&&& (3)该建筑公司在今后的施工合同签订与履行过程中，应当对可能出现的工期延误情
况作出专门的预期性约定，或者在合同履行中对由于对方原因而导致合同延期的情况作出
书面认定，以备将来一旦发生诉讼时有据可查。
二、工程价款的支付
按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是发包人的主要合同义务，也
是承包人的主要合同权利。
《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有
约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交
易习惯确定。
如果按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，《合同法》规定，价款或者报酬
不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导
价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求
履行，但应当给对方必要的准备时间。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
& (一)合同价款的确定
招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约
定。非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款
在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。
合同价款的确定方式有固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，双方可在专
用条款内约定采用其中一种。
住房和城乡建设部2013年12月发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规
定，招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程由发承包双方协商
订立合同。合同价款的有关事项由发承包双方约定，一般包括合同价款约定方式，预付工
程款、工程进度款、工程竣工价款的支付和结算方式，以及合同价款的调整情形等。
发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的
影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建
设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合
同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加
酬金方式确定合同价款。
对于“黑白合同”的纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过
备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
&&& (二)工程价款的支付和竣工结算
《合同法》规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》进一步规定，预付工程款按照合同价款或
者年度工程计划额度的一定比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣。承包方应当按
照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约
定及时核对并确认。发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程
款结算和支付。
工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(1)承包方应当在工程完工后的约定
期限内提交竣工结算文件。(2)国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质
的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向
承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同
约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发
包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定
处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，
应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发
包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价
咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询
企业出具的竣工结算文件审核意见。(3)承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结
算审核意见有异议的，在接到该审核意见后1个月内，可以向有关工程造价管理机构或者
有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承
包双方在合同中对本条第(1)项、第(2)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关
规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。
工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同
意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按
照竣工结算文件及时支付竣工结算款。
&&& (三)合同价款的调整
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定，发承包双方应当在合同中约定，
发生下列情形时合同价款的调整方法：(1)法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响
合同价款的；(2)工程造价管理机构发布价格调整信息的；(3)经批准变更设计的；(4)
发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；(5)双方约定的其他因素。
&&& (四)解决工程价款结算争议的规定
&&& 1．视为发包人认可承包人的单方结算价
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当
事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件
的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
&&& 2．对工程量有争议的工程款结算
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当
事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发
包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证
据确认实际发生的工程量。
&&& 3．欠付工程款的利息支付
发包人拖欠承包人工程款，不仅应当支付工程款本金，还应当支付工程款利息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当
事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民
银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时
间视为应付款时间：(1)建设工程已实际交付的，为交付之日；(2)建设工程没有交付
的，为提交竣工结算文件之日；(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起
&&& 4．工程垫资的处理
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当
事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但
是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人
请求支付利息的，不予支持。
&&& 1．背景
某开发商在与某建筑公司商谈建筑工程施工合同时，要求该建筑公司必须先行垫资施
工。该建筑公司为了获得签约，答应了开发商的要求，但对垫资作何处理没有做出特别约
定。当工程按期如约完工后，该建筑公司要求开发商除支付工程款外，还应将先前的工程
垫资款按照借款处理，并支付相应的利息。
&&& 2．问题
该建筑公司要求开发商将工程垫资按借款处理并支付相应的利息是否可以得到法律的
&&& 3．分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规
定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予
支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求
支付利息的，不予支持。”依据上述规定，该建筑公司要求开发商支付工程垫资款的要求
可以得到法律支持，但是对其按借款并支付相应利息的要求不符合司法解释的规定，不能
得到法律的支持。
& 5．承包人工程价款的优先受偿权
《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在
合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以
外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建
设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：(1)人民法院在
审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑
工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或
者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。(3)建
筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，
不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个
月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
&&& 1．背景
某建筑公司承包了某房地产开发公司开发的商品房建设工程，并签订了施工合同，就
工程价款、竣工日期等作了详细约定。该工程如期完成并经验收合格，但房地产开发公司
尚欠建筑公司工程款1250万元。经建筑公司多次催要无果，便将房地产开发公司起诉至
法院。在诉讼中，房地产开发公司以还欠另一公司的债务为由，拒绝支付其尚欠的I工程
&&& 2．问题
&&& (1)房地产开发公司不向建筑公司支付工程价款的理由是否成立?
&&& (2)建筑公司应当在什么时限内向法院提起诉讼?
