孙笑侠：法律人思维的二元论——兼与苏力商榷
本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张&超越法律&和&考量后果&。本文主张法律人思维&二元论&，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大&超越法律&的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的&超越法律&的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
【关键词】
法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果
对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。
& & & & &卡尔&恩吉斯{1}
& & & & &正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。
& & & & 拉德布鲁赫{2}
& & & & &我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。
& & & & &吴经熊{3}
&&&& &&& 朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称&朱文&），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对&法律人的思维&话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立的确信的怀疑。
& & & & &朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用&思维&的话）的优越性，认为会&超越法律&和&考量后果&的法官才是最理想的法律人。这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：法律人不能局限于法律规则和概念，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。就这个意义上说，学者在学术观点上偏爱现实主义的司法观，强调超越法律的方法论，是无可厚非的，也是很有学术价值的。
& & & & &朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德&布莱克所谓&Jurisprudential model&和&Sociological model&（即卢曼所谓 Binary code[&二元&]思维模式）之间的差异和对立，{4}其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。在笔者看来，在强调社会后果的时候，不可以夸大&超越法律&的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法。两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。本文将在最后部分来阐述这个问题。
&&&& &&& 但是，苏力为了强调现实主义法学的&超越法律&和&考虑后果&的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：一是硬把发源于中国当代法律职业化运动的&法律人思维&与美国& Thinking Like A Lawyer&扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者&山寨&了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题；二是质疑&法律人思维&的存在，认为不存在一种独特的法律人思维，以&法盲也有法律思维&来否定法律人的思维的独特性；三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得&超越法律&，似乎只有美国法律人懂得&超越法律&、懂得后果考量等。朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。
一、法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在
& & & & &&法律人的思维&在当代中国的兴起，发源于上世纪90年代初期开始的法律职业化运动，有其独特的中国背景和条件，即中国从上世纪50年代到90年代一直没有职业化的法律人，这严重阻碍了司法制度的健全和法治的发展。强调法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。它并不是苏力所说的来自美国&Thinking Like A Lawyer&的山寨版。&法律人的思维&提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。因此，它和法律的形式化、法律职业、程序主义、司法职业化等理论和观念也密切相关，具有中国自身的内涵，并成为时代的主流法律意识。
& & & & &从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度，{5}因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。苏力的问题首先涉及我们要不要承认&Legal Profession&和&Professionalization&的必要性问题。日常所谓的&行当&（Occupation）通常分为两种，一是&所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类；至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福&&&{6}只有少量的行业发展成为职业，它具有专业性、自主性（独立性）、公共性，{7}并具有独特的技能与伦理，人门前的&门槛&要求等。{8}法律人所需要的&多量之修养&，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。也正是基于法律思维与法律方法的特殊性，才使法律工作者成其为专业分工意义上的Legal Profession（法律职业），而不是大众意义上的Trade（行业）。职业&是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意&&&这是来自美国的职业律师的话。{9}如果我们承认法律职业的专业性、自主性、公共性和统一性，也就不会否认存在有别于大众思维的&法律人的思维&。上世纪90年代以前的中国司法界，存在着一对基本矛盾：社会对司法职业化要求和职业化法律人的严重短缺。中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调&法律人的思维&的重要性。中国在没有法律活动专门化和职业化的年代，也就不存在法律职业（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思维。而这正是我国法律界和法学界最焦虑的事。如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。
&&&& &&& 法律方法是法律人思维的核心要素，法律人思维是法律方法长期作用的结果。法律思维中的主体是法律人，思维对象是法律规则和案件事实，思维方法是法律人思维的第三个要素。法律人思维方法的主要部分就是法律方法。正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维。顾名思义，法律方法是形成法律判断的方法，它主要是法律人思考与适用法律的方法。换言之，法律方法是一套职业方法，是看家本领。法律人是否拥有独特的思维，取决于法律方法是否独特。如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地位，就和大众思维一样。反之，如果法律方法是独特的，那么法律思维也就具有独特性。法律人与大众可能在思维对象上是一致的，比如大家都关注法律与案件事实，而方法要素是区别专业思维与大众思维的核心要素。
