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股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引
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3秒自动关闭窗口《中华人民共和国商业银行法》 - 简介
《中华人民共和国商业银行法》 日，八届全国人大常委会第十三次会议审议通过了《中华人民共和国商业银行法》。这是继颁布以后，中国金融体制改革和法制建设的又一个丰碑。这部法律总结了中国建国以来特别是金融体制改革以来，我国商业银行改革的实践经验，根据建立社会主义市场经济体制下商业银行体系的需要，创造性地借鉴并吸收了各国商业银行立法的成功经验和做法。 《商业银行法》的颁布与实施，对完善中国体系，依法保护存款人和其他客户的合法权益，促进国有专业银行向商业银行的转变，规范商业银行的行为，维护商业银行经营自主权，保证商业银行按照安全性、流动性和效益性的市场原则稳健经营和发展，提高商业银行信贷资产质量，保障金融体制改革的顺利进行，推动金融业的健康发展，提供了法律保障，发挥了重要作用。 随着中国金融体制改革的深入、业对外开放力度的加大，原《商业银行法》中的有些条款已经不能适应银行业进一步改革、开放和发展的需要。日，全国人大常委会第六次会议通过商业银行法的修正案，这一修订适应金融监管体制改革的需要，适应当前商业银行改革与发展的实际需要，进一步确保金融机构安全、稳健、高效运行。
《中华人民共和国商业银行法》 - 修改背景
《中华人民共和国商业银行法》 修改前的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）是经第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于日通过，并自日起施行的，对依法保护、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，推动商业银行改革发挥了重要作用。 但是，随着金融形势的发展和金融体制改革的深入，我国银行业监管体制发生了重要变化。2003年4月中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）设立，中国人民银行监管商业银行的职责变为主要由银监会行使，因此，需要修改《商业银行法》以适应金融监管体制改革的需要。 2003年4月初，法制办、、人民银行共同组织力量，开始研究修改《商业银行法》，拟订了《商业银行法修正案（草案）》，并于2003年8月提请十届全国人大常委会审议。为了统一思想，加快金融立法进程，适应监管体制改革的迫切需要，全国人大常委会组成人员对国务院提请审议的《修正案（草案）》初次审议后，会同国务院法制办、人民银行、银监会确立了修改原则：《商业银行法》的修改，应由全国人大或者全国人大常委会审议决定，不宜由国务院制定行政法规予以修改；这次对《商业银行法》的修改，主题是适应金融监管体制改革的要求，解决银监会履行监管职权于法有据的问题，修改工作应紧扣主题展开，不宜扩大审议的范围；为适应当前商业银行改革与发展的实际需要，对有把握且达成共识的予以修改，对看不准或者认识有分歧的问题可待进一步实践后再作研究修改；借鉴银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》，增加对商业银行加强监管的内容；由于《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》三个法律草案关系密切，相互牵扯，需要同步审议、修改后一起通过。 十届全国人大常委会第四次、第五次、第六次会议，三次对《修正案（草案）》进行了审议、修改。日，十届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》。
《中华人民共和国商业银行法》 - 修改前后
《中华人民共和国商业银行法》 新修改的商业银行法借鉴巴塞尔银行监管委员会制定的有效银行监管核心原则，增加了对商业加强监管的内容，同时对有关条文作出修改。 修改后的商业银行法适当增加了商业银行的业务种类，主要包括办理票据承兑、买卖、从事业务，以及商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务等内容。 修改前的法律规定，经国务院批准的项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。考虑到商业银行作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，政府不宜强制其发放政策性贷款即特定贷款，为此修改后的法律删去了这一规定。 修改前的法律规定，商业银行应当按照中国人民银行的规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的业务管理、现金管理和安全防范制度。参照巴塞尔银行监管委员会制定的有效银行监管核心原则，修改后的法律规定，商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。