&&& 3．分析
&&& (1)房地产开发公司不向建筑公司支付工程价款的理由不能成立。我国《合同法》第
286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付
价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以
与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就
该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题
的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照
《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵
押权和其他债权。”依据上述规定，房地产开发公司以欠另一公司债务而不向建筑公司支
付工程价款的理由不能成立，本案中建筑公司的工程款应当优先于第三方的债权。
&&& (2)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工
程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工
之日起计算。”据此，建筑公司应当在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之
日起6个月内向人民法院提起诉讼。如果过了这个时限，该建筑公司将失去建设工程价款
的优先受偿权。
22204013建设工程赔偿损失的规定
一、赔偿损失概念和特征
赔偿损失，是指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依
法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承
担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
赔偿损失具有以下特征：(1)赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形
式。(2)赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。(3)赔偿
损失具有一定的任意性。当事人订立合同时，可以预先约定对违约的赔偿损失的计算方
法，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱。当事人也可以事先约定免责的条
款。(4)赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。
二、承担赔偿损失责任的构成要件
承担赔偿损失责任的构成要件是：(1)具有违约行为；(2)造成损失后果；(3)违约
行为与财产等损失之间有因果关系；(4)违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当
三、赔偿损失的范围
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造
成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，
但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失
(又称所失利益)，是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益(也称可得利
益)，是指利润而不是营业额。
四、约定赔偿损失与法定赔偿损失
《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额
的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损
失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损
失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
法定赔偿损失，是指根据法律规定的赔偿范围、损失计算原则与标准，确定赔偿损失
一般来说，赔偿损失的主要形式是法定赔偿损失，而约定赔偿损失是为了弥补法定赔
偿损失的不足。在确定了适用约定赔偿损失还是法定赔偿损失的情况下，原则上约定赔偿
损失优先于法定赔偿损失。作为约定赔偿损失，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，
受害人不必证明其具体损害范围即可依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。例如，双方事先
约定，一方违约后应支付另一方10万元赔偿金，当一方违约时，另一方只需证明该方已
构成违约并使其遭受损害，而不必证明自己遭受多少损失，就可以要求对方支付10万元
的赔偿金。如果当事人只是约定了损失赔偿额的计算方法，那么受害人还应当证明其实际
遭受的损害。
五、赔偿损失的限制
&&& (一)赔偿损失的可预见性原则
&& &《合同法》规定，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到
的违反合同可能造成的损失。&&&
据此，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，方能认为损害
结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害承担赔偿责任。如果损害是
不可预见的，则违约方不应赔偿。
&&& (二)采取措施防止损失的扩大
《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有
采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支
出的合理费用，由违约方承担。
对于当事人一方违反合同的，另一方不能任凭损失的扩大，在接到对方的通知后，应
当及时采取措施防止损失扩大，即使没有接到对方通知，也应当采取适当措施；如果没有
及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失部分请求赔偿。
六、建设工程施工合同中的赔偿损失
&&& (一)发包人应当承担的赔偿损失&&
&&& 1．未及时检查隐蔽工程造成的损失
《合同法》规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及
时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
&&& 2．未按照约定提供原材料、设备等造成的损失
发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包
人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
&&& 3．因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失
因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损
失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和
实际费用。
&&& 4．提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失
& &&承揽人(承包人)发现定作人(发包人)提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及
时通知定作人(发包人)。因定作人(发包人)怠于答复等原因造成承揽人(承包人)损
失的，应当赔偿损失。
&&& 5．中途变更承揽工作要求造成的损失
定作人(发包人)中途变更承揽工作的要求，造成承揽人(承包人)损失的，应当赔偿损失。
&&& 6．要求压缩合同约定工期造成的损失
《建设工程安全生产管理条例》规定，建设单位有下列行为之一的，……造成损失的，
依法承担赔偿责任：……(2)要求施工单位压缩合同约定的工期的；……
&&& 7．验收违法行为造成的损失
《建设工程质量管理条例》规定，建设单位有下列行为之一的，……造成损失的，依
法承担赔偿责任：(1)未组织竣工验收，擅自交付使用的；(2)验收不合格，擅自交付使
用的；(3)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。
&&& (二)承包人应当承担的赔偿损失
&&& 1．转让、出借资质证书等造成的损失
《建筑法》规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企
业的名义承揽工程的……。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施
工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
&&& 2．转包、违法分包造成的损失
承包单位将承包的工程转包的，或者违反规定进行分包的……对因转包工程或者违法
分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿
&&& 3．偷工减料等造成的损失
建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，
或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的……造成建筑工程质量不
符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。
&&& 4．与监理单位串通造成的损失
工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，
应当与承包单位承担连带赔偿责任。
&&& 5．不履行保修义务造成的损失
建筑施工企业违反规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，……并对在保修
期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。
&&& 6．保管不善造成的损失
《合同法》规定，承揽人(承包人)应当妥善保管定作人(发包人)提供的材料以及
完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
&&& 7．合理使用期限内造成的损失
因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当
承担损害赔偿责任。
22204014无效合同和效力待定合同的规定
一、无效合同&&&
无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，
因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。
无效合同的特征是：(1)具有违法性；(2)具有不可履行性；(3)自订立之时就不具
