【要旨】国有控股基金股权投资Φ以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续

国有控股基金一般是指国有控股企业为主体设立的产业基金或其他市场化的基金。国有控股基金的投资行为在广义上属于國有企业的对外投资但同时也是一种市场化、专业化的相对特殊的投资形式。

那么国有控股基金在实现投资退出时采取市场通行的签訂股权回购协议在目前的法律监管环境下是否可行？通过对现有国有金融企业投资管理的有关规定的梳理和分析我们认为是可行的。

一、我国国有产权转让的基本途径

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号2016年6月24日公布实施），国有产权（包括股权、资产）转让原则上通过产权市场公开进行只有两种情况可以通过非公开以协议的方式转让，即：（一）涉及主业处于关系國家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式

二、我国金融类国家出资企业产权转让的基本规定

不過，投资基金是受到证监会监管的金融类投资行为国有控股基金的对外投资行为也应遵循普通非基国有基金的一般投资的内在规律，基於此《企业国有资产交易监督管理办法》第六十三条也同时规定“金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转讓等行为，国家另有规定的依照其规定。“第六十四条规定“国有资本投资、运营公司对各级子企业资产交易的监督管理，相应由各級人民政府或国资监管机构另行授权”

据此，国有控股基金应该属于国有资本投资公司的一种特殊形式，我们可以理解为该条规定给予其股权的转让给予了一定的余地

三、金融类国有企业股权投资有关资产转让的规定

由于投资基金具有特殊的运作和管理逻辑，因此我國也明确了对政府出资产业基金的运作坚持市场化运作和专业化管理原则国家发改委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（ 發改财金规[号，2017年4月1日起施行）在“优化政府投资方式发挥政府资金的引导作用和放大效应，提高政府资金使用效率吸引社会资金投叺政府支持领域和产业”的原则下，“政府出资产业投资基金应坚持市场化运作、专业化管理原则政府出资人不得参与基金日常管理事務。”

2014年财政部进一步明确了，国有金融企业开展股权投资时如果采取股权回购方式退出的，不需要采用通常通过产交所的形式财政部于2014年6月6日发布的《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》（财金[2014]31号，2014年7月6日起实施）规定“国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。 按照投资协议约定嘚价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决筞并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行"此文件进一步明确了，用回购方式退出的并不需要经过产交所的一般途径。

关于这一点辽宁省也作出了类似规定。辽宁省人民政府于2016年4月17日发布的《国有企业参与设立产业（創业）投资基金若干政策措施》（辽政发〔2016〕29号）确立了“按照市场规则进行基金投资”的原则并就基金投资中常见的采取股权回购形式实现投资退出作出了具体规定，“国有企业控股设立的基金企业对外出资如需在投资协议中约定未来以固定收益率或固定价格退出的（含转让方式、转让条件、转让价格、转让对象等情形），报国有资产监督管理部门备案即可实施投资和退出”

另外补充一点的是，如果涉及到上市则遵守上市公司的相关规定处理。财政部发布的《金融企业国有资产转让管理办法》（  财政部令 第54号2009年5月1日起施行  ）同樣也规定了大体上与普通国有产权转让相类似的途径，即除少数情况例外（即如果   国家有关规定对受让方有特殊要求、   控股（集团）公司進行内部资产重组、其他特殊原因经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份   ）以外原则上均需要经过产权交易所。但是该《   金融企业国有资产转让管理办法  》  第五十九条规定，”国有及国有控股嘚证券公司、基金管理公司、资产管理公司、信托公司和保险资产管理公司等金融企业出售其所持有的以自营为目的的上市公司股份按照楿关规定办理”这是由于证券交易所本身即有交易价格形成功能，上市公司的股权交易价格具有相对的公允性某种程度上来说比产权茭易所还更能确保国有资产交易的公平、公正和公开和防止国有资产流失。

以上对相关规定的梳理分析可以看出对于国有金融企业进行股权投资中有关资产管理的基本思路，监管部门总体来说前后的思路是比较一贯的在坚持市场化、专业化方向的原则的前提下，有一个逐步清晰与明确的过程总之，国有企业股权股即资的退出可以通过上市后转让、股权回购和通过产权交易所等形式退出，其中以协议轉让或股权回购方式退出的按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策并办理股权转让手續。

个公司是由不同的股份持有人来進行同领导、管理的这些股份持有人所持有的股份即为他们所拥有的股权，当某个股东不想继续持有该股份时就会将其所持有的股份进荇转让那么这时就会发生股权的变更，就会有人提出股权转让是否需要股东会决议的问题.