&&&& &&& 思维训练通常出现在专业教育或职业训练中，或者说出现在教学过程中和教师口中。法律专业（职业）思维训练也不例外，较多地出现在法律教育过程中，出现在法律教师的口中。我们为什么较少听到职业律师和法官把法律思维挂在嘴上？因为他们已经训练好了，法律思维对他们来说已习以为常了。正如成年人随着成长，习惯了洗脸、走路、写字等动作之后，也就不会像儿童那样关注自己洗脸、走路、写字的动作是否正确，是否合乎父母初次教育的要求一样。因此，苏力的文章也合乎逻辑地从法律教育开始谈法律思维。苏力承认在美国存在&像法律人那样思考&（Thinking Like A Lawyer）这样的提法，并且列举了美国法学院教学中确实存在着的这项要求，但他试图从它的目的作解释，以此来否定&法律人思维&的存在。他说，美国法律教育中的&Thinking Like A Lawyer&只是为了&希望他们（一年级新生）尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能&。姑且不论苏力对美国法律教育中的&Thinking Like A Lawyer&作这样理解的准确性，难道&分析推理的一些基本技能&不正是法律方法吗？不正是包含着对学生养成法律思维的方法层面的要求吗？
&&&& &&& 按苏力的意思，是不是说法律人的前述&基本技能&不等于&法律方法&？从他说的&解构&法律人思维&并不否认文本解释、教义学、&抠字眼&和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代&这句话中可以知道，苏力并没有否定法律人的专业技能和法律方法的存在。这是我们还有可能讨论并达成共识的前提。这里，我们会发现苏力的一个形式逻辑错误：一方面承认法律人需要接受专业技能和方法的训练，另一方面又否定法律人思维的存在。有专业方法而无专业思维的法律人，正如&正方形的圆&，这真是不可思议的怪物。难道法律方法是行为而不是思维吗？我们见过哪个职业化的法官运用法律方法进行思考时，是用手和脚来思考的吗？
&&&& &&& 我们不能因为凭现有的科学手段看不清楚人类思维活动，就以为人的思维不存在，或者说人的思维只能通过行为来研究，更不能认为人的思维就是行为。苏力说，所谓的法律思维，其实只是行为。{10}如果说法律方法不是法律思维的重要因素、法律思维&只是行为&的话，难道这些方法、技术、技能是法律人的手工操作技术？法律人存在手工操作技术吗？勉强地说，这个可以有，比如法官如何通知诉讼参加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判决书、执行庭的法官如何执行等。可是这些是法官职业活动的真正和本质的表现吗？显然不是，法官除了职业思维还剩下什么呢？！余下的&行为&相对于法官思维，几乎是可以忽略不计的。法官是判断者，法官的所谓&行为&本来应当只是通过大脑进行思维判断。检察官有所不同，他们的&行为&包括了起诉、监督等。起诉是为了移交给法官进行思维判断，监督也包括了对法官思维判断的监督。律师的&行为&包括辩护、代理，包括对法官思维的督促，从当事人角度以专业思维促成法官准确思维和判断的完成，律师不思维就没有办法完成其辩护和代理的工作，所以法律人的思维构成其所有活动的主体部分。专业（或职业）首要的显著特点是，&专业涉及的是智力、头脑的技能，而非体力或手工。英文提到的&专业&，常用&经由学问养成的专业&（learned profession）一词，以强调职业与贸易、工艺的不同，专业完全倚赖脑力&。{11}
& & & & &法律思维方式固然不同于法律方法，但是法律思维是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具体地表现为思维的技能，如法律解释、漏洞填补、不确定条款的特殊适用等法教义学方法和法律推理方法。而思维方式是一种长期运用特定的职业方法而形成的思维习惯和思维模式。{12}法律思维基于法律方法而存在，否则法律人思维就无以存在。
& & & & &苏力承认专业技能和法律方法，但不承认法律人的思维或法律思维，这是不符合常理的。让我们看看有幸未被苏力否定的、未被按逻辑关系列举全面的&文本解释、教义学、&抠字眼&和法律推理等专业技能训练&究竟是哪些东西？文本解释可能是泛指所有的法律解释，这是对法律解释的不规范的称呼。法教义学通常是指欧陆法中源自意大利概念法学或注释法学而发展起来的关于规范科学的法律方法论。&抠字眼&显然是民间俗话，说好听点是指法律人严谨对待法律条文，说难听点是指法律人咬文嚼字钻牛角尖。&法律推理&显然是正规法律方法中的一种，是在英美法里面使用的一种适用活动，也具有方法意义。欧陆法中通常不直接用&法律推理&，但与欧陆法中的某些法律方法是异曲同工的。可见，这四种东西的并列是完全不合逻辑的。令人难以理解的是，苏力全文都没有一次完整地列举过法律方法，却又武断地否定法律思维的存在？只能说明，苏力并不关注或没有认真对待过法律方法，还夹杂着对法律方法的莫名的偏见。
& & & & &苏力一方面承认存在法律方法和技能，另一方面又不承认&法律人的思维&。他是怎么考虑这个问题的，令我们百思不得其解。难道他是想说：所谓的&法律人&本身就不存在？其实他已经勇敢地表态了&&&有人想建立法律人的共同体&&这根本就是一个不可能完成的任务&（摘自朱文第三部分）。进而言之，苏力是不是想说&法治？哼，这根本就是一个不可能完成的任务&？的确，我们人类都会畏惧困难，可是人类从来没有停止过对困难的克服。如果因为事情有困难，而放弃追求，转而针对困难来否定一切理想和信念，即便文章写得再漂亮，也是缺乏学者应有的担当的。中国文人历来有&铁肩担道义，妙手著文章&的精神。在当下社会，一个学者是否依然要承担启迪民智、引领社会的责任？如果不是试图去改变落后的现实，去努力追求美好的理想，也不应该只想着承认现实、否定理想、夸大困难，甚至论证落后现象的合理性。那该作何解释呢？
& & & & &朱文的误区在于把法律人的思维（法律思维）与法律职业及其法律方法割裂开来了。对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。我们不可想象，一个人的思维与他的思维方法可以分离。我们同样不可想象，一个法律人在没有法律方法的情况下具有专业思维。
二、法律方法的独特性决定法律思维的独立性
& & & & 我们先来看看法律方法的内容。法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款（概念）的特殊适用等，构成欧陆法系的法律方法。英美法系在判例法传统下形成了&distinguishing technique&（区别技术），还把法律方法的重点放在&legal reasoning&（法律推理），法律推理成为英美法中对法律（判例）适用的一种方法的统称。从英美法律人角度来看，欧陆各种&法律方法&的每个环节，都存在着法律推理。如果没有这些方法，就没有法律人的专业思维方式，也就构不成&法律人的思维&。关键问题是：这些是不是法律人所特有的？抑或是非法律专业人士也常用的？
& & & & &我们任选法律方法中的一个方法，结合一个简单的&小儿科式&案例来说明吧。
&&&& &&& 案件事实：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。
& & & & &本案问题是：邻居乙该不该赔？该赔多少？
&&&& &&& 我们假定法律人与村口大妈都对以下两个条文了如指掌：
&&&& &&& 其一，《民法通则》第127条规定&饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任&；