有法律效力。
&&& (一)无效合同的类型
&& &《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立
合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式
掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
&&& 1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
所谓欺诈，是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对
方做出错误的意思表示而与之订立合同。所谓胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以
直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。
&&& 2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
所谓恶意串通，是指合同双方当事人非法勾结，为牟取私利而共同订立的损害国家、
集体或者第三人利益的合同。在实践中，常见的还有代理人与第三人勾结，订立合同，损
害被代理人利益的行为。
&&& 3．以合法形式掩盖非法目的
又称伪装合同，即行为人为达到非法目的以迂回的方法避开法律或者行政法规的强制
& 4．损害社会公共利益
损害社会公共利益的合同，实质上是违反了社会主义的公共道德，破坏了社会经济秩
序和生活秩序。例如，与他人签订合同出租赌博场所。
&&& 5．违反法律、行政法规的强制性规定
法律、行政法规中包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意
思自由，即当事人在合同中不得协议排除法律、行政法规的强制性规定，否则将构成无效
合同；对于任意性规定，当事人可以约定排除，如当事人可以约定商品的价格等。
应当指出的是，法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规是指由国务院颁
布的法规。在实践中，有的将仅违反了地方规定的合同认定为无效是违法的。
&&& (二)无效的免责条款
免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款
无效，是指没有法律约束力的免责条款。
《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故
意或者重大过失造成对方财产损失的。
造成对方人身伤害就侵犯了对方的人身权，造成对方财产损失就侵犯了对方的财产
权。人身权和财产权是法律赋予的权利，如果合同中的条款对此予以侵犯，该条款就是违
法条款，这样的免责条款是无效的。
&&& (三)建设工程无效施工合同的主要情形
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建
设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定(即违
反法律、行政法规的强制性规定)，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者
超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建
设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
同时还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有
资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
&&& (四)无效合同的法律后果
《合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约柬力。合同部分无效，
不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必
要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错
的，应当各自承担相应的责任。
&&& (五)无效施工合同的工程款结算
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建
设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价
款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
&&& 1．背景
&&& A建筑公司挂靠于一资质较高的B建筑公司，以B建筑公司名义承揽了一项工程，
并与建设单位C公司签订了施工合同。但在施工过程中，由于A建筑公司的实际施工技
术力量和管理能力都较差，造成了工程进度的延误和一些工程质量缺陷。C公司以此为
由，不予支付余下的工程款。A建筑公司以B建筑公司名义将C公司告上了法庭。
&&& 2．问题
&&& (1)A建筑公司以B建筑公司名义与C公司签订的施工合同是否有效?
&&& (2)C公司是否应当支付余下的工程款?
&&& 3．分析
&&& (1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第
4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质
的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”A建筑公司以B建筑公
司名义与C公司签订的施工合同，是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业
名义签订的合同，属无效合同，不具有法律效力。
&&& (2)C公司是否应当支付余下的工程款要视该工程竣工验收的结果而定。《最高人民
法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“建设工程施工合
同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)
修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(2)
修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”
二、效力待定合同
效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合
同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。
《合同法》规定的效力待定合同有三种，即限制行为能力人订立的合同，无权代理人
订立的合同，无处分权人处分他人的财产订立的合同。
&&& (一)限制行为能力人订立的合同
《合同法》规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有
效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必
经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝
追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
&&& (二)无权代理人订立的合同
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经
被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追
认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
&&& (三)无权处分行为
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权
的，该合同有效。
&&& 22204015合同的履行、变更、转让、撤销和终止
一、合同的履行
《合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信
用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变
动而不履行合同义务。
二、合同的变更
当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记
等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
&&& (一)合同的变更须经当事人双方协商一致
如果双方当事人就变更事项达成一致意见，则变更后的内容取代原合同的内容，当事
人应当按照变更后的内容履行合同。如果一方当事人未经对方同意就改变合同的内容，不
仅变更的内容对另一方没有约束力，其做法还是一种违约行为，应当承担违约责任。
&&& (二)合同变更须遵循法定的程序
法律、行政法规规定变更合同事项应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手
续。如果没有履行法定程序，即使当事人已协议变更了合同，其变更内容也不发生法律
(三)对合同变更内容约定不明确的推定&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
合同变更的内容必须明确约定。如果当事人对于合同变更的内容约定不明确，则将被
推定为未变更。任何一方不得要求对方履行约定不明确的变更内容。
三、合同权利义务的转让
&&& (一)合同权利的转让
&&& 1．合同权利的转让范围&
《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情
形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让；(2)按照当事人约定不得转让；(3)依照法
律规定不得转让。
&&& (1)根据合同性质不得转让的权利，主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立
的，如果合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，违反当事人订立合同的目
的，使当事人的合法利益得不到应有的保护。
&&& (2)按照当事人约定不得转让的权利。当事人订立合同时可以对权利的转让做出特别
约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思的表示，同时不
违反法律禁止性规定，即对当事人产生法律的效力。债权人如果将权利转让给他人，其行
为将构成违约。
&&& (3)依照法律规定不得转让的权利。我国一些法律中对某些权利的转让作出了禁止性
规定。如《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”对于这些规定，
当事人应当严格遵守，不得擅自转让法律禁止转让的权利。
&&& 2．合同权利的转让应当通知债务人