& 修改后的法律还加大了对违法行为的处罚力度，规定商业银行违反本法规定的，银监会可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直到终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限及至终身从事银行业工作。 修改后《商业银行法》有一项内容备受关注，原来的商业银行法规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于”，而新修改的商业银行法则将其修改为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行和企业投资，但国家另有规定的除外”。这将给商业银行混业经营留下了发展空间。
《中华人民共和国商业银行法》 - 修改的目的
一是为适应银监会履行原由人民银行履行的监管所作的修改。如，将《商业银行法》有关条文中的“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”或“国务院银行业监督管理机构、中国人民银行”；将《商业银行法》“法律责任”一章中关于处罚商业银行违法行为的管理部门，由人民银行改为银监会或者人民银行。 二是为适应商业银行的改革与发展，增强其综合竞争能力，适当放宽对其投资的限制。对此，草案将《商业银行法》中的有关规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”修改为“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。但是，国务院另有规定的除外。” 三是为加强对商业银行的监管，加大了对商业银行违法行为的处罚力度，草案增加规定，银监会对违反本法规定负有直接责任的商业银行董事、高级管理人员和其他人员可以取消其任职资格、银行业从业资格，并可以给予警告、责令予以撤换，处以3万元以上30万元以下罚款。
《中华人民共和国商业银行法》 - 修改的重点内容
《中华人民共和国商业银行法》 适应金融监管体制改革的需要，为规定银监会履行监管职责而作的修改： 1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》，对修改前的《商业银行法》中涉及监管主体的第三条、第十一条、第十四条至第十六条、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条、第三十九条、第五十六条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条至第七十一条、第七十九条中的“中国人民银行”修改为“国务院银行业监督管理机构”。原来第五十条规定的“商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费”，修改为“商业银行办理业务，提供，按照规定收取手续费。收费项目和标准由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，分别会同国务院价格主管部门制定”。 2、针对商业银行监管职责主要由银监会行使后，中国人民银行仍保留部分监管职责的情况，修改后的《商业银行法》为人民银行行使其必要的监管职能提供了法律依据：第六十二条中增加一款，“中国人民银行有权依照《中华人民共和国中国人民银行法》第三十二条、第三十四条的规定对商业银行进行检查监督。”第十条修改为：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。” 修改后的《商业银行法》规定，商业银行买卖、代理买卖，买卖政府债券或者发行、买卖金融债券，由银监会依法予以监管。商业银行办理结汇、售汇，在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款，同业拆借以及按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的行为，由中国人民银行依法予以监管。这主要是考虑到商业银行违反规定同业拆借，未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的行为，主要影响货币政策的实施，因此，这两种违法行为的处罚权宜由中国人民银行行使。境外借款一直是由外汇管理局管理，外汇管理局属于人民银行系统，因此，境外借款也宜由人民银行监管。目前，在银行间债券市场发行、买卖金融，需经人民银行审批，因此，在银行间发行、买卖金融债券宜由人民银行监管，但发行、买卖金融债券的从业资格和在银行间债券市场以外发行、买卖金融债券，宜由银监会审批。 修改后的《商业银行法》还根据中国人民银行与银监会对商业银行监管职责的划分，在“法律责任”一章中规定，对商业银行违法行为的处罚权，由“国务院银行业监督管理机构”或者“中国人民银行”行使。 为适应商业银行改革与发展所作的修改： 1、增加了商业银行的业务范围。