&&&& &&& 其二，《民法通则》第131条规定&受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任&。
& & & & &这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。记得有句讥讽法官的话说&法官往往容易在理由上出错&。的确，司法判断最重要的是理由。法律谙语云&含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由&（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。
& & & & &那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。
&&&& &&& 第一个三段论，可根据《民法通则》第127条规定，得出结论：乙应当赔偿。
&&&& &&& 第二个判断是要基于&小孩妈妈有无疏于管教义务&这一问题的证实之后进行判断的。经查明，小孩妈妈有疏于管教义务的事实。那么，开始适用《民法通则》第131条。注意，此条款规定的是&受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任&。村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准&受害人&概念。因为按常规理解&受害人&（文字的平义解释）在本案中仅仅是指受侵害的三岁小孩。可是未成年人不存在法律上的任何过错问题。而事实告诉我们的是小孩母亲有过错。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？村口大妈会说是，或者说不是。她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。如果大妈受委托来担任甲的代理人，她使劲地硬说受害人不包括母亲，人家乙方律师会反驳她。如果大妈受委托来担任乙方的代理人，她主张受害人包括母亲，人家甲方律师会反驳她。大妈根本无法在这样的案件中进行法律思维，给出让对方当事人信服的结论。
& & & & &此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。如果他不运用法律方法的话，甚至连专业的法律人在此处都会迟疑不决，因此，基层法官常常会因此而进行&和稀泥&式的调解。
& & & & &正确的、合乎法律人的思维的方法是：把&受害人&概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间&往返流转&（恩吉斯&在大前提与生活事实间的眼光的往返流转&）或穿梭来回（王泽鉴）或&左顾右盼&。&法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓&。{13}&任何规则都是在与事实情况相比较（对照）的过程之中产生的&&&我们轻而易举地可以在大陆法著作中找到这句话，但这也同样是英美法律教授的共识。{14}英美法官断案也无法避免这种&从规则到事实，再从事实到规则&的&左顾右盼&。苏力总不能说这种&左顾右盼&是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说&我们不能把案件事实与法条间的&眼光之往返流转&想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，&未经加工的案件事实&逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式&。{15}
& & & & &在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的&受害人&（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的&小儿科&，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是&当然解释&）的理由：把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，&受害人&扩大到&受害人一方&，因此把&未成年受害人的监护人&的过失也扩大进&受害人&概念。其根据在于，过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡。{16}其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为&赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减轻尹（侵权人）的民事责任&。{17}笔者认为最高人民法院的许多司法解释都具有法律人的思维并且结论正确，却常常不从法律方法上进行理由说明，这是不合适的。至此，村口大妈也会说&这个结论我也能猜得到啊&。问题的关键在于，行外人进行这种推测的同时，通常不能给出一种方法论上的理由，甚至有人认为这种方法太简单了，几乎是脱裤子放屁&&多此一举。那么更复杂些的案件呢？就会有更复杂的法律方法（理由说明）问题。何况诉讼案件都有对立面，你怎么说服利益冲突的双方呢？没有法律方法寸步难行。
& & & & &通过上面的案例我们大致可以知道，我们之所以说法律方法是特殊的职业方法：其一，是因为构成法律人思维基本材料和对象的大多数法律概念，虽然来源于日常生活概念，但都被立法者和法律职业成员赋予特殊的法律意义，比如&住宅&，在宪法解释学上还包括下榻的宾馆、求学的宿舍、旅行的帐篷等。比如&侵犯住宅权&，不仅指的是直接侵人住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。{18}作为外行人，他是不懂得如何通过法律思维和方法来求解的。其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰&亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为&法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处&。{19}尽管过于夸张了，但也颇具启发性。其四，是因为法律方法论中多数方法是其他社会科学中所没有的。Ruggero J. Aldisert法官说，法律推理中的大前提的陈述句，必须源泉自某种权威（如宪法条文、成文法或判例法），这一点与日常生活中的推理不同。我们不能仅因为我们一向认为某个命题为真，就从该命题开始。{20}即使是法律解释中的&社会学解释&，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。其五，因为它是未经科班训练或职业实践难以掌握的方法。仅以民法方法论上的&请求权方法&而言，由于它具有适合实务需要、经济、保障解题内容的妥当性等优点，{21}被德国、日本、中国台湾以及中国大陆民法学界和民事司法实务界广泛应用。可是&请求权方法&不是一天一月一年所能够把握的，连科班的法学教师，也未必能够快速掌握和运用，它需要持续不断地训练。不学习和掌握一定的方法就难以养成法律人的思维，也就很难说他是合格的法律人。当然，一个人花四年时间在一个低水平的法学院接受四年的法律教育，或多或少会学到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思维方式。如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。或者，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法。&我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念&。{22}王伯琦先生的话，对中国大陆今天的法律也同样适用。