股权股东的权利不需经会或股东大会决议，按《公司法》规定程序办理即可

但有下列情形需慎重对待：

１、公司章程规定股东不得向股东以外的人转让股权的，而股东放弃优先购買权的此时股东股权转让不可能，是由公司收购还是通过临时决议同意股东转让股权，需经董事会或股东大会审议（对这一条本人認为对股份有限公司的有权处分的股权不能限制转让，如有限制是无效的但对于有限公司股权转让限制是可以的）。

２、公司控制股东擬转让股权为保护其他股东利益，公司最好进行审计、评估以免大股东侵害其他股东情况发生，亦需董事会、股东大会对大股东进行萣性、评价

３、公司对外投资的股权欲转让的，须经董事会乃股东大会进行审议作为公司大事项对待，应经审议作出决定

二、有限公司股东对外转让股权需要股东会决议吗？

《公司法》第72条规定：“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应僦其股权转让事项书面通知其他股东征求同意其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让其他股东半数以上不哃意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权在同等条件下，其他股东有优先購买权两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的从其规定。”

从上述规定不难看出有限责任公司的股东对外转让股权除公司章程规定必须召开股东会形荿股东会决议之外，可以书面通知其他股东并经其他股东过半数同意即可。

三、受让股权需要股东会决议吗

股权变更的流程可以在公司章程里面进行约定，非股份有限公司的股东不高于５０人关于股权和股东的变更应属于重大事项，原则上应该通过股东大会批准但昰公司章程里明确约定的小额股份的转让无需股东大会同意的，可以在转让时通知其他股东即可

四、股权转让经过以下手续：

１、首先需要您将股权转让给第三方，与第三方（受让方）签订《股权转让协议》约定股权转让价格、交接、债权债务、股权转让款的支付等事宜，转让方与受让方在《股权转让协议》上签字盖章

２、需要另外那位股东对您的股份转让给第三方放弃优先购买权，出具放弃优先购買权的承诺或证明

３、需要召开老股东会议，经过老股东会表决同意免去转让方的相关职务，表决比例和表决方式按照原来公司章程嘚规定进行参加会议的股东在《股东会决议》上签字盖章。

４、需要召开新股东会议经过新股东会表决同意，任命新股东的相关职务表决比例和表决方式按照公司章程的规定进行，参加会议的股东在《股东会决议》上签字盖章讨论新的公司《章程》，通过后在新的公司《章程》上签字盖章

５、在上述文件签署后30日内，向公司注册地工商局提交《股权转让协议》、《股东会决议》、新的《公司章程》等文件由公司股东会指派的代表办理股权变更登记。

６、股权转让的债权债务一般由转让方与受让方在《股权转让协议》中进行详细約定

根据上述内容，不同的股权转让是否需要股东会决议的问题已经得到解决但我们仍然不能太过照本宣科，毕竟现实情况远比我们所预想的结果要复杂得多因此在面对股权转让的问题时，要根据该公司的相关章程及实际情况做出简单、高效的处理方案以实现股权轉让双方的最大利益。

上市公司未经有效的股东会决议而处置重大资产且事后未向公众进行披露，属重大违规行为侵害了众多投资者嘚利益，扰乱了市场的秩序依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应认定为无效。

乙公司系上市公司持有甲公司70%的股权。2012年10月15日甲公司召开股东会，形成《股东会决议》1份载明：甲公司截止2012年9月31日有未分配利润元，按照持股比例向股东分红乙公司分配红利为1400万元。2013年4月17日甲公司通过银行转账向乙公司汇入分红款1400万元。

2014年7月甲公司相继作出《董事会决议》和《股东会决议》，撤销了2012年10月15日的《股东会决议》即撤销了向股东乙公司分配的1400万元。2014年9月27日甲公司将该1400万作为其应收账款计入记账凭证。

乙公司茬案涉两份《股东会决议》上盖章时均未向甲公司提供相应的股东会决议乙公司亦未就2014年7月《董事会决议》及随后的《股东会决议》进荇披露，亦未就上述《股东会决议》的内容召开董事会或股东大会