根据商业银行改革与发展的需要，对原来第三条规定的商业银行可以经营的业务作了适当修改，将第四项“办理票据贴现”修改为“办理票据承兑与贴现”；第七项“买卖政府债券”修改为“买卖政府债券、金融债券”；增加一项，规定商业银行可以“从事银行卡业务”。此外，还增加了一款，“商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务”，扩大了商业银行的经营范围；还取消了原来第四十六条关于同业拆借“拆借的期限最长不得超过四个月”的规定。 2、强调商业银行的安全性经营原则。修改前的《商业银行法》第四条第一款规定，“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”人大常委会审议时，有的委员提出，和其他经营原则相比，安全性是最重要的。为此，将第四条第一款修改为，“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”此外，将第十二条第二款修改为“设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件”。 3、关于合作商业银行的改革方面所作的修改。修改前的《商业银行法》第十三条第一款规定，“设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。应当是实缴资本。”随着金融体制改革的不断深化，城市合作商业银行和农村合作商业银行都朝着商业银行的方向发展，而且有委员认为，城市商业银行和农村商业银行都是商业银行，按照这一条规定，其中哪些商业银行注册资本的最低限额为十亿元人民币，不够清楚。因此，将第十三条第一款修改为：“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。” 4、根据修改前的《商业银行法》第十五条的规定，设立商业银行，申请人应当提交“持有注册资本百分之十以上的股东的资信证明和有关资料”；第二十四条规定的“变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东”以及第二十八条规定的“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之十以上的”，都应事先经国务院银行业监督管理机构批准。人大常委会审议时认为，巴塞尔银行监管委员制定的《有效银行监管核心原则》规定的有关比例是百分之五至百分之十，根据我国目前情况，对持股比例以从严掌握为好。修改后的《商业银行法》将以上规定的比例修改为“百分之五”。 5、修改前的《商业银行法》第四十一条第二款规定：“经国务院批准的特定项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。具体办法由国务院规定。”考虑到商业银行作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，政府不宜强制其发放政策性贷款即特定贷款，修改后的《商业银行法》删去了这一规定。 6、修改前的《商业银行法》第四十二条规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。”人大常委会审议时，有的委员认为，实践中商业银行往往难以在一年内完成对抵债资产的处置，处分的期限应当更长一点或者不规定具体的处分期限。有的委员认为，商业银行是以经营客户存、贷款为主要业务的信用机构，如果长期拥有抵押财产、质权，会影响自身的业务与信誉，处分抵债资产的期限还是应当规定的，但可以适当延长。在法律中明确规定处分抵债资产的期限也是国际上的通常做法。还有的委员认为，这一条中规定的“股票”有些过窄。对此，将这一条修改为：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。” 7、为促进商业银行的发展，增强其综合竞争能力，为今后商业银行混业经营留下了空间，是此次修改《商业银行法》中倍受关注的一点。修改前的《商业银行法》已经施行了八年，为适应我国加入世界贸易组织和贯彻落实党的十六届三中全会关于“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的要求，商业银行的业务将会有新的拓展，要看到混业经营发展的趋势。但是，目前我国的金融监管水平还不高，为了防范系统性金融风险，对商业银行投资的限制性规定只能逐步放开，并要有严格的规范。基于这样的考虑，法律对商业银行从事信托投资和股票业务的问题，既要严格限制，又不要卡死，应留下适当发展空间。因此，将第四十三条修改为：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融和企业投资，但国家另有规定的除外。”据此，在中华人民共和国境内，商业银行能否从事信托投资和证券经营业务，能否向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，要依据国家的规定。这里所指的“国家的规定”，包括法律和行政法规的规定，也包括国务院作出的具体决定。在中华人民共和国境外，商业银行能否从事信托投资和证券经营业务，能否向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，则没有作出限制。 