《合同法》规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人
不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
需要说明的是，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知的转让行为对债务人不发
生效力，但债权人债权的转让无需得到债务人的同意。这一方面是尊重债权人对其权利的
行使，另一方面也防止债权人滥用权利损害债务人的利益。当债务人接到权利转让的通知
后，权利转让即行生效，原债权人被新的债权人替代，或者新债权人的加入使原债权人不
再完全享有原债权。
& 3．债务人对让与人的抗辩&&
《合同法》规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。
债务人的抗辩权是其固有的一项权利，并不随权利的转让而消灭。在权利转让的情况下，
债务人可以向新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由拒绝债务人权利的行使。
&&& 4．从权利随同主权利转让
《合同法》规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利
专属于债权人自身的除外。
&&& (二)合同义务的转让
《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人
合同义务转移分为两种情况：一是合同义务的全部转移，在这种情况下，新的债务人
完全取代了旧的债务人，新的债务人负责全面履行合同义务；另一种情况是合同义务的部
分转移，即新的债务人加入到原债务中，与原债务人一起向债权人履行义务。无论是转移
全部义务还是部分义务，债务人都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合
同义务的行为对债权人不发生效力。
&&& (三)合同中权利和义务的一并转让
《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转
让给第三人。
权利和义务一并转让，是指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第
三人全部地承受这些权利和义务。权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第
三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。只有经对方当事人同意，才能将合
同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意，一方当事人擅自一并转让权利和义务的，
其转让行为无效，对方有权就转让行为对自己造成的损害，追究转让方的违约责任。
四、可撤销合同
所谓可撤销合同，是指因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经
生效的意思表示归于无效的合同。
&&& (一)可撤销合同的种类
《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤
销：(1)因重大误解订立的。(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或
者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或
者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
&&& 1．因重大误解订立的合同
所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着
认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合
同的目的。这种情况的出现，并不是由于行为人受到对方的欺诈、胁迫或者对方乘人之危
而被迫订立的合同，而是由于行为人自己的大意、缺乏经验或者信息不通而造成的。
&&& 2．在订立合同时显失公平的合同
所谓显失公平的合同，就是_二方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人
之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。如标的物的价值与价款过于悬殊，承担
责任或风险显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。
&&& 3．以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，如果损害国家利益的，按照《合同法》的规定属
无效合同。如果未损害国家利益，则受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者请
&&& (二)合同撤销权的行使
《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道
或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销
事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
需要注意的是，行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，并
应当向人民法院或者仲裁机构申请。
&&& (三)被撤销合同的法律后果
《合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效、被
撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
五、合同的终止
合同的终止，是指依法生效的合同，因具备法定的或当事人约定的情形，合同的债
权、债务归于消灭，债权人不再享有合同的权利，债务人也不必再履行合同的义务。
《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(1)债务已经按照约定
履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵消；(4)债务人依法将标的物提存；(5)债权人免
除债务；(6)债权债务同归于一人；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
&&& (一)合同解除的特征
合同的解除，是指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一
方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。
合同解除具有如下特征：(1)合同的解除适用于合法有效的合同，而无效合同、可撤
销合同不发生合同解除。(2)合同解除须具备法律规定的条件。非依照法律规定，当事人
不得随意解除合同。我国法律规定的合同解除条件主要有约定解除和法定解除。(3)合同
解除须有解除的行为。无论哪一方当事人享有解除合同的权利，其必须向对方提出解除合
同的意思表示，才能达到合同解除的法律后果。(4)合同解除使合同关系自始消灭或者向
将来消灭，可视为当事人之间未发生合同关系，或者合同尚存的权利义务不再履行。
&&& (二)合同解除的种类
合同的解除分为两大类：
&&& 1．约定解除合同。《合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事
人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
&&& 2．法定解除合同。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合
同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确
表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告
后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实
现合同目的；(5)法律规定的其他情形j
法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除
权；约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同的解除。
&&& (三)解除合同的程序
《合同法》规定，当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同
的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者
仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续
的，依照其规定。
当事人对异议期限有约定的依照约定，没有约定的，最长期3个月。
&&& (四)施工合同的解除
&&& 1．发包人解除施工合同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承
包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(1)明确表示
或者以行为表明不履行合同主要义务的；(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催
告的合理期限内仍未完工的；(3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(4)
将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
& 2．承包人解除施工合同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发
包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义
务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(1)未按约定支付工程价款的；
(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(3)不履行合同约定
的协助义务的。
&&& 3．施工合同解除的法律后果
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建
设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应
的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违
约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
该《解释》第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，
