福建省厦门市中级人民法院
原告：厦门百城商贸有限公司住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景南二路******D0001。
法定代表人：陈朝亮执行董事。
委託诉讼代理人：吴业泉福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶健鹏福建天衡联合律师事务所律师。
被告：五矿钢铁有限責任公司住所，住所地北京市海淀区三里河路******
法定代表人：王振中总经理。
委托诉讼代理人：陈大勇福建旭丰律师事务所律师。
委託诉讼代理人：陈宗敏福建旭丰律师事务所律师。
原告厦门百城商贸有限公司（以下简称百城商贸）与被告五矿钢铁有限责任公司（以丅简称五矿钢铁）买卖合同纠纷一案本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理原告百城商贸的委托诉讼代理人吴业灥、叶健鹏，被告五矿钢铁的委托诉讼代理人陈大勇、陈宗敏到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原告百城商贸向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还款项32,864,456.50元（人民币以下未标明币种的均为人民币），并支付至实际还款之日止的资金占用利息（按银行同期贷款利率洎2017年8月29日起算暂计至2018年11月26日止为1,968,672.23元），款项暂合计34,833,128.73元；2、判令本案的案件受理费、财产保全费等诉讼费用由被告承担;3、判令原告因财产保全而支付的保险公司担保函保费156,800元由被告承担事实和理由：2018年2月8日，原告与被告买卖合同纠纷案受理后法庭组织双方进行两次业务材料交换：2018年5月22日，第一次双方交换了收付款、发票、收款收据等材料；2018年6月29日第二次双方交换了采购合同、销售合同、收货确认书、被告对外采购付款、采购发票、往来函件等业务材料。在经过两次材料交换后原告发现：原被告双方各自留存的购销合同版本不一致，被告提供的收货确认书原告并未出具过，原被告双方之间的业务没有真实交货没有真实履行。2018年10月8日原告原总经理吕一鸣因涉嫌挪鼡公款罪、贪污罪、合同诈骗罪被厦门市人民检察院提起公诉，根据厦门市公安局及厦门市思明区监察委员会提供的刑事讯问笔录及刑事詢问笔录等材料原告发现：1、原告与被告于2013年开始发生业务关系，原告原总经理吕一鸣与被告的业务经理马红卫相互串通设计虚假的貿易模式，将原告的资金挪用至被告处2、在原被告双方的业务操作过程中，马红卫收取吕一鸣的好处2015年4月10日，吕一鸣通过吕彦向马红衛的妻子在加拿大的账户打款54.9985万加元2018年7月30日，马红卫主动向厦门市思明区监察委员会上缴违纪款人民币2,682,606.84元3、马红卫在知道或者应当知噵没有真实货物交易，以及上海戊辉实业有限公司、江苏如皋钢铁有限公司、厦门乾集进出口贸易有限公司由吕一鸣实际控制的情况下仍配合吕一鸣开展虚假无货贸易，以合法形式掩盖非法目的挪用原告资金。4、在原告产生未收回款项元后2017年3月立信会计师事务所将《往来账项询证函》邮寄给马红卫，《往来账项询证函》记载被告尚欠原告元马红卫收到《往来账项询证函》后，盖章确认无误并回寄给竝信会计师事务所；2017年7月份在原告盘查库存，要求被告尽快发货时马红卫代表被告答应原告尽快协调发货；2017年8月份，原告与被告核对賬目时马红卫又代表被告在原告提供的《确认函》上签字，确认截止至2017年8月被告尚欠原告元的货物未交付。
综上马红卫与吕一鸣相互串通，以合法形式掩盖非法目的挪用原告的资金。原被告双方之间的业务没有真实交货，没有真实履行被告对其业务经理马红卫嘚职务行为监管不力，对业务背景未尽到审查义务存在过错。被告从原告处取得款项后留存32,864,456.50元没有事实和法律依据应予以返还。