&&&& &&& 法律人是否拥有一种独立于大众的法律思维？回答是肯定的，这是由法律方法的独特性决定的。法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。我们认为，不能把&思考法律&也算作法律人的思维特点，这是苏力认可的。但他认为笔者对法律人的思维方式、特点或习惯的概括，&不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立；成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括&。很高兴地看到苏力承认法律人的思维存在着笔者未恰当概括的方面，笔者在此真诚地请教苏力，请帮助笔者补充法律人思维独有的特点。苏力对笔者关于法律思维习惯的六点概括的批评，考虑到本文的篇幅，恕笔者在此不作细节上的一一回应。如前所述，法律人尽管存在制度角色的差异，也存在若干的思维上的差异，比如检察官的&客观&义务不同于法官的&中立&义务，又不同于律师的&对价性&义务，因此他们的思维会有一定的差异，但是这不足以构成对法律人较普遍的思维习惯和特点的否定。
&&&& &&& 朱文第五部分以&每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任&、&不同审级的法官也存在思维差异&等为由，否认法律人思维的存在。怎么看这个问题？我们当然知道法律人有不同的制度角色分工和责任，我们也承认法官、检察官和律师的制度角色决定他们的思维存在某些差异，但他们基本的思维习惯和特点还是一致的、共享的。苏力还以&焚烧国旗案&为例认为检察官和律师&在相当程度上又分享了判断先于论证，结论先于理由&的思维方式或特点。此处，其实很简单&&苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。检察官或律师各自的预判（起诉或辩护）所进行的思维，只是程序进行的中间环节，而不是全部。就他们在各自工作环节所完成的思维来看，他们是论证先于判断、理由先于结论的。&焚烧国旗案&的检察官也是通过证据分析、事实判断以及概念分析和推理方法来得出他的判断结论的。虽然&初始判断&也将在很大程度上引导律师或检察官，但这&初始判断&只是个&不自觉&（如苏力所言），它仍然无法让他省心省力&&毕竟证据证明和概念分析是法律人省不了的功课。说白了，即使你真有结论了，也得老老实实&望山跑死马&地做好每个必需的功课。这就是法律方法对思维的要求，这就是制度对法律思维的要求。而对于整个案件的审理而言，检察官与律师的工作又成为法官审判程序整体中的组成部分，成为程序整体中的一个链条，成为法官作出思维判断结果的论证推理形式，促使法官最后得出实质的判断。把检察官或律师办案时的预判再纳入诉讼程序整体来看，他们俩是符合程序伦理的，这在各国司法伦理中受到制度和伦理支持。{23}
& & & & &我们为什么说统一的科班训练很重要？这正是因为科班训练中的方法能够得到共同体较为普遍的认可，形成共同体共识。法官、检察官和律师三方角色，如果连基本的法律概念、法律方法和思维方式都存在差异，那么他们如何说到一块去呢？各国之所以让司法资格考试统一起来，就是让三部分人的概念、方法和思维统一起来，成为共同体。许多国家之所以有从律师中选拔法官的制度，也是因为他们的概念、方法和思维是统一的。如果苏力的观点能够成立的话，那么，国家应当取消各大学的法学院，法律人才的培养应该分别交由国家法官学院、国家检察官学院和国家律师学院来进行；国家还应当取消司法统一考试，回到2001年以前的法官资格考试、检察官资格考试和律师资格考试。苏力总是举例说明谁谁谁非科班出身也干得很好，这个问题涉及法律工作者的专业化在实践中的评估，情况比较复杂，容后文再作阐述。
& & & & &法律方法之所以被称为&法律方法论&，是因为它在法律人的不懈努力之中、在不断发展进化中被精细化、体系化了，其内部存在细腻甚至复杂的技能和方法。这些都是法律人的思维，通过法学家和法律人的共同努力来总结、梳理和归纳出一套相对合理的法律思维方法，就叫法律方法。比如德国民法学家卡尔&拉伦茨的《法学方法论》作为法科生的教科书，通篇就是讲法律人该怎样思维的方法。{24}卡尔&恩吉斯的《法律思维导论》，从头到尾就是讲法律规范的意义和结构、从法律规范中获取具体的法律判断（推论）、从法律规范中获取抽象的判断（解释）、法律者法（不确定概念、一般条款的适用）等。{25}担任过法官的长期从事法律教学的王泽鉴教授著有《法律思维与民法实例》，其中第一章就强调一个人经由学习法律，通常可以获得法律知识、法律思维和解决争议这三种能力。{26}黄茂荣的《法学方法与现代民法》从法律概念、法律规定的逻辑结构、法律解释、法律漏洞及其补充，到法律体系的方法等，都是关于法律人的法律思维方法的论述。{27}日本在明治维新后照搬了德国民法学，其法律方法论也主要集中在民法解释学。笔者列举这些，是为了说明在有成文法传统的大陆法系国家，法律方法是多么的重要和普及。因此，对于中国这样的有成文法传统的国家，有必要建议所有的法学院都开设法律方法课，或者所有部门法教师都在课堂上能够进行法律方法的传授。
& & & & &至于英美法律人思维，稍后我们再看看其特点，看看那种不依赖于独特的法律方法和法律思维来办案的神话是如何破灭的。
三、法盲思考法律在何种意义上不是法律思维？
& & & & &正如苏力已注意到的，笔者一直是区分&法律思维&与&思考法律&的。也就是说，外行人对法律的思考，不等于我们所谓的&法律思维&。苏力说，&一个基本的问题是，并不是学了法律就一定懂法律，而没学的就一定不懂法律，更不说遵守法律了&（朱文第八部分）。我们讨论的是法律思维问题，而不是懂不懂法律的规定，两者压根无直接关联，而苏力偷换了其中的概念。
&&&& &&& &即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女；因此，所谓&无视&其实只是我们说惯了一个修辞。法盲从来不拒绝规则或规范，从不否认制度和规则对人有约束力&（摘自朱文第六部分）。其实苏力偷换概念地把&法盲也守法&的普遍现象理解为&法盲也具有法律思维&。
& & & & &法律人与行外人士的思维区别并不在于重视规则还是无视规则，而在于是否懂得运用如解释、推理、漏洞补充、法律论证等关于规则的专业技术。外行人尊重和遵守法律，与法律人对规则的尊重与认识思维习惯是不能划等号的。事实上，行外人常常在规则面前表现出很外行的习惯。究其原因，多半是因为没有专业的思维习惯和技术。
&&&& &&& 我们相信行外人会遵守规则、尊重法律，但不是因为他们具有法律人的思维。法盲遵守法律、尊重规则，可能是因为社会压力、法律的权威性、道德的原因，或者因为尊重习惯，或者因为怕受惩罚等，{28}或者因自身利益的需要。{29}还可能是因为外行人与法律人都拥有&正义感&，但是我们必须根据相对立的标准来衡量&外行的正义感&和&法律人的正义感&。法律人的正义感的标准在于&他容忍制定法之不正义的困难程序&，外行人的正义感的标准在于&他究竟是否能够容忍处于法的安定性利益中制定法的不正义&。{30}
& & & & &苏力的字里行间暴露了一个技术软肋，就是自己塑造了一个假靶子来打。他把美国的&Thinking like a lawyer&当作只是&对一年级新生的要求&，他把法律人的思维机械地理解成&按法律规定行事&或&依法行事&。因此，像法律人那样思考就变成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思维，法律教义学就成了&死嗑条文&。这尤其集中地表现在朱文第十部分。他说&必须注意，在法律人面对的事务中，真有智力挑战的，真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的，一定是那些仅按法律程式或定式无法完成，或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务，因此当事人或客户或法律人自己，有时甚至真可能是整个社会，都希望有所变化、发展或限制的事务。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向，相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考，不但是研究在法律文字层面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件，该如何在法律上以及以其他方式对待&&无论是改变、尊重或是不理睬&&这些制约。&（摘自朱文第十部分）&要增强法律人的这种能力，就必须超越所谓的&法律人思维&，或者换一种说法，就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念&（摘自第十部分）。必须要让法学院毕业生&在遇到新问题，且无法从法律中找到现成答案之际，知道自己应当和可能从哪些地方获得帮助，并且在教学内容上要结合部门法的法律实践，增加这类内容&（摘自第十部分）。