按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担
修复费用的，应予支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程
价款的，不予支持。
& 22204016违约责任及违约责任的免除
一、违约责任的概念和特征
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
违约责任具有如下特征：(1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件
的。(2)违约责任具有相对性。(3)违约责任主要具有补偿性，即旨在弥补或补偿因违约
行为造成的损害后果。(4)违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律要求的，
将会被宣告无效或被撤销。(5)违约责任是民事责任的一种形式。
二、当事人承担违约责任应具备的条件
《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对
方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
承担违约责任，首先是合同当事人发生了违约行为，即有违反合同义务的行为；其
次，非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可以要求其承担违约责任，而不
需要证明其主观上是否具有过错；第三，违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明其
存在法定的或约定的免责事由，而法定免责事由主要限于不可抗力，约定的免责事由主要
是合同中的免责条款。
三、承担违约责任的种类
合同当事人违反合同义务，承担违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、
停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
守约方可以要求违约方停止违约行为，采取补救措施，继续履行合同约定；可以按照
合同约定，要求违约方支付违约金或没收定金。如果守约方发生的经济损失大于违约金或
定金的，守约方可以主张违约方按照实际损失予以赔偿。
&&& (一)继续履行
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
继续履行是一种违约后的补救方式，是否要求违约方继续履行是非违约方的一项权
利。继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。
&&& (二)违约金和定金
违约金有法定违约金和约定违约金两种：由法律规定的违约金为法定违约金；由当事
人约定的违约金为约定违约金。
《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额
的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当
当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债
务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还
定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定
四、违约责任的免除
在合同履行过程中，如果出现法定的免责条件或合同约定的免责事由，违约人将免于
承担违约责任。我国的《合同法》仅承认不可抗力为法定的免责事由。
《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部
免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成
的损失，并应当在合理期限内提供证明。
22204017建设工程合同示范文本的性质与作用
《合同法》规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
一、合同示范文本的作用
合同示范文本，是指由规定的国家机关事先拟定的对当事人订立合同起示范作用的合
同文本。多年的实践表明，如果缺乏合同示范文本，一些当事人签订的合同不规范，条款
不完备，漏洞较多，将给合同履行带来很大困难，不仅影响合同履约率，还导致合同纠纷
增多，解决纠纷的难度增大。
《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度
请示的通知》中指出，在全国逐步推行经济合同示范文本制度，即：对各类经济合同的主
要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极提倡、宣传，逐步引导
当事人在签订经济合同时采用，以实现经济合同签订的规范化。
推行这一制度，有助于当事人了解、掌握有关法律法规，使合同的签订合法规范，避
免缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切，防止出现显失公平和违法条款；也便于合
同管理机关加强监督检查，有利于仲裁机构和人民法院及时解决合同纠纷，保护当事人合
法权益，保障国家和社会公共利益。
二、建设工程合同示范文本
国务院建设行政主管部门和国务院工商行政管理部门，相继制定了《建设工程勘察合
同(示范文本)》、《建设工程设计合同(示范文本)》、《建设工程委托监理合同(示范文
本)》、《建设工程施工合同(示范文本)》、《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》、
《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》。
&&& 2013年4月住房和城乡建设部、工商行政管理总局联合颁布的《建设工程施工合同
(示范文本)》，由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。
三、合同示范文本的法律地位
合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文
本，即合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系。合同示范文本具有
引导性、参考性，但无法律强制性，为非强制性使用文本。
劳动合同及劳动关系制度
劳动合同是在市场经济体制下，用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明
确双方权利与义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。由于
存在着劳动关系，劳动者和用人单位都要受劳动法律的约束与规范。
22204021劳动合同订立的规定
一、订立劳动合同应当遵守的原则
&&& 2012年12月经修改后公布的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同
法》)规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的
&& &用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；
不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
二、劳动合同的种类
《劳动合同法》规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完
成一定工作任务为期限的劳动合同。
&&& (一)劳动合同期限
劳动合同的期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义
务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时。
劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定，是劳动合同的一项重要内容。无论劳动
者与用人单位建立何种期限的劳动关系，都需要双方将该期限用合同的方式确认下来，否
则就不能保证劳动合同内容的实现，劳动关系将会处于一个不确定状态。劳动合同期限是
劳动合同存在的前提条件。
&&& (二)固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，即劳动合
同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届
满，劳动关系即告终止。固定期限劳动合同可以是1年、2年，也可以是5年、10年，甚
至更长时间。但是，超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》第
39条和第40条第1项、第2项规定的情形(详见本书22204022)，且劳动者本人又没有
提出订立固定期限劳动合同的，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。
&&& (三)无固定期限劳动合同
元固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确
定终止时间的劳动合同并不是没有终止时间，一旦出现了法定的解除情形(如到了法定退
休年龄)或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样可以解除。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动
者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订
立无固定期限劳动合同：(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的；(2)用人单位初
次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工
作满10年且距法定退休年龄不足10年的；(3)连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动
者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
需要注意的是，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用
人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
&&& 1．背景
&&& 2008年5月，某外资公司有3名员工已在该企业工作满10年，需要续签新的劳动合
同。但该公司不打算再与其续签劳动合同。该公司人力资源部的经理依据原先的各地关于
无固定期限劳动合同的做法与规定，向3位员工下发了到期不再续签劳动合同的书面通
知。但3位员工不服，认为在该公司工作了这么多年，公司不应该这样做，于是他们向有
关人员进行咨询。
&&& 2．问题
&&& (1)该3位员工坚决要求签订劳动合同，并且要求签订无固定期限劳动合同，依据
《劳动合同法》的规定，是否应当签订无固定期限劳动合同?