8、加入世界贸易组织后，我国商业银行的业务、经营、管理等制度应与国际做法相协调，参照巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》，将第五十九条修改为：“商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。” 为加强对商业银行监督管理所作的修改： 商业银行的违法行为，直接损害存款人和其他客户的合法权益，容易引起金融风险。人大常委会审议时认为，修改前的《商业银行法》对商业银行违法行为的处罚过轻，不利于减少金融违法行为和防范化解银行业风险目的的实现。随着金融体制改革的不断深入，商业银行越来越多。我国加入世界贸易组织后，外资商业银行将会大量进入我国金融市场。这些新情况要求加大金融监管和对商业行为违法行为的处罚力度。为加强对商业银行的监督管理，修改后的《商业银行法》对商业银行的违法行为调整归类，加大了处罚力度，增加了处罚规定，明确了监管主体。 1、修改前的《商业银行法》对商业银行“未经批准发行金融债券或者到境外借款”、“向境内非银行金融机构和企业投资”等经营性违法行为与“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表”、“拒绝中国人民银行稽核、检查监督”等非经营性违法行为列入同一条款，作出相同处罚幅度的规定。修改后的《商业银行法》对商业银行的违法行为区分为经营性和非经营性违法行为两种，分别规定了不同的处罚幅度。对商业银行经营性违法行为的最低罚款数额为五十万元，最高罚款数额为二百万元；对非经营性违法行为的最低罚款数额为二十万元，最高罚款数额为五十万元。 2、修改后的《商业银行法》加大了对商业银行违法行为的处罚力度。例如，将对商业银行违法行为的罚款数额从一万元以上十万元以下、五万元以上三十万元以下、十万元以上五十万元以下分别提高到十万元以上三十万元以下、五万元以上五十万元以下、五十万元以上二百万元以下。对商业银行有违法所得的违法行为的罚款倍数从一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下。 3、对商业银行的违法行为增加了行政处罚的规定。例如，修改前的《商业银行法》对擅自设立商业银行、非法吸收或者变相吸收公共存款、采取欺诈手段骗取贷款等违法行为只规定了依法追究刑事责任。修改后的《商业银行法》对这些违法行为增加规定，对尚不构成犯罪的，由银行业监督管理机构依法予以行政处罚。 4、对有违法行为的商业银行工作人员增加了纪律处分的规定。例如，修改前的《商业银行法》对商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的，只规定依法追究刑事责任。修改后的《商业银行法》对这一违法行为增加规定，对尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分……
《中华人民共和国商业银行法》 - 有关授信的规定
《中华人民共和国商业银行法》 可以毫不夸张地说《商业银行法》对银行的授信问题高度关注，并在第4&章“贷款和其他业务的基本规则”中集中作了规范，条文数在该部分所占比例接近50%。《商业银行法》有关贷款的规制主要包括了以下几方面的内容。 1.&确立了贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则。《商业银行法》第34条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”这反映了立法者对商业银行贷款业务在我国国民经济和政策调控中地位的高度关注。 2.&规定了商业银行办理贷款业务内部管理的基本准则。《商业银行法》第35-37&条的规定是有关办理贷款业务的基本规则，对该问题的规范体现了立法对银行内部管理基本规程的管制，表明立法者对银行内部基本的经营规范缺乏信心。这与《商业银行法》在1995&年出台的背景有密切关系。这些基本准则包括:&(1)&贷款前对借款人信息的审查；⑦&(2)&在内部管理上实行“审贷分离、分级审批”的制度；⑧&(3)&贷款应有担保，特别情形例外。《商业银行法》第36&条规定，商业银行在发放贷款时，应要求借款人提供担保；商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查;借款人只有经银行审查、评估，确认其资信良好，确能偿还贷款的，才可以不提供担保。 3.&规定了贷款利率的确定机制。《商业银行法》第38&条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。” 4.&规定了商业银行贷款的外部关系规则。这些外部关系规则可以概括地分以下三类：(1)&要求商业银行贷款必须以书面合约确立且其内容明确。⑨&(2)&授权银行自主选择借款人。《商业银行法》第41&条一方面禁止任何单位和个人强令商业银行发放贷款或者提供担保，另一方面也授权银行可以拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。