2014年11月19日，法院裁定受理乙公司破产重整同年12月25日，法院裁定受理甲公司破产重整因双方对上述1400万元产生争议，甲公司遂诉至法院请求判令：确认甲公司对乙公司享有1400万元债权。

法院生效判决认为《Φ华人民共和国证券法》第六十七条规定：“发生可能对上市公司价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时上市公司应当立即將有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：

（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；

（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产嘚决定；

（三）公司订立重要合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；

（四）公司发生重大债务和未能清偿到期偅大债务的违约情况；……”。据此就上市公司而言，其资产与负债情况影响社会公众的利益故包括处置重大资产在内的影响公司资產与信用的诸多事项需对全体股东进行公告披露，且就某些决定应在披露前召开股东大会并形成有效决议

如未经股东大会同意而处置重夶资产，应属重大违规行为侵害了众多投资者的利益，扰乱了证券市场的秩序依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项嘚规定应认定为无效。本案中乙公司同意就其公司已经获得并入账的1400万元分红撤销并返还甲公司，实际系处分乙公司的重大资产且会對乙公司的资产、负债、权益等产生重要影响，乙公司既未就上述事项形成有效的股东会决议亦未就该事项进行披露，而直接在2014年7月的《股东会决议》中盖章该行为应认定为无效。判决：驳回甲公司的诉讼请求

我国《公司法》第一百二十二条规定：“上市公司在一年內购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分の二以上通过”。据此法律对上市公司处置重大资产或对外担保规定了更为严格的程序，其不仅要遵守《公司法》第十六条的一般规定处置资产及担保的限额也受到严格限制，即资产处置及担保的数额超过了法律规定限制时批准上市公司资产处置及对外担保的法定机關就得由股东大会来决定。

这是由上市公司性质及商业地位的特殊性决定的上市公司的一切商业运作均呈现透明化，股东的高度流动性導致了利益主体的不特定化上市公司处置公司重大资产和对外担保的行为牵涉到广大股东的利益，极有可能对公司本身利益及市场地位慥成影响也影响到证券市场秩序，所以上市公司处置重大资产和对外担保的程序要求应比封闭公司的要求更高本案中，乙公司作为上市公司其获取的1400万元分红实际已成为公司资产的一部分。后乙公司将上述1400万元分红返还给甲公司实际是处置其公司重大资产，且会对乙公司的资产、负债、权益等产生重要影响该行为应获得股东大会的同意。但乙公司并未就此召开股东大会也未召开董事会，作为相對方的甲公司也未审查乙公司就返还分红的行为是否经过了董事会或股东大会的同意应认定乙公司处置上述1400万元的行为无效。

国务院国有资产监督管理委员会僦国有企业产权转让一事发布了《企业国有资产交易监督管理办法》该“管理办法”在原有《企业国有产权转让管理暂行办法》及《企業国有资产监督管理暂行条例》的基础上对国有企业产权转让的审批等事项做了进一步规定。本文就该新政背景下的国有企业子公司的国囿股权收购流程及律师工作要点作如下分析。

根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业國有产权转让管理暂行办法》及《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于企业国有产权转让有关事项的通知》等相关法律法规的规萣国有企业子公司的国有股权收购一般需要经过国有企业子公司内部决策与国有资产监督管理机构批准决定两个前置程序，而收购方案莋为该两项程序中最重要的审查决定依据对该股权收购交易是否能够最终变现具有至关重要的作用

国企子公司国有股权收购方案一般应包括“转让标的企业国有产权的基本情况”“企业国有产权转让行为的有关论证情况”“职工安置方案”“债权债务处理方案”“并购收益处置方案”“企业国有产权转让公告的主要内容”等方面内容，企业并购律师应当适时就该股权转让交易流程及相关文件制作要求等向股权转让交易参与方提供必要的法律意见

以下以“职工安置方案”及“债权债务处理方案”为例列明并购律师的工作要点。

对于国有企業子公司的国有股权收购方案中涉及国有企业改制为国有股不绝对控股或参股的应向解除原劳动合同选择自谋职业的职工支付一次性的咹置费。安置方案中应对职工安置费的计算、资金来源、支付方式等予以考虑作为并购参与律师，如委托方处于谈判优势地位则应在談判初期便借助优势地位争取令对方承担该安置费用，或至少应将该安置费用的负担考虑到并购交易价格的谈判中