&&& (2)在公司不同意的情况下，是否可以签订无固定期限劳动合同?
&&& 3．分析
&&& (1)依据《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在该用人单位连续工作满10
年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案
中，3位员工已经在该公司工作了10年，依据《劳动合同法》的规定，该公司必须与3
位员工续签无固定期限劳动合同。
(2)3位员工要求续签无固定期限劳动合同，尽管公司单方面不同意，依据上述规
定，公司也必须与其续签无固定期限劳动合同，否则将构成违法。
&&& (四)以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完
成为合同期限的劳动合同。
三、劳动合同的基本条款
劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责
人；(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(3)劳动合同期
限；(4)工作内容和工作地点；(5)工作时间和休息休假；(6)劳动报酬；(7)社会保
险；(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的
其他事项。
劳动合同除上述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守
秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
四、订立劳动合同应当注意的事项
&&& (一)建立劳动关系即应订立劳动合同
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》规定，建立劳动关
系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工
之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动
者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者同行业的集
体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单
位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
合同有书面形式、口头形式和其他形式。按照《劳动合同法》的规定，除了非全日制
用工(即以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，
每周工作时间累计不超过24小时的用工形式)可以订立口头协议外，建立劳动关系应当
订立书面劳动合同。如果没有订立书面合同，不订立书面合同的一方将要承担相应的法律
后果。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
&&& 1．背景
某建筑公司的一位会计因故离职，该建筑公司聘请徐女士于2012年9月15日接替了
原会计的工作，并自该日起，徐女士开始接手财务工作。9月30日，徐女士与该建筑公
司签订了劳动合同。由于徐女士的会计职称级别与原会计相同，双方在商签劳动合同时对
工资数额发生分歧，便在劳动合同中约定徐女士工资暂定每月3000元，待年底视公司效
益情况，再酌情给予一定的奖励。2012年年底，徐女士要求公司按照约定向其发放奖金，
但公司说效益不好，不能发放徐女士的奖金。后徐女士提出，劳动合同中对其工资的约定
不明确，应当按照同样工作岗位的员工工资补齐其差额部分，并应补发其劳动合同签订前
自9月15日至9月29日的工资。
&&& 2．问题
&&& (1)徐女士的要求是否合法?
&(2)该建筑公司今后应当注意或者改进哪些做法?&&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (1)徐女士的要求是合法的。
《劳动合同法》第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动
者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；
没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”据此，由于徐女士与该公司在劳
动合同中关于工资待遇的规定不明确，作为同会计职称级别的徐女士，应当享受原会计或
者该公司同岗位人员的工资报酬待遇。
《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。徐
女士在9月15日虽然还没有和公司签订书面劳动合同，但从这一天起，徐女士就已经同
该公司建立了劳动关系，用人单位应当以建立劳动关系的时间为工资发放的起始时间，即
向徐女士补发劳动合同签订前自9月15日至9月29日的工资。
&&& (2)该建筑公司应当认真学习和严格执行《劳动合同法》的相关规定，在聘用员工后
应立即签订书面劳动合同，并在劳动合同中将各项条款规定明确具体；在劳动合同履行过
程中，不得少付甚至克扣劳动者的任何工资和福利待遇，否则将可能招致劳动争议或纠
纷，甚至成为被告。
&&& (二)劳动报酬和试用期
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者
可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动
报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家
有关规定。
劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以
上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试
用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。以完成一定工作
任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在
劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的
80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除劳动者有《劳动合同
法》第39条和第40条第l项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人
单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
&&& (三)劳动合同的生效与无效
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签
字或者盖章生效。双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时
间为准；如果一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间。
下列劳动合同无效或者部分无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在
违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排
除劳动者权利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。对于部分无效的劳动合同，只
要不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动
的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗
位劳动者的劳动报酬确定。&&
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
五、集体合同
企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳
动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全
体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用
人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。企业职工一方与用人单位还
可订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。集体合同中劳动
报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的
劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起