(3)&对本息归还以及担保权的行使作了原则性规定。《商业银行法》第42&条规定：“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者，应当自取得之日起2&年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。” 5.&规定了商业银行单一授信规则。《商业银行法》第39&条第1&款第4&项规定：“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10&%”。实际上，该条的其他内容也在一定程度上涉及了授信问题。 6.&规定了规则。关系人贷款问题在《商业银行法》中得到了重视，该法专门设置第40&条予以规制，其内容包括以下三个方面：&(1)&禁止向关系人发放信用贷款；(2)&对关系人贷款的条件不得优惠；(3)&用列举的方式规定了关系人的范围。关系人分为两类:一是商业银行的董事、、管理人员、业务人员及其近亲属；二是前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。 《商业银行法》除了规定授信有关的上述规则外，还在第8&章“法律责任”就银行违反授信有关规定的法律责任作了具体规定。其主要内容有：&(1)&违反利率规定或以不正当手段发放贷款。(2)&违反关系人贷款规则，即向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件。《商业银行法》第74&条对以上两种情形的处罚均作了明确规定。(3)&未遵守同一借款人贷款比例规定。《商业银行法》第75&条规定，该情形“由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处20&万元以上50&万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究”。(4)&违反关系人贷款规定。《商业银行法》第86&条规定：“违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。”(5)&未拒绝强令发放贷款造成损失的。《商业银行法》第88&条第2&款规定：“商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”
《中华人民共和国商业银行法》 - 有关规定的局限性
《中华人民共和国商业银行法》 尽管《商业银行法》对贷款问题用了较多条文加以规定，但这种立法安排与各国或地区的有关立法比较来看，其局限性是明显的，这主要表现在以下几方面: 1.《商业银行法》不宜直接规定商业银行对国家产业政策的顺应问题。我国商业银行既然已定位为商业，那么其对外授信应该立足商业目标。国家调控经济的目标不宜借助强制要求商业机构配合其产业政策的方式来达到。从境外银行法的立法实践来看，这种情况也不多见。其实，国家完全可以借助利率、存款准备金、税收等法定的调控机制来解决商业银行适应产业发展导向的问题，而不能缘木求鱼。 2.&仅仅考虑“贷款”而不兼顾其他具有授信意义的业务，无法有效发挥授信限制规则的真正作用。《商业银行法》将授信业务的限制局限于“贷款”，而立法也没有对&“贷款”这一基本概念作出界定，这就使贷款以外的授信事项无法受到应有的相似限制。从各国或地区有关立法的经验来看，虽然有使用“贷款”概念的立法例，但多数立法例倾向于使用比“贷款”含义更为丰富的“授信”概念。实际上一些境外银行法尽管使用了“贷款”或“放款”的概念，但其含义也不限于贷款。例如的有关条文虽然使用了“放款”，但在具体条文中还是包括了对“全部放款、贷款及信贷融通(信用证)&”的规范，其中“信贷融通”的概念则意义更为丰富。 3.对贷款的内部管理及外部关系的规范事宜有画蛇添足之嫌。从前文有关内容来看《，&商业银行法》有关贷款规制的内容多数条文均为商业银行内部管理和外部关系上的简单规制，这些条文主要有第35&、36&、37&、41&、42&条。这些规则属于商业银行作为一个独立市场主体应遵循的最基本的规则，无需由《商业银行法》这种专门性的立法来规范。这样的立法虽然在市场经济初期有一定的合理性，但在社会主义市场经济体制已经初步建立的今天，则已经完全没有必要了。况且《，&中华人民共和国合同法》对的基本内容有了更为详尽的规定。值得注意的是，这种比较机械的规则，还给商业银行经营的灵活性和效率带来了不利影响，并且其中的个别规定也不尽合理。例如《，&商业银行法》第36&条第2&款规定“:&经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”这里要求“确能偿还贷款”的表述就是对市场风险的简单化解读。如果银行经审查、评估的结果是借款人可能偿还贷款，而最终却发生的是借款 人不能偿还贷款，这是否意味着银行违反了该法条的规定?&由此是否可推定银行审查、评估有违法违规或不当之嫌?&笔者认为，在20&世纪90&年代初期到中期———我国商业银行市场化的开始阶段，立法者采取这种立法安排是可以理解的;但是，到了今天，这种规则的局限性已经不言自明了。 4.&单一授信规则过于简单化。