近日，佛山市公共资源交易中心发布了《关于在工程建设项目招标投标领域全面推广应用投标担保有关事项的通知（征求公众意见稿）》。

为贯彻落实国家、省关于推广应用工程担保制度的工作部署，深化工程建设项目“放管服”改革，进一步加强我市营商环境建设，我局研究起草了《关于在工程建设项目招标投标领域全面推广应用投标担保有关事项的通知（征求公众意见稿）》。按相关程序要求，现在佛山市政府网、佛山市公共资源交易网等网站面向社会公开征求意见。

反馈意见时间：2021年6月24日至7月4日。

一、发送电子邮件到jiaoyike@。

二、邮寄至佛山市禅城区季华五路公交大厦五楼佛山市政务服务数据管理局交易监管科（联系电话：5）。

附件：关于在工程建设项目招标投标领域全面推广应用投标担保有关事项的通知（征求公众意见稿）

佛山市政务服务数据管理局

关于在工程建设项目招标投标领域全面推广应用投标担保有关事项的通知

各区人民政府，市政府有关部门、直属有关机构，各招标人、招标代理机构、投标人，各相关单位：

为进一步贯彻落实《国务院办公厅转发国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见的通知》（国办函〔2019〕41号）、《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）、《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（发改电〔2020〕170号）和《住房和城乡建设部关于印发工程保函示范文本的通知》（建市〔2021〕11号）等有关文件精神，深化工程建设项目“放管服”改革，减轻企业负担、激发市场活力、优化营商环境，现就我市工程建设项目招标投标活动推行投标担保有关事项通知如下：

在我市工程建设项目招标投标领域全面推行投标担保，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，除现金方式外，应当接受投标人以投标担保方式提交保证金。鼓励招标人对简单小额项目不要求提交提交保证金，对中小企业投标人免除提交保证金，减轻企业负担。

二、投标担保的相关要求

投标担保包括银行保函、工程担保公司保函、工程保证保险。银行保函应由分行、支行以上银行业金融机构出具，工程担保公司保函应由取得相关主管部门核发资格证书的专业工程担保公司或有资质的融资担保机构出具，工程保证保险应由经银保监会批准可以从事保证保险业务的保险公司承保。银行业金融机构、工程担保公司、融资担保机构、保险公司统称为保证机构。

投标担保的形式包括电子投标保函（保单）和纸质投标保函（保单），招标人应当根据项目实际情况，自行选择投标担保的形式。鼓励使用电子投标保函（保单）。

三、电子投标保函（保单）的相关要求

（一）电子投标保函（保单）的格式

电子投标保函（保单）须采用市政务服务数据管理部门规定的格式（详见附件1、附件2）。保函（保单）的受益人（被保险人）必须是招标人。保函（保单）应注明投标项目的名称和编号，担保金额应满足招标文件要求，保函（保单）有效期应满足投标有效期要求，载明保证机构的联系方式和详细地址，并由保证机构盖章。

（二）电子投标保函（保单）的提交

投标人选择电子投标保函（保单）形式提交投标保证金的，应在投标截止时间前通过“佛山市公共资源交易信息化综合平台”登录保证机构的业务系统办理。投标人下载加密的电子投标保函（保单）后，应当按招标文件要求将电子投标保函（保单）作为投标文件的内容一并提交。

（三）电子投标保函（保单）的核验

项目开标期间，电子投标保函（保单）解密后，招标人应对电子投标保函（保单）载明的投标人名称、项目名称、项目编号、担保金额、开立日期、有效期等内容进行核验。对符合招标文件要求的，视为提交投标保证金有效；对不符合招标文件要求的，视为未按规定提交投标保证金。

四、纸质投标保函（保单）的相关要求

（一）纸质投标保函（保单）的格式

纸质投标保函（保单）须采用市政务服务数据管理部门规定的格式（详见附件3、附件4）。保函（保单）的受益人（被保险人）必须是招标人。保函（保单）应注明投标项目的名称和编号，担保金额应满足招标文件要求，保函（保单）有效期应满足投标有效期要求，载明保证机构的联系方式和详细地址，并由保证机构的法定代表人（授权代表）签名并加盖单位公章。

（二）纸质投标保函（保单）的提交

投标人办理纸质投标保函（保单）后，应当按招标文件要求将纸质投标保函（保单）的复印件作为投标文件的内容一并提交。招标人可要求所有投标人在投标截止时间前提交纸质投标保函（保单）原件，也可以只要求中标候选人（定标候选人）在投标文件公示前提交纸质投标保函（保单）原件。

招标人要求投标人在投标截止时间前提交纸质投标保函（保单）原件的，纸质投标保函（保单）原件应使用一个密封封套进行包装，并单独递交给招标人，封套上须注明“纸质投标保函（保单）原件”字样，载明工程名称、招标人名称、招标人地址、投标人名称和投标人地址，封套的封口处加贴封条并加盖投标人（联合体牵头人）单位公章，招标人应在开标会上开启投纸质投标保函（保单）原件密封封套。