15日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具
有约束力。
用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责
任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
2Z204022劳动合同的履行、变更、解除和终止
一、劳动合同的履行和变更
劳动合同一经依法订立便具有法律效力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约
定，全面履行各自的义务。当事人双方既不能只履行部分义务，也不能擅自变更合同，更
不能任意不履行合同或者解除合同，否则将承担相应的法律责任。
（一）用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动
报酬是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬，通常包括三个部分：(1)货币工
资，包括各种工资、奖金、津贴、补贴等；(2)实物报酬，即用人单位以免费或低于成本
价提供给劳动者的各种物品和服务等；(3)社会保险，即用人单位为劳动者支付的医疗、
失业、养老、工伤等保险金。
用人单位和劳动者可以在法律允许的范围内对劳动报酬的金额、支付时间、支付方式
等进行平等协商。劳动报酬的支付要遵守国家的有关规定：(1)用人单位支付劳动者的工
资不得低于当地的最低工资标准；(2)工资应当以货币形式按月支付劳动者本人，即不得
以实物或有价证券等形式代替货币支付；(3)用人单位应当依法向劳动者支付加班费；
(4)劳动者在法定休假日、婚丧假期间、探亲假期间、产假期间和依法参加社会活动期间
以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应当依法支付工资。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付
令，人民法院应当依法发出支付令。
（二）依法限制用人单位安排劳动者的加班
用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位
安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
（三）劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业
《劳动合同法》规定，劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单
位提出批评、检举和控告。
劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
&&& (四)用人单位发生变动不影响劳动合同的履行
用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合
同的履行。
用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和
义务的用人单位继续履行。
&&& 1．背景
某中外合资公司与王某签订了为期3年的劳动合同。合同中约定，在合同的履行期
间．如果本合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使合同无法履行，经双方协商不能
就本合同达成协议的，公司可以提前30天以书面形式通知王某解除劳动合同。两年后，
该公司由一家中外合资企业变更为外商独资企业，公司的法定代表人也作了变更。该公司
由于重组进行大规模的裁员，王某也在被裁人员名单中。随后，公司以企业名称、性质和
法定代表人变更，属于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，书面通知王某解
除劳动合同。王某不同意，认为自己的劳动合同没有到期，不能以企业法定代表人变更等
为由随意解除劳动合同。
&&& 2．问题
&&& (1)该公司上述理由是否可以作为解除与王某劳动合同的依据?
&&& (2)该公司与王某的合同是否继续有效?
&&& 3．分析
&&& (1)《劳动合同法》第33条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或
者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，该公司虽然企业的名称、性质和法
定代表人发生了变更，但并非属于法律上认定的“客观情况发生重大变化”，企业的正常
经营并未因此而受到影响。因此，该公司以上述理由解除与王某的劳动合同是没有法律依
&&& (2)王某与该公司的劳动合同还没有到期，该合同依然有效。所以，双方应该继续履
行劳动合同。
&&& (五)劳动合同的变更
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采
用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
变更劳动合同时应当注意：(1)必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者
尚未履行完毕之前的有效时间内进行；(2)必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即须经
用人单位和劳动者双方当事人的同意；(3)不得违反法律法规的强制性规定；(4)劳动合
同的变更须采用书面形式。
二、劳动合同的解除和终止
劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同、解除双方权利义务关系的法律
行为．可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。劳动合同的终止，是指劳动合同
期满或者出现法定情形以及当事人约定的情形而导致劳动合同的效力消灭'，劳动合同即
&&& (一)劳动者可以单方解除劳动合同的规定&&&
劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期丙l{
提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合
同：(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(2)未及时足额支付劳动报
酬的；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规
的规定，损害劳动者权益的；(5)因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动
合同无效的；(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，?或者用人单
位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需
事先告知用人单位。
&&& (二)用人单位可以单方解除劳动合同的规定
《劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方
解除权，以保障用人单位的用工自主权。
《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合
同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；
(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位
建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正
的；(5)因《劳动合同法》第26条第1款第l项规定的情形致使劳动合同无效的；(6)
被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通
知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或
者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的
工作的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(3j劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单
位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
&&& 1．背景
&&& 2008年5月，小张大学毕业后，通过人才市场被一家设备公司聘用。小张所从事的
工作技术含量较高，经过一段时间的实践仍不能胜任所从事的工作，于是公司决定解除与
小张的劳动合同。但是，小张不同意解除合同。公司便不再分派小张任何工作，也停发了
小张的工资，单方解除了与小张的劳动合同。
& &&2．问题
&&& (1)该设备公司是否违反了《劳动合同法》的有关规定?
&&& (2)该设备公司应当承担哪些责任?