《商业银行法》仅用一句简单的表述就规范了复杂而丰富的单一授信———“对同一借款人的贷款余额与商业银行余额的比例不得超过10&%”。该条规定存在以下问题:&(1)&对“同一借款人”没有作明确界定。如果我们仅仅是狭义地去解读“同一借款人”，将导致借款人借助集团化、关联化的机制来规避法律的限制，以致国家控制银行经营风险的立法目标无法实现。(2)“贷款余额”含义模糊而又易于造成狭隘理解，没有将类似贷款的其他授信风险包括进来。(3)“商业银行资本余额”的含义不确定。《商业银行法》没有界定何谓“商业银行资本”，尽管该法使用了“注册资本”、“实缴资本”等概念。但是，这里的“商业银行资本”是否与“注册资本”相一致?&不得而知。(4)&其“不得”超过的限制，易于理解为、绝对的“禁止”，没有给商业银行适当的突破权限以及配以相应的突破后的审议、报告等约束机制。尤其是结合该法第&75&条有关法律责任的规定来看，这种限制是严格的禁止并且没有任何例外，甚至监管者也必须严格执法而不能自由裁量。(5)&缺乏整体、合理的例外机制，尤其是没有将一些特殊类型的授信排除在外，不利于商业银行在有效控制风险的同时，尽可能减少风险控制成本，提高经营管理效率。(6)&既未对监管机构的权力进行明确规定，也未授予监管机构相关的自由裁量权。 此外《，&商业银行法》也没有就单一授信有关的单笔大额授信的风险监管问题作出规范，不利于全面督促商业银行有效地防控经营授信的风险。 5.&关系人贷款规定存在明显缺陷。关系人贷款问题在《商业银行法》的规定中因其条文简单，基本概念缺乏严谨的界定，使得其缺陷愈发明显。这主要表现在如下几方面:&(1)“关系人”的概念界定有明显缺陷。这表现在第一类关系人中对“管理人员”、“信贷业务人员”、“近亲属”等概念缺乏界定，这就给法律的施行带来不便。第二类关系人不仅因为第一类人员未作限定而难于确定，而且其中所谓的“投资”、“高级管理”等用语的含糊，将使监管机构的执法面临困难。由于对第一类关系人的“投资”没有任何比例限定，这进一步加强了此类“关系人”范围泛化的特点，不利于法律的实施。(2)&禁止向关系人发放信用贷款之规定不合理。绝对禁止向关系人发放信用贷款的规定，大大妨碍了商业银行决策自主权的行使。我国商业银行的经营实践表明，以信用卡透支和为代表的关系人信用贷款仍然颇为流行，监管机构对此也熟视无睹。从境外银行法的立法经验来看，其他国家或地区很少机械地禁止对关系人发放信用 贷款，而往往是给一些数额不大或者监管机构认为风险可控制的信用贷款作出例外安排。(3)&关系人担保贷款条件的绝对不优惠也有一定的不合理性。关系人因其与银行的特别联系而成为“关系人”。这种特别联系虽然在一定层面上可能成为侵蚀银行利益的消极因素，但也可在一定层面上成为控制相关授信风险的积极因素。实际上，只要借款的“关系人”不是本着损害银行利益而攫取私利，对其发放的授信就可以适度优于其他非“关系人”，而这并不会导致银行授信风险的增大。正因为如此《加拿大银行业法》第496&条第(4)&分条赋予了部分关系人以适当的优惠。当然，这种优惠在一定层面上还有激励管理人员的作用。这种优惠往往是给以高级管理人员为代表的内部职员，而不是股东类的关系人。我国商业银行在信贷业务中，也有给内部职工适当优惠利率的或者消费贷款的安排。可见，此类绝对禁止优惠的规定不太切合实际。(4)&没有给关系人授信限制创设合理的一般性例外机制。从《商业银行法》有关关系人贷款的规定整体来看，其立法目标非常清楚，即要禁止信用贷款，不对担保贷款实行优惠政策。这种明显的限制性机制缺乏灵活性，既没有考虑“关系人”构成上的区别，也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制。这种立法安排势必导致法律的僵化，与境外银行法立法的惯例相悖。 6.&本该禁止或者限制的贷款和其他授信没有得到规范。综观境外银行法的立法经验，多数国家或地区的银行法对银行接受自身股份作担保发放授信作了禁止性规定，其中有些立法还禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。我国立法对此还未作考虑，这不利于银行风险的控制，也不利于维护公众存款人的。 7.&没有对特殊行业尤其是房地产行业的授信风险进行适当限制。尽管我国监管机构对银行在房地产行业、证券交易中的授信给予了高度关注，但《商业银行法》却没有对该问题作出适当的规制。这不能说不是我国立法的缺憾。 8.&对违反授信限制规则行为科加的法律责任有明显的局限性。尽管《商业银行法》设置了一定的处罚条款，但由于这些处罚条款没有体现出对董事、高级管理人员的个人责任追究，因此有关违法风险很难得到有效控制。从《商业银行法》第74&、75&、86&、88&条的规定来看，其责任机制有以下几个特点:&(1)&强调对“银行自身”的处罚，这包括了罚款、没收违法所得，也包括了《商业银行法》第74&条中“由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得??可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。(2)&民事责任仅限于关系人贷款领域，而未对单一授信规则的违反者追究此类责任。(3)&在个人责任主体上未对单一授信的违反情形明确列出，对关系人贷款问题则是含糊地指称“违反规定??”而未指向任何具体的个人，更没有特别明确、高级管理人员的个人责任。这种含糊的责任机制尤其是未对董事、高级管理人员建立适当而明确的刑事、民事责任机制，大大影响了法律的执行效果。实际上到今天为止，监管机构在执法中也很少对违反单一授信、关系人贷款等限制性规定的有关当事人进行处罚。