&&&& &&& 苏力所表述的这些没有法律规定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常规情形。对这些特殊情形，不正是法律方法论所讲的&法有规定而不明&、&法无明文规定&以及&法不确定&这三种情形吗？正好有三种主要的方法来解决这些情形，即法律解释、法律漏洞填补和特殊适用方法。在没有法教义学的英美法上，这些情形的解决也不是没有方法和法律思维的，而是用所谓的&distinguishing technique&（区别技术）和&legal reasoning&（法律推理）来替代了。
&&&& &&& 从前面摘引的段落来看，苏力似乎把法律人思维或法教义学等同于中世纪意大利的注释法学。苏力甚至把它理解成只是上世纪80年代中国法学院教学中的条文注释。殊不知，法律教义学已经过数百年演变发展，成为成文法国家和地区法律人的看家本领。用法教义学方法是绝大多数情况下的通例，用社会学方法才是法官特殊情况下的例外。&法教义学确定法学的基质和学问方式&，&没有法教义学指导的法律实践是混乱的&，法教义学在功能上&可以运用体系化论证检验法律规范的解释，规范与事实的涵摄，以及司法裁判的理由说明是否具有逻辑上的一致性&，&法教义学的谦抑恰好表明审慎的要求人们在框限和规准之内观察和思考，对于框限和规准之外的问题，则交由其他学问去解决&。{31}
& & & & &行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思维，法律思维是学习法律专业者通过认真学习领会、实践训练法律知识和方法，特别是从部门法知识和方法的学习训练中获得的职业思维。有时，为什么出现法律人思维与外行人思维有相同之处或被相互混淆呢？因为两者确实有相同或相通之处：两者相同之处在于他们对规则的理解和对正义的理解有交叉点。两者相通是因为法律人思维中的特殊思维方法的最终目的就在于促成合乎大多数人的目的，即法律人与外行人追求所谓法的&合目的性&是一致的。{32}
&&&& &&& 法律人与行外人思维的区别不在于会不会依法行事。如果说外行人依法行事也是法律思维的话，那么在没有法律的前提下，他们还能够依&法&吗？依什么&法&行事呢？现在我们做一个很简单的实验，我们假定一个事案正在被讨论中，同时它是在法律上无明文规定的。在这样一个场景下，我们就会发现外行人与法律人的思维究竟差异在哪。下面这个例子验证了笔者所说的这个现象。
&&&& &&& 某大学校长接到举报说某硕士毕业生在大学期间经常打架，道德败坏，要求校长撤销已授予该生的硕士学位。学位委员会上的多数委员认为这样的学生怎么可以让他毕业，更难容忍的是还授予其硕士学位。于是气乎乎地准备投票来撤销其学位。这里，严格来说同样没有法律可依，对于法律人的思维来讲，涉及两个法无明文规定的问题：一是打架是剥夺其获得学位权利的理由吗？行外人（学位委员会里面不乏著名院士和科学家）通常会想当然地考虑一条理由&&我们是有严格校风传统的大学，对一个人品这么差的学生，怎么可以授予硕士学位呢？可是他们并不会从法律关系上去区分，毕业证书与学位证书是两个具有不同法律性质的东西。你可以因其打架情节严重而不予颁发毕业证书，但不能因其打架情节严重而撤销其硕士学位证书。二是撤销已授予的学位，是个&行政法律行为&，{33}作出对行政相对人不利的处分，需要有充分的举证。同时，经常打架一定构成&道德败坏&吗？如果真的构成&道德败坏&，那么举证和论证由谁负责？真构成道德败坏，是不是成为撤销学位证书的理由？显然，作出撤销决定的校方到了行政诉讼程序中，必须负举证责任，没有证据和质证是不能作出对他人不利决定的。可是委员们并没有这样考虑，以为通过少数服从多数的票决，就可以成为撤销学位的理由。
& & & & &按苏力的说法，这正是&遇到新问题&、&无法从法律中找到现成答案之际&，行外人怎么处理呢？如果是行外人，知道该&从哪些地方来获得帮助&吗？在没有法律法规依据的情况下，法律人的思维仍然会使他们质疑&少数服从多数的票决&能否成为撤销学位的理由？此处产生了一个正当程序的问题，由谁来完成一个举证和质证的程序呢？合乎法律思维习惯或法律思维常理的做法是：由学位委员会指定或成立一个调查小组来负责证据收集、审查、质证的程序，最后就是否有打架的事实、是否道德败坏以及是否构成撤销学位的理由，作出一个判断结论，再提交给学位委员会投票。请问，除了法律思维之外，哪门社会科学知识会告诉面对这样的问题你该怎么做？
&&&& &&& 多数学位委员们那样的思维，正是典型的大众思维。行外人士在事案面前，不是因为不知道规则而不考虑规则，而是压根就不习惯于用规则方法和程序技术来考虑事案的处理。
&&&& &&& 产生诉讼的案件更是这样。让我们再看一个民众议论态度基本严肃、较少被&娱乐化&的案件，其中法律人思维与外行人思维迥然不同。日的&5.7飙车案&发生后，网络出现了各种观点（甚至有要求判肇事者死刑的），暂且不引用其观点，因为它也不重要，此处只关注大众观点的兴奋点和焦点，不外乎以下内容：
&&&& &&& 值班交警说只70码太不象话了。
&&&& &&& 肇事者居然爱好玩车。
&&&& &&& 玩的什么车？还是高级跑车！
&&&& &&& 父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。
&&&& &&& 飙车还撞死人，富二代干的！
& & & & 你看肇事者的同伴的表情，还那么轻松！
&&&& &&& 被害人是名校毕业生！
&&&& &&& 被害人的人品与工作都很优秀。
&&&& &&& 恋爱八年并且今年准备结婚，居然被撞死了！
&&&& &&& 看看被害人那张遗照，多可爱多可惜！
& & & & &被害人母校的学生上街多么有序啊。
& & & & &市民民愤极大&&
&&&& &&& 大众对事案的关注往往不是把重点放在法律思维的必要考虑上，而是在没有法律思维和方法的基础上，无限扩大了考虑的外围因素。法律人对本案合乎法理逻辑的思维因素是：
&&&& &&& 驾车撞人侵害的是不是特定的对象（犯罪的侵害客体）
&&&& &&& 肇事者驾车行为是交通运输还是飙车寻求刺激（犯罪的主观方面）
& & & & &超速程度（犯罪客观方面）
& & & & &肇事车辆被部分改装（犯罪客观方面）
& & & & &肇事者法定年龄与精神病排除（犯罪主体）
&&&& &&& 被害人有无过错（是否在人行道）
&&&& &&& 肇事当时有无不可抗力（比如同乘的人故意制造车祸）
& & & & &&&{34}
& & & & &除去那些被娱乐化的案件，街头巷尾或网络中也不乏严肃的讨论。尽管是严肃的，但它们和法律人的思维一对照，大都表现出两种思维的差异，存在大众生活逻辑与职业专门逻辑之间的差异和冲突。当然，不排除有的案件中个别法律人的低级错误。但我们不得不承认这样的现实：法律人的思维是存在的。法律人的思维与大众思维存在差异，并且法律人的思维是一种法律职业的专业逻辑，它与民众的生活逻辑之间不仅有重大差异，还存在严重的紧张关系。说法律人有独特的法律思维，并不是如苏力所说的，只是我们中国没有实践经验的法学学者提出的。据我们目前所阅读的范围，法律人的思维最早是由16世纪英国法官柯克揭示的，他在与国王的辩论中，认为法律人具有&技术理性&，而大众的理性是&自然理性&，两者存在着区别。{35}