（三）纸质投标保函（保单）的核验

招标人取得纸质投标保函（保单）原件后，应对纸质投标保函（保单）是否采用市政务服务数据管理部门规定的格式，以及纸质投标保函（保单）载明的投标人名称、项目名称、项目编号、担保金额、开立日期、有效期等内容进行形式核验。对符合招标文件要求的，视为提交投标保证金有效；对不符合招标文件要求的，视为未按规定提交投标保证金，招标人应在保存纸质投标保函（保单）原件的复印件或影印件后予以退回，并记录退回原因。

（四）纸质投标保函（保单）的保管

招标人应妥善保管已接收的纸质投标保函（保单）原件。

五、投标保函（保单）的公示、退还

招标人在投标文件公示期间，应将中标候选人（定标候选人）提交的纸质投标保函（保单）、解密的电子投标保函（保单）在广东省招标投标监管网和市公共资源交易网进行公示，并严格按照投标保证金的退还时间和要求及时退还投标人纸质投标保函（保单）原件或办理电子投标保函（保单）的解保。严禁无故扣留纸质投标保函（保单）原件。

六、投标保函（保单）的索赔

投标人出现违规违约行为后，招标人要求保证机构承担保证责任的，由招标人将投标人违约情况及相关证据书面通知保证机构，保证机构应无条件支付保证金。保证机构为投标人支付保证金后，可依法向投标人索赔。严禁招标人虚构事实，骗取保证机构承担保证责任。

七、监督管理和法律责任

（一）投标人和保证机构对投标保函（保单）的真实性和合法性负责。投标人提交虚假投标保函（保单）的，招标人应及时报有关行政监督部门依法查处；涉嫌犯罪的，将依法移交司法部门，追究刑事责任。

（二）有关行政监督部门应切实加强对投标保函（保单）的监督管理。保证机构出具虚假投标保函（保单）、不能做到无条件支付的，记入失信记录，在我市公共资源交易活动中实施信用惩戒，拒收该单位投标保函（保单）。

（一）本通知由市政务服务数据管理局负责解释。市政务服务数据管理局将根据国家、省、市有关规定和工作实际对投标保函（保单）的格式进行调整、更新。

（二）市公共资源交易中心应按本通知有关要求完善佛山市公共资源交易信息化综合平台、电子保函支撑平台系统功能，积极开展与保证机构的对接工作。

（三）本通知自2021年 月 日起施行。以往文件有关规定与本通知不一致的，以本通知为准。《佛山市政务服务数据管理局等10部门关于工程建设项目投标保函有关事项的通知》（佛政数〔2020〕10号）同时废止。

（四）本通知未尽事宜按国家、省、市相关法律法规及有关规定执行。

（五）本通知施行前已发布资格预审文件、招标文件的项目，投标人可按《佛山市政务服务数据管理局等10部门关于工程建设项目投标保函有关事项的通知》（佛政数〔2020〕10号）或本通知的规定办理投标保函（保单），招标人均应接受。

附件1：投标保函（电子）

附件2：投标保证保险保单（电子）

附件3：投标保函（纸质）

附件4：投标保证保险保单（纸质）

注：点击“阅读原文”查看附件

【申明】文章来源：佛山市公共资源交易中心。

江西信用担保服务招标采购 共有 53条相关信息

为进一步推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展，住建部制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起执行。

《工程保函示范文本》包含了投标保函示范文本、预付款保函示范文本、支付保函示范文本、履约保函示范文本，每个保函包括独立保函和非独立保函两个范本。

独立保函示范文本（下称“独立保函”）含9个条款，非独立保函示范文本（下称“非独立保函”）含7个条款，二者在条款上虽有差别，但规范的主题大致包括：担保性质、主体、承担担保责任的情形、担保方式、担保范围、担保期间、实现担保权利、担保责任解除和免责、担保权利转让、法律适用与管辖、生效。

三、担保人在独立保函和非独立保函中承担担保责任的情形是一致的

投标保函中，担保人承担担保责任的情形是：（1）投标人在开标后和投标有效期满之前撤销投标的；（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同；（3）投标人在与贵方签订合同后，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保；（4）投标人违反招标文件规定的其他情形。

预付款保函中，担保人承担担保责任的情形是：承包人未按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款。

支付保函中，担保人承担担保责任的情形是：发包方或总包方未履行基础合同约定的工程款支付义务。

履约保函中，担保人承担担保责任的情形是：承包人未按照基础合同的约定履行义务。

四、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的方式

独立保函开立人在独立保函中承担担保责任的方式为见索即付的最高额付款承诺，非独立保函的保证人在独立保函中承担担保责任的方式为连带最高额责任保证。

(一)   独立保函是见索即付的最高额付款承诺

最高人民法院将独立保函的法律性质定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路制定《独立保函规定》。[1]《独立保函规定》规定的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立抽象原则是独立保函的基本法律原则。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。[2]独立保函第6条规定即体现了独立性原则：“本保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效。”所谓单据性原则，又称抽象性原则或跟单性原则，指独立保函的单据要求，即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。[3]