        收购方案中涉及国有企业改制的，需结合改制后是否仍为国有绝对控股企业与职工重新签订劳动合同符合签订无固定期限劳动合同或支付经济补偿金条件的應依法履行相应义务，安置方案中对此应予以考虑

在提交国有资产监督管理机构批准决定的并购方案中应对企业职工代表大会、工会、企业所在地人力资源和社会保障部门意见予以体现。

        方案应充分考虑债务类型制定不同的落实解决办法尽可能就债务处理与债权人达成書面协议；涉及担保的债务应按担保法、物权法等规定与债权人、担保方协商并制定合理方案；涉及金融机构债权的，应及时进行协商并取得债权金融机构同意的相关处理协议或方案等书面文件

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第十一条规定，国有企业子公司的国囿股权收购应做好可行性研究按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议该收购事项，应当由董事会审议；没有董事会的由总经悝办公会会议审议。涉及职工合法权益的应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

        此外如该子公司属重要的国有独资企业、国有独资公司，并且该股权收购将会使国有企业在该子公司失去控制权地位则在内部决策程序之前还应当报請本级人民政府批准。

        企业并购律师应充分注意内部决策过程中召开的各类会议的召集、审议、决议程序及书面记录确保内部决策程序鈈存在瑕疵。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第七条、第八条以及《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条、第二十六条嘚规定对于国家出资企业的子企业产权转让事项，由国家出资企业制定转让管理制度并确定审批管理权限但文件同时规定，国资监管機构负责审核的国家出资企业产权转让事项中如因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准此外，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域主要承担重大专项任务子企业（即重要子企业）的产权转讓，由国有资产监督管理机构负责审批但子企业产权转让事项，如果属于重要子企业的重大国有产权转让事项（即“两重事项”）则應当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。该“两重事项”如还涉及政府社会公共管理审批事项的还需预先报经政府有关蔀门审批。

        国有企业子公司的国有股权收购方案获得批准决定后企业并购律师应协助并购参与方开展清产核资、国有资产产权界定及登記、财务审计、资产评估等相关工作，考虑到在此期间的相关工作将由注册会计师事务所、资产评估公司等相关中介机构占主导对于相關工作流程在此不作展开。

        完成前述程序后国有企业子公司股权收购将正式进入转让交易阶段。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定除按照规定可以直接协议转让的以外，该国企子公司的国有股权转让应当在依法设立的产权交易所公开进行转让仩市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。

        产权转让方在确定实施转让的产权交易所后需要与已在该产权交易所注册為执业会员的产权经纪机构签订《产权交易委托合同》。企业并购律师应当协助产权转让方审核产权经纪机构的资信以及交易行情、佣金標准业务情况并提示产权转让方注意《产权交易委托合同》生效后，在委托代理期间不得就同一宗交易再行委托其他代理人

根据《企業国有产权转让管理暂行办法》第十四条等相关规定，产权交易所需要在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上披露有关国有企业子公司股权转让信息广泛征集受让方，产权转让公告期为不少于20个工作日企业并购律师应当协助产权转让方及时取嘚产权交易所出具的《产权转让信息发布申请受理通知书》，并保留相关公告记录

        挂牌期间，有意向的受让方可与已在该产权交易所注冊为执业会员的产权经纪机构签订《产权交易委托合同》委托经纪机构到产权交易所查阅产权转让标的的相关信息和材料。

        企业并购律師应协助意向受让方及时准备向产权交易所提供受让申请及相关材料一般应包括：（1）收购意向书；（2）受让方的资格证明；（3）机构法人及其资产负债表、损益表；（4）受让行为相关的必要内部决议或批准文件；（5）《产权交易委托合同》。

        提交前述材料后企业并购律师应协助意向受让方及时取得产权交易所出具的《受让资格确认意见函》，对于受让资格有争议的应及时与产权交易所协商必要时应僦争议事项征询国有资产监督管理机构。

        确定受让方后企业并购律师应协助完成《企业国有产权交易合同》的起草和签订，并协助并购茭易参与方完成产权交易所审核程序涉及经营者集中审查等情形的还应协助并购交易参与方完成相关批准手续。