&&&& &&& 法律人的思维的特殊性，并不是说行外人学不会，不是指行外人用不到，而是行外人不经法律训练而暂时没有。如果行外人认为有必要，也可以来学习和接受训练，之后掌握法律思维方法，成为法律人。这种特殊的职业思维方法从理论上讲是可以通过教育被普及的，但从操作上讲，由于社会需要分工，发展出各种专业，法律行业和牧师、医师、教师等最先发展成为Profession，而不再是trade，进而生成了一种职业制度（你不具有这种思维就不能进入职业共同体，这也是需要职业资格考试的根本原因所在）。朱文第七部分讲了&理喻法盲的不可理喻&，总而言之，其意思是说网络的言论都是胡说的，别信。这又走向了另一极端，表现出对民众和行外人士的轻视甚至鄙视。民众在针对公案的表达中，也有民众草根阶层的合理诉求，正所谓&哥抽的不是烟，而是寂寞&，民众激情言说的背后，是他们对&骨感&现实的公共主题的议论。但苏力所概括的一些法盲说话的特点，恰恰是这样的思维方式。&不精细地关心&法律、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。这一点，笔者在《公案中的民意、主题及其信息对称》一文中{36}已经作了论述，在此不再赘述。
四、强调法律人的思维不等于轻视外行人思维
& & & & &苏力总是举例说明谁谁谁非科班出身也干得很好，甚至说法盲也可以当法官。其实这样的事实相对于整个法律人共同体，毕竟是个别情况和少数情况。苏力借波斯纳的话说，杰克逊没有上过法学院，卡多佐从法学院辍学了，汉德从业律师实务很失败，而霍姆斯既非成功的律师，也不是最像律师的法官&&并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他们都不那么专业，却成为超越法律的伟大的法官。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？
& & & & &同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。因此，我们要看把非科班的人放在什么位置上，这也很重要。比如把非科班的人放在西部基层法院或乡镇派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性质的法院院长位置上，尽管不合理，但在中国特定条件下也可能会是干得不赖的。非法律科班出身的人士进法院，我们不否认他们可以在办案中学会一定的、较多的甚至完全的法律思维。这是因为，他们中不乏善于学习的人和善于适应法治不健全条件下司法环境的人。更重要的是，法盲当法官之后，也受到司法制度中各种审判机制的约束，比如&法盲法官&受合议庭的约束，受程序中的检察官和律师的约束，受审判委员会的约束，而不得不在被动状态下学会法律思维。但是，从制度设计来讲，科班法律人当法官一定比法盲当法官有更多的合理性。我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。否则，他们的工作是会给个人和社会带来高度危险的。让不懂法律专业的人（尽管懂法律专业的法官也会枉法裁判甚至嫖娼&&所以我们要强调职业伦理道德与专业技能的并重）来办理涉及当事人财产、人身甚至生命的案件，其危险性是我们每个公民都要担心的！
& & & & &我们主张法律人的思维有助于正确的法律判断，不等于说法律人的思维是最接近真理的，法律人也不是不会犯思维错误的。法律人如果夸大规则和概念的稳定性，机械教条地理解法律，对概念作形式化理解，有时也会背离真理、违背正义。笔者在过去十余年兼职律师的经历中，遇到过不少这样的例子。比如《继承法》第17条规定&自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写&，我们在电脑和打印设备业已普及的今天，就不能机械刻板地把立遗嘱人用电脑打印后签字盖章的遗嘱书，不当作遗嘱来解释。&一如人类所有的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出精力的法学，不是完全没有理智的。&{37}正因为如此，法律方法体系中不仅仅只有字义解释，还形成了目的解释、漏洞填补、法律原则等不确定条款的特殊适用方法，甚至所谓&超越法律&的法律推理，从而最大限度地避免可能的错误。但这些仍然无法百分之百地避免错误，因为法律本身可能也会有错误。正如一切诉讼程序都只是以形式正义为最低限度的工具，在此前提下，尽可能地追求实质正义。诉讼程序只是寻找程序意义上具有盖然性的相对的真理、真相和真实，不能保证诉讼程序像一架探求真理、真相和真实的机器。
& & & & &法律人的思维是不是一定代表真理，外行人的思维就没有价值呢？认识这个问题很重要，否则非法律人都会对法律人有误解和抵触，以为法律人自恃某种技术就那么狂妄，或者如苏力所说的&君临天下&了。问题在于，法律人思维只是&在制定法的范畴内&是接近真理的，并非法律人的思维才是最正确的。比如在&吴英案&的争议中，张维迎认为刑法上的非法集资罪本身是不合理的，是&恶法&。{38}我们有理由相信他是有经济学理论依据的，他对刑法上非法集资罪条款的这一判断，不是&法律人的思维&，但他很可能是最接近真理的，或者至少在将来刑法修改时是正确的。如果按照法律人的思维，那么我们是怎样思考的呢？可能会出现两种角度：第一种是承认该条款在目前的有效性，这是从维护法的安定性立场上的法律思考；第二种实质上和张维迎的观点相似，但法律人会思考：通过什么样的法律方法来避免适用到吴英身上，或者通过什么方法使得对吴英减轻刑罚是合理的？这就要运用法律人的&超越法律&的思维与方法了。
&&&& &&& 我们没有必要因为张维迎没有法律思维就去批评他或讥讽他，也没有必要觉得他的观点是接近真理的就对法律人自己的思维表示怀疑，没了自信甚至放弃。有人可能担心，承认法律人思维的独特性会带来职业优越感。这不是必然的，但也不是什么坏事。其实像牧师、医师和教师职业，有职业优越感也没有什么副作用，说不准还反而增添了职业荣誉感。正如医师有优越感，就不会膨胀到去歧视不懂医的人。至于医生坑病人的现象，那是医德范畴的问题。但是，强调法律人思维的独特性，最需要避免的是法律人滥用这种专业优越感，更不应该让这种优越感膨胀到歧视和坑害外行的民众。这就是笔者为什么主张法律职业伦理的重要性，主张把法律伦理作为法学院必修课的理由。
&&&& &&& 真正成熟的法律人，深知自己只是在实定法的范畴内去努力接近真理，是在很有限的范围内履行法律人的神圣职责，法官只是在实定法范围内作出有效力的判决，没有必要认为自己的判断是真理或最接近真理。拉德布鲁赫说&因为不可能断定什么是公正，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。相对主义属于实证主义&；&只有那些具有内疚之心的法律职业人，才能成为好的法律职业人&。{39}
&&&& &&& 总之，我们法律人需要保持一种谦卑的态度，来看待自己的职业和工作。
五、美国不存在&法律人思维&吗？
& & & & &不难发现，苏力整篇文章都以美国法为背景，美国法官、美国案例、美国理论&&始终没有同时关心和关注欧陆法，其中的不合理之处就是一叶障目。他说&像法律人那样思考&只是法学院&对一年级新生的要求&，事实上，这是很荒谬的。据此，他认为美国没有&法律人的思维&。苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。这是个似是而非的判断。
& & & & &事实上，在整个JD教育的三年过程中，美国法学院都要求学生&像律师那样思考&，并进行这样的职业化的技能训练，其目的是使得JD学生获到律师职业应有的那种思维方法。而且，在法律人从业之后，仍然要以这种思维方法和技能去应对真实的案件。因此，苏力所谓的只&对一年级新生的要求&，是不那么准确的。即使是毕业后的法科生，也还是要像律师那样思考。&Thinking like a lawyer&有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出&不存在法律人思维&的结论。