&&& 3．分析
(1)该设备公司违反了《劳动合同法》第40条的规定。《劳动合同法》第40条规定，
“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者
1个月工资后，可以解除劳动合同：……(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整
工作岗位，仍不能胜任工作的；……。”据此，该公司认为小张不能胜任本职工作，应当
对他进行培训或者调整工作岗位，如还不能胜任工作的，方可在提前30日以书面形式通
知小张本人或者额外支付劳动者1个月工资后，才能解除劳动合同。此外，该公司单方解
除劳动合同，还应当按照《劳动合同法》第43条的规定，事先将理由通知工会。
&&& (2)该设备公司应当承担向小张支付经济补偿的责任。《劳动合同法》第46条规定，
用人单位依照《劳动合同法》第40务的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支
付经济补偿。第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个
月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳
动者支付半个月工资的经济补偿。
&&& (三)用人单位经济性裁员的规定
经济性裁员是指用人单位由于经营不善等经济原因，二次性辞退部分劳动者的情形。
经济性裁员仍属用人单位单方解除劳动合同。
有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数
10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意
见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(1)依照企业破产法规定进
行重整的；(2)生产经营发生严重困难的；(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调
整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济
情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列三种人员：(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳
动合同的；(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(3)家庭无其他就业人员，有需要
扶养的老人或者未成年人的。用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人
员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。
&&& (四)用人单位不得解除劳动合同的规定
为了保护一些特殊群体劳动者的权益，《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情
形之一的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同：(1)从事接触
职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医
学观察期间的；(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力
的；(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(4)女职工在孕期、产期、哺乳期
的；(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；(6)法律、行政法
规规定的其他情形。
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动
合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能
继续履行的，用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。赔偿金标准为经济补偿标准的
&&& (五)劳动合同的终止
《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(1)劳动合同期满
的；(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告
死亡或者宣告失踪的；(4)用人单位被依法宣告破产的；(5)用人单位被吊销营业执照、责
令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。
但是，在劳动合同期满时，有《劳动合同法》第42条规定的情形之一的，劳动合同
应当继续延续至相应的情形消失时才能终止。但是，在本单位患有职业病或者因工负伤并
被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的
规定执行。
&&& 2010年12月经修改后发布的《工伤保险条例》规定：(1)劳动者因工致残被鉴定为
1级至4级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位，用人单位不得终
止劳动合同；(2)劳动者因工致残被鉴定为5级、6级伤残的，即大部分丧失劳动能力
的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，否则，用人单
位不得终止劳动合同；(3)职工因工致残被鉴定为7级至10级伤残的，即部分丧失劳动
能力的，劳动合同期满终止。
&&& (六)终止劳动合同的经济补偿
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(1)劳动者依照《劳动合
同法》第38条规定解除劳动合同韵；(2)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动
者协商一致解除劳动合同的；(3)用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合
同的；(4)用人单位依照《劳动合同法》第4l条第l款规定解除劳动合同的；(5)除用
人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照
《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；(6)依照《劳动合同法》第
44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；(7)法律、行政法规规定的其他情形。
经济补偿的标准，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向
劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月
工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本
地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数
额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除
或者终止前12个月的平均工资。
22204023合法用工方式与违法用工模式的规定
据有关资料，我国建筑业的农民工占建筑业从业总人数的80％以上，约占农民工总
人数的25％。因此，实施合法用工方式不仅有利于保证建设工程质量安全，还可以更好
地保障农民工的合法权益。
一、“包工头”用工模式
我国建筑业仍属于劳动密集型行业。20世纪80年代以来，随着建设规模不断扩大，
建筑业的发展需要大量务工人员，而农村富余劳动力又迫切要求找到适当工作，“包工头”
用工模式便应运而生了。因此，我国建筑行业一度大量出现“包工头”是有其历史原因
的。可以说，“包工头”用工模式是在特殊历史条件下的特殊产物。
“包工头”作为自然人的民事主体，一方面为解决农村富余劳动力就业提供了一个渠
道，另一方面也往往扮演了损害农民工利益的重要角色，在建设领域和劳动领域产生了很
大的负面影响。许多“包工头”原有的身份就是农民工。他们凭借灵活的头脑和较广的人
脉关系而慢慢演变成“包工头”。其所辖的“务工人员”也逐步由最初的亲戚朋友变成了
老乡乃至于老乡的老乡。这种社会关系最初受亲戚朋友、乡里乡亲的约束还显得比较和
谐，但用工范围变得越来越宽后，这个没有任何契约凭据而组成的“组织”很多会因为唯
利是图而失去道德底线。“包工头”非法人的用工模式，容易导致大量农民工未经安全和
职业技能培训就进入建筑工地，给工程质量和安全带来隐患；非法用工现象较为严重，损
害农民工合法权益事件时有发生，特别是违法合同无效的规定，极易造成清欠农民工工资
债务链的法律关系“断层”，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。
《建筑法》明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企
业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具
备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2005年8月原建设部颁
发了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，要求逐步在全国建立基
本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”
承揽分包业务基本被禁止。2014年7月住房和城乡建设部又颁发了《关于进一步加强和
完善建筑劳务管理工作的指导意见》。
二、劳务派遣
劳务派遣(又称劳动力派遣、劳动派遣或人才租赁)，是指依法设立的劳务派遣单位
与劳动者订立劳动合同，依据与接受劳务派遣单位(即实际用工单位)订立的劳务派遣协
议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险
费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式。其
显著特征是劳动者的聘用与使用分离。
&&& (一)劳务派遣单位
《劳动合同法》规定，劳务派遣单位经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(1)注册
资本不得少于人民币200万元；(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(3)
有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(4)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的
公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。劳务派遣用工是补充形
式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
&&& 2014年1月人力资源社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》进一步规定，临时性
工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供