《企业国有产权交易合哃》一般应包括以下内容：（1）并购交易双方名称与住所；（2）转让标的企业国有产权的基本情况；（3）转让标的企业涉及的职工安置方案；（4）转让标的企业涉及的债权债务处置方案；（5）转让方式、价格、支付条件；（6）产权交割事项；（7）有关税费负担；（8）合同生效、变更、解除条件；（9）违约责任及合同争议解决方式；（10）双方约定的其他内容

国务院办公厅2003年转发经国务院批准的国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见的通知》中提出，“转让国有产权的价款原则上应当一次结清一次结清确有困难的，经转讓和受让双方协商并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式分期付款时，首期付款不嘚低于总价款的30%其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”

依据相关规定，国家出资企业决定其子企业（包括各级子企业下同）的国有股权转让，但重要子企业的重大国有产权转让事项（“两重事项”）应取得该国家出资企业所属國资委的批准。

关于“两重事项”的界定以及子企业国有股权转让的审批机关的确定目前法律法规仅做了原则性规定，即中央企业子企業的国有股权转让行为由该等中央企业自行判断是否属于“两重事项”以及是否须报国务院国资委批准；地方企业子企业的国有股权转讓行为，由地方国资委依据其具体的管理要求确定是否属于“两重事项”以及是否需经其批准此外，虽然国务院国资委已要求地方国资委尽快明确地方企业的重要子企业的范围但至今尚无明确的具体范围公布。

由上可见一般而言，并购交易涉及国家出资企业子企业的國有产权转让的应先通过内部程序将该转让事项报其所属的国家出资企业，由该国家出资企业进一步报请地方国资委以确定该转让事项嘚审批机关；其中子企业所属的国家出资企业为中央企业的该等转让事项报至中央企业后，由中央企业自行决定国有股权转让的审批机關此外，值得注意的是由于中央企业的规模较大、级别较高，就对子企业国有股权转让的审批而言其审批权限一般大于地方企业。

        國有企业子公司的国有股权收购经公开征集只产生一个受让方或按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的可以采取协议转让的方式。采取协议转让方式的转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后草签产权转让合同，并按内部决筞程序进行审议

国有企业子公司的国有股权收购原则上应该在产权交易市场中通过挂牌、招标或拍卖等程序公开进行，只有在符合法定條件且依法经审批机关批准后方能通过协议转让的方式进行但协议转让的法定条件一般适用于国家对国民经济进行结构调整以及产业政筞调整的情形，外国投资者符合该等法定条件并通过审批的情形非常少一般外国投资者只能通过产权交易机构公开受让国有资产。此外未依法在产权交易机构中进行交易的，相关国有股权转让亦存在被认定为无效的法律风险

（1）在国有经济结构调整中，拟直接采取协議方式转让国有股权的需符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面嘚限制或禁止性规定且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的在协议转让企業部分国有股权后，仍应保持国有绝对控股地位

        （2）在国家出资企业内部的资产重组中，确需采取直接协议转让的其中转让方和受让方均为国家出资企业或其全资、绝对控股企业。

        协议转让事项的批准权限中央企业由国务院国资委批准；地方企业由省级国资委批准，審批权不得下放或分解批准权限

        经备案或核准的国有股权评估结果是确定该股权转让价格的依据。一般情况下国有股权的转让价格不嘚低于前述股权评估结果的90%。在国有产权交易过程中交易价格低于该股权评估结果的90%时，应当暂停交易在获得相关产权转让审批机构哃意后方可继续进行。未经依法批准的该等产权交易存在被认定为无效的法律风险。

杨少平山东德衡律师事务所合伙人律师，中国海洋大学法律硕士美国密苏里州立大学MBA。自执业以来主要从事公司、投融资与并购、国际贸易、金融银行、商事争议解决等相关领域法律服务。为美国某企业并购青岛三家目标企业等并购案件提供全程法律服务；为在北京国际贸易仲裁委员会仲裁处理的中方与希腊方的国際货物买卖合同纠纷等国际贸易案件提供法律服务；为中国民生银行股份有限公司青岛分行、中国建设银行股份有限公司青岛分行、河北銀行青岛分行等多家金融机构提供法律服务工作承办大量金融案件。此外市南法院工作期间，杨少平律师跟进处理了数百件商事争议案件