&&&& &&& 众所周知，英美法官与欧陆法官思维方法上存在一定的差异，但两者不至于差异到了连&法律思维方法&都不存在了。难道真的能否定法律思维方法的存在？正像我们讲&对南方人来讲面条、地瓜、玉米不是粮食&一样，习惯吃大米的南方人不爱吃面条、玉米等，这是事实，但不等于说面条、地瓜、玉米就不是粮食。大米与面条之间仍然是有共性的。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说&中国的筷子不是餐具&一样。
&&&& &&& 其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。但求同存异、去粗取精地来分析归纳，在法律人内部，职业思维总是存在一些相同或相似的法律思维方法、习惯、特点甚至规律。
&&&& &&& 我们知道美国是判例法国家，又是现实主义法学占主导地位的国家，因此与大陆法系的法律思维有很多区别。成文法国家的法律人和判例法国家的法律人在规则这个大前提上就存在着很大差异，&超越法律&的前提条件因此有很大不同，这是众所周知的。成文法传统下的法律人，自然形成了严格遵循既定规则的法教义学方法，而英美法律人面对的都不是成文法规则，所以&超越法律&才有必要性和可能性。尤其值得关注的是，留下法官经典案例大多是有&造法&贡献的具有突破性和变革性的案例。尤其是著名的现实主义、实用主义的法官，如霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、汉德、沃伦、波斯纳等，他们只是具有预言家气质的个别法官，而多数没有留下经典案例的非著名法官是怎么断案的？法律理论家不会给予太多关注。因此笔者常说&异议者霍姆斯法官之所以伟大，是因为他不是普通法官&。
& & & & &朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的&法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等&，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说&所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考&。其实我们应该承认，不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格，但不等于说法律人没有独特的思维。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。
&&&& &&& 作为英美法重要传统的判例法区别技术，它不是法律人的思维方法，那又是什么呢？两大法系的法律思维方法在风格上有差异，不等于说它们之间没有共同点。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。美国历代法官从个案中把致人伤害的&危险&区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除&&。{40}这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案，{41}罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据&相似性&，{42}也必定适用于同样危险的两足动物。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。
&&&& &&& 我们再来看一个英美判例法的具体例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于此车一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。制造商与受害人没有合同关系，当时法律没有规定制造商对消费者有&注意的义务&。然而，由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。
& & & & &卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下：
&&&& &&& 判例一：1852年的&托马斯诉温切斯特案&，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。法院判药品制造商有责任。
&&&& &&& 判例二：1882年的&德夫林诉史密斯案&中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判建筑商有责任。
&&&& &&& 判例三：1909年的&斯塔特勒诉雷制造公司案&，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。法院判决制造商有责任。
&&&& &&& 卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸。卡多佐法官针对判例运用&区别技术&并进行了法律推理，从三个判例中寻找到共同点，即&固有的&或&迫在眉睫的&危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。其成功应该归因于&正相似的安全数量和类比被确认具有相关性&。{43}此案涉及对&侵权责任&、&产品责任&、&危险物品&、&迫在眉睫（即时）的危险&等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。
& & & & &我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性。卡多佐把汽车轮胎的即时危险性与咖啡壶的即时危险性进行类比，正如古罗马法律人把鸵鸟侵权与四脚动物侵权进行类比一样。所以我们有理由相信，英美法上的判例区别技术与大陆法上的类推技术，其实所运用的方法是相通的：它们都运用了逻辑上的类比推理，通过法官思维进而得出判决结论。与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。
&&&& &&& 由此可见，英美法官和欧陆法官的法律思维是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的&法律车间&（或&合法锻造&）的唯一工具，&先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件&。{44}我们还会注意到，卡多佐的名著《司法过程的性质》其实是一部什么性质的法学著作？是法哲学吗？是法社会学吗？都不尽然，严格来说，这是一部关于法律思维和法律方法的著作。我们看全书的内容，第一讲是关于司法的哲学方法，第二讲的重点是关于司法中对法律的历史解释方法，第三讲是关于司法中对法律的社会学解释方法，第四讲是关于司法中的判例类推方法及其创新。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？
&&&& &&& 苏力文章开头所举的&千客（Schenck）案&，其实正是法官运用法律思维来解释&言论自由&这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。苏力说&霍姆斯&&认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为&表达&的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生&（摘自朱文第二部分）。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地&关心后果&而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。其实苏力在此混淆了两种&后果&：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的；二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官&关心后果&和&结果主义&的后果。司法结果主义所谓的后果是指法官裁判时要考虑的裁判后所导致的社会后果（或社会反响）。