根据《独立保函规定》第3条规定，独立保函必须包含“载明据以付款的单据和最高金额”这两个必备要件，必须包含以下任一要件：（一）保函载明见索即付、（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则、或者（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。例如，在中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案[4]中，法院认为，案涉两份保函为铁路支行开立，以中工国际为受益人，承诺在中工国际请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其在保函最高金额内付款。同时，保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。根据案涉保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，且保函均载明据以付款的单据和最高金额，因此，案涉两份保函均为独立保函。

但审判实践中如何把握《独立保函规定》第3条第3项识别独立保函的标准，即“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”存在一定争议。例如，在大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[5]中，法院认为：“工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。”我们理解，该判决的逻辑在于，既然工行星海支行支付保函款项的前提是德亨公司违约，那么工行星海支行在决定是否支付保函款项时，务必根据穿透原则，穿透保函审查德亨公司在基础交易关系中是否存在违约，这就导致工行星海支行的付款义务未独立于基础交易关系。但在中信国安集团有限公司、北京银行股份有限公司绿港国际中心支行合同纠纷案[6]中，法院认为：“在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。北京银行承诺在收到人保公司法定代表人或授权代表签字并加盖人保公司公章的书面索赔通知及本《担保函》正本原件后7个工作日内承担保证责任。上述条款表明北京银行的付款义务独立于《投资合同》这一基础交易，且北京银行仅承担相符交单的付款责任。”本案与大连高金案类似，约定“在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。”但审理法院将《担保函》认定为独立保函。

(二)   非独立保函是连带最高额责任保证

《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。” 根据《民法典》第686条第1款的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

《民法典》第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《民法典担保制度解释》第25条第1款进一步规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”一般保证的核心在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。在一般保证中，债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。保证人的义务是补充义务，限于第一债务人没有履行的部分。从保证责任履行顺位考虑，一般保证保证人承担保证责任在债务人履行债务之后，保证人享有第二履行顺位利益。

《民法典》第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证人和债务人一起对主债务负有共同连带责任，债务人的债务即连带责任保证人的债务。连带责任保证人与债务人承担主债务没有先后之分，不享有履行顺位利益。即连带责任保证人不享有先诉抗辩权。《民法典担保制度解释》第25条第2款进一步规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”

以下表明保证人不享有第二顺位利益的表述，即一旦债务人到期不履行债务，保证人即承担责任的，一般应认定为连带责任保证：在债务人“不能到期履行债务”“不能按期履行债务”“不能如期履行债务”“不能到期偿还借款”时，保证人承担保证责任。如在前述保证人承担保证责任前再加入“无条件”“立即”“直接”等词，更说明保证人不享有先诉抗辩权，也属于连带责任保证。如再加入“在接到债权人通知后一定期间内”的表述，如无保证人享有先诉抗辩权的意思，仍然应当解释为连带责任保证。

根据《民法典》第690条规定，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。根据担保从属性原则，普通担保的设立是以主债权的存在为前提的，而最高额担保是对担保从属性的缓和，设立最高额担保是主债权尚未发生、数额尚未确定，只是发生主债权的基础合同也已确定。二者主要区别在于：最高额担保的债权是尚未发生的未来债权，而普通担保的债权是业已确定的；最高额担保的债权数额尚未确定，而普通担保的债权是确定的；最高额担保的债权是未来一定期间内连续发生的债权，而普通担保的债权通常为一项独立债权。工程保函是典型的最高额担保，因为在开立工程保函时，工程担保的主债权尚未发生，投标人是否违反招标文件要求、承包人是否将预付款用于工程之外的用途、发包人是否不支付工程款、承包人是否违反工程承包合同项下义务，都存在不确定性，由此带来的经济责任通常需根据具体违约情形确定。

对于既包含有见索即付的内容，又包含有连带责任保证的内容的混合保函，如何认定其的性质，存在不同的观点。

有观点认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。[7]相对于保证，独立保函可更充分地保障受益人的利益。因此，法院一般应将混合保函认定为独立保函。例如，在广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行独立保函纠纷案[8]中，法院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于其是否使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人交行罗湖支行作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，不影响案涉《不可撤销预付款保函》中见索即付的意思表示，不影响保函的独立性、跟单性。

也有观点认为，应将混合保函认定为从属性保证。例如，在大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[9]中，法院认为，案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》不具有独立保函的法律特征。

《九民纪要》明确了这个问题，认为：“鉴于独立保函是相对于从属性保证来说的，在二者的关系问题上，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。因此，如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。”[10]《民法典担保制度解释》亦肯定了《九民纪要》的意见。[11]虽然《九民纪要》本身并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但其本身是对与担保有关的法律制度的阐释，是这些法律的应有之意。所以，广义上也可以将其视为原法律制度的一部分。[12]因而，《九民纪要》“从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则”，应视为《独立保函规定》的应有之意。对《九民纪要》发布后人民法院尚未审结的一审、二审独立保函案件，法院应适用《九民纪要》“从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则”，将性质约定不明或约定有矛盾的保函，认定为从属性保证，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。至于保函是一般保证还是连带责任保证，则进一步根据《民法典担保制度解释》第25条和《民法典》第686条分析认定。

五、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的范围

在投标保函中，独立保函的开立人的担保范围仅限定了担保金额最高不超过人民币【*】元。而非独立保函保证人的保证范围是：