《中华人民共和国商业银行法》 - 有关授信规定尚需完善
《中华人民共和国商业银行法》 鉴于《商业银行法》有关授信的法律规制存在诸多缺陷，建议今后的立法应从如下几个方面予以完善: 1.&删除有关贷款业务适应和社会发展需要的基本原则以及有关办理贷款业务的内部管理规则和外部关系的规定。授信有关法律规制应侧重风险控制的监管，减少对民事主体之间关系的法律规制。 2.&采用广义的贷款概念来规制授信风险。可借鉴我国台湾地区所谓的“银行法”中的“授信”或者《德国银行业法》中“风险”的概念，然后再重构授信有关的限制性规定。 3.&完善单一授信的有关规定。单一授信规则的完善应注意以下几点:&(1)&基本结构可以借鉴《香港银行业条例》第81&条的规定。(2)&具体限制规则应该明确对“同一人”的授信额度不得超过银行注册资本的一定比率，该比率由银行监管机构以规章形式确定。(3)&对“同一人”作出明确的界定。(4)&设定一种例外机制。这种例外应该包括以下情形:1)&银行自身股本的改变且该银行未进一步发放信用;2)&接受信用的当事人因合并或者业务转移;3)&对于国民经济是必需的或者对于一家金融机构为促进其担保诉求的有效性;4)&其他由监管机构规定的不可避免事由引发的银行对同一人信用授予的突破。(5)&对大额授信作出适当 规制。这可借鉴、银行法的经验。如果一家向同一自然人、公司，或者同一借款人发放超过其股本10&%以上额度的信用，这些大额信用的总和不得超过该金融机构股本的5&倍。(6)&对于授信的合并计算，应该设定以下特殊风险的例外机制:对我国中央政府、省级地方政府以及任何其他经监管机构认可的境外政府的授信;对银行的授信;任何针对信用证或票据或保函或来自我国的进出口有关的单据发放的任何授信;任何其他经监管机构批准的交易。 4.&完善关系人授信限制规则。在完善关系人授信限制规则时应注意以下几点:&(1)&合理界定“关系人”的概念。笔者认为，可以考虑将“关系人”限定为:银行对其持有注册资本总额5&%以上的法人，或本行的负责人、职员、主要股东，或与本行负责人或办理授信的职员有以下关系的人:银行负责人或办理授信的职员的配偶、三亲等以内的血亲或二亲等以内的姻亲，银行负责人、办理授信的或前款有利害关系者独资、合伙经营的机构，银行负责人、办理授信之职员或有利害关系的人单独或合计持有超过公司已发行股份总数或资本总额10&%的企业，银行负责人、办理授信的职员或有利害关系者为董事、监事或经理的企业(但其董事、监事或经理系因投资关系并经监管机构批准而兼职的不在此限)&等。(2)&为关系人发放无担保授信设定例外机制。立法在禁止对关系人无担保授信的同时，可以规定以下例外:银行向关系人发放不超过监管机构确定的适当限额的贷款和信用卡透支等特殊授信不受限制。(3)&对给关系人担保授信条件的个别优惠情形作出规范。法律一方面应要求银行原则上不对关系人发放条件优惠的担保授信，同时也允许银行经其董事会2/&3&多数决议的机制来审议对关系人给予优惠的授信安排事项。(4)&对银行向其经理人或雇员等特殊关系人发放限额的无担保授信确立一般性例外机制。笔者认为，可以借鉴《新加坡银行业法》的相关规定，对银行的经理或雇员发放的无担保授信的总额限定在这些经理或雇员一年的薪酬总额之内。 5.&禁止银行间主要人员或主要股东交叉性授信。具体规则的确立可借鉴中国地区所谓的“银行法”第33&-&2&条的规定。 6.&增加有关禁止银行接受自身股份作担保发放授信的规定，同时可以包括禁止接受银行的控股公司、附属公司等的股份作担保发放授信。 7.&适当完善有关房地产及证券行业相关的授信限制。对于该问题可以设计一个原则性的规定，即授权监管机构根据社会和经济发展的需要制定规章来规范房地产及证券等特殊行业的授信限制问题。 8.&构建董事会成员以及高级管理人员对违反各种授信限制规定的法律责任机制。这种责任机制的建立应注意以下几点:&(1)&应该体现对董事和管理人员的个人责任追究;&(2)&责任追究应该将刑事责任和民事责任结合起来;&(3)&对责任人员的处罚应该有震慑的效果。 9.&给监管机构执行有关授信限制规定的适当裁量权以及相关的检查权。借鉴的规定，赋予银行监管机构有要求银行提供证据和信息来证明其未违反授信限制规定的权力;为实现授信限制规定的立法目的，银行监管机构有权以书面通知要求任何银行按照通知规定的某种方式来合并计算其资产、负债、利润或者损失以及该银行的关联公司及该银行持有主要股份的公司的全部或者任何一家的资产、负债、利润或损失;银行可向银行监管机构申请豁免受到授信限制规定的约束，&但银行监管机构仅在其认为所签发的豁免决定体现了该银行债权人和存款人利益的情形下，才可签发前述豁免决定，该豁免决定有效期不能超过一年。
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