&&&& &&& 我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。本案并不说明霍姆斯只关心&后果&，在笔者看来，事实上霍姆斯更关心规则，因为这个规则出现了漏洞，在法教义学上属于&嗣后漏洞&（nachtragliche Lucken&&尽管霍姆斯不习惯用这个概念）。霍姆斯在方法上则运用了目的性限缩的方法，即本案宪法规则的文义&衡诸该规定之立法意旨，显然过广，以致将不同之案型，同置于一个法律规定之下，造成规定应对&不同之案型，为相同之处理的情形&。&{45}霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的&明显和即时的危险标准&，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。在这里，霍姆斯不仅没有抛弃&言论自由&宪法规则和相关概念，而且在此规则和概念基础上，结合个案事实（战争正开始，征兵是要务，说明法律概念不是脱离时势环境而孤立存在的），围绕在规则与事实之间进行了涵摄之后，进一步阐述了&言论自由&宪法规则不适用的条件。这类似于德国法上的&往返流转&涵摄的思维过程。
&&&& &&& 苏力在讲述&千客案&中霍姆斯的判决意见之后，说&至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等&（朱文第二部分）。这一段落恰恰说明了三点：第一，这里的&阅读大量案件&正是类比推理思维方法，&关心后果&和关心规则概念同样也是法律思维之一，正是说明了法官具有&法律人的思维&的一个例证。因此，苏力话中默认了&法律人思维&是如何形成的，暂且不说其间的自相矛盾之处。第二，我们不能只关注法律人思维的冰山一角&&法官从社会后果的角度来解释法律，这正是法教义学应有之方法，如&社会学解释方法&或称&社会学解释&、目的性扩张、利益衡量等，&关心后果&只是法律方法中的一种，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列顺序上是有&等级关系&的（&它是一个最好的法哲学问题&，{46}超出本文范围，暂且不论），在平常的多数案件中，社会学解释、目的解释、目的性扩张等司法方法都不会轻易适用，而是要服从概念的平义解释、类比推理等。事实上，像目的性扩张这种法律方法是有一定危险性的，容易被滥用，在普通案件中是不常用的，而苏力却把本案霍姆斯法官所用的这种用于填补法律漏洞的目的性扩张（虽然霍姆斯得出的结论很正确），以为是&放之四海而皆准&的方法而加以推广，以为是最理想的方法而大加赞赏。
六、法教义学是如何&超越法律&兼顾&后果&的？
&&&& &&& 在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得&关心社会后果&，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（&千客案&），才是真正的法律人的方法。其实并非如此。法律方法的顽强的生命力，除了它能够忠实地解释法律、适用法律之外，还在于它在法律存在漏洞或其他不足时能够&超越法律&。19世纪的法学理论为了维护法制完美无缺的学说，只在很短暂的一段时间里否认&法律漏洞&的存在，但很快改变了&&19世纪德国概念法学特别承认存在法律漏洞，并认为可以通过各种概念，来弥补法律中可能出现的个别缺漏。{47}正如拉伦茨所言，&法学针对&价值取向&的思考也发展出一些方法&。{48}要不然，法律方法论中怎么会有法律的扩充解释、目的解释、社会学解释？要不然，怎么会有法律原则的适用，有不确定性的一般条款的特殊适用方法？要不然，怎么会有英美法的&法官造法&（以及&能动主义司法&）和德国法的&法律续造&？
& & & & &法官会不会关心社会后果不是关键问题，关键在于法官是通过何种方法关心案件的社会后果。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。法律方法中符合&超越&制定法文本、具有&超越法律&作用的方法，在文义解释中就有限缩解释和扩张解释，另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释，再加上比较法解释和社会学解释，也是超越制定法文本的。{49}此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作&价值补充&。{50}如果不是因为考量社会后果，法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢？！
& & & & &法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓&超越法律&的，正是法律漏洞的填补方法。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓&法官创造性的个人评价&）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。{51}
& & & & &下面，再从一个案例来看德国法官是如何超越法律的。一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。两人经过波折，最后获得胜诉。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩！不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。
&&&& &&& 拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。因为在通常的合同中，双方当事人的立场是相对的，存在利益冲突。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。第一，不是商品交易，不需要对方支付代价；第二，对方当事人是赠与人的儿子，只纯粹获得利益；第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。
&&&& &&& 根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在&超制定法&原理&&&法益&义务权衡&（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思维导论》中讲述了一个&中止妊娠医疗案&，其中涉及当时德国法上的一个漏洞。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。可是当时的德国法上还没有关于&一个为拯救孕妇生命或健康的中止妊娠&的特别规定。德国帝国法院本可能在形式考量中非常容易地处理这个案件，法官可以说&我们的刑法规定，对孕妇杀死胎儿要处以刑罚&（《德国刑法典》第128条）。可是德国帝国法院通过&超制定法&原理&&&法益&义务权衡&来填补当时的法律漏洞。法官最后的判词是这样写的：&医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。&{52}
&&&& &&& 法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其...
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