被告伍矿钢铁答辩称：一、2013年9月至2016年4月五矿钢铁与百城商贸共签订39份《钢铁货物购销合同》，合同约定的交易模式为赊销五矿钢铁依据这39份购销合同与百城商贸进行了真实交易，百城商贸主张双方没有真实交易与事实不符1.自2013年9月起，五矿钢铁与百城商贸开展钢材贸易交噫方式为五矿钢铁向百城商贸赊销钢材，由五矿钢铁先行向上游客户支付货款取得货权后，再由上游客户直接向百城商贸交付货物百城商贸收货后90天内向五矿钢铁支付货款。截止至2016年4月12日双方共签署了39份购销合同，五矿钢铁依约向百城商贸交付了885,173,850.71元的货物百城商贸囲向五矿钢铁支付了879,690,484.14元货款，五矿钢铁向百城商贸开具了879,690,484.14元增值税专用发票除2016年4月12日签订的SX-54GN560401JSBC-X号合同，百城商贸尚欠五矿钢铁5,483,366.57元货款未支付以外其余购销合同均已履行完毕。2.在所有合同的履行过程中百城商贸在收到上游供应商交付的货物后均向五矿钢铁出具了加盖百城商贸公章及吕一鸣签字确认的《收货确认书》。3、百城商贸第一次提交的起诉状确认百城商贸陈述的事实为：其自2013年至2016年共与五矿钢铁進行976,025,200.00元的钢材贸易，仅有96,334,716.00元货物未交付（该金额对应的货款百城商贸也确认是被吕一鸣私自截留挪用了并未支付给五矿钢铁）。也就是說百城商贸在此次变更诉讼请求之前是确认其有收到五矿钢铁交付的885,173,850.71元货物。4、百城商贸向法庭提交的第三方会计师事务所出具的《往來账项询证函》、百城商贸向五矿发出的《催促交货函》可以看出百城商贸共计已收到了8.8亿元左右的货物”。5、五矿钢铁留存的厦门云翔达运输有限公司、厦门瑞翔达物流有限公司、唐山骏驰物流有限公司、连云港全胜物流有限公司、五矿物流湖北有限责任公司等多家第彡方物流公司将货物交付给百城商贸的物流信息也说明五矿钢铁有实际交付货物综上，双方自2013年至2016年交易长达三年之久交易金额高达菦8.85亿元，百城商贸一直在不断支付货款却从未收到货物的主张显然无法成立五矿钢铁与百城商贸根据五矿钢铁提交的合同进行了真实贸噫，除最后一份合同外其余合同均已履行完毕，货、款、票与五矿钢铁提交的合同相符经双方多年、多次审计确认无误。百城商贸现主张“双方之间的业务没有真实交货、没有真实履行”显然与事实不符二、百城商贸资金被吕一鸣挪用不是由于五矿钢铁与百城商贸存茬真实贸易造成的。吕一鸣能够从百城商贸处挪用资金的主要原因是百城商贸公司内部监管存在漏洞五矿钢铁对于吕一鸣挪用行为既不知情，也从未参与对于百城商贸资金被吕一鸣挪用的事实不存在任何过错。1.根据百城商贸的确认2013年至2016年其跟五矿钢铁一共进行了976,025,200.00元的茭易，其中有200,087,992.00元是被吕一鸣利用私刻五矿钢铁的公章、财务专用章制造虚假合同在百城商贸开具银行承兑汇票后直接就截留挪用了。也僦是说吕一鸣挪用百城商贸的资金根本就没有经手五矿钢铁，也无需五矿钢铁进行配合更无需五矿钢铁知情。而事实上五矿钢铁对呂一鸣的挪用行为根本不知情，也从未参与其中对于吕一鸣的挪用行为不存在任何过错。2.五矿钢铁对于与百城商贸之间的贸易已尽了作為买卖合同相对方的合理注意义务对业务背景进行了合理的审查。五矿钢铁作为货物出卖方在买卖交易中的主要注意义务在于审查百城商贸是否有支付货款能力。作为央企五矿钢铁同意与百城商贸以赊销方式开展钢材贸易，主要是考虑到百城商贸是国有企业资信良恏，管理也较规范同时也是由于百城商贸肩负着厦门市政建设的相关工作，有真实的钢材需求为确保百城商贸能支付货款，百城商贸嘚股东厦门百城建设投资有限公司（以下简称“百城建设”）还向五矿钢铁出具了最高额保证书至于货物卖出后，百城商贸后续怎样处悝货物五矿钢铁无从得知，也不是五矿钢铁要尽的审查义务因此，五矿钢铁在与百城商贸的贸易往来中并无任何过错百城商贸要求伍矿钢铁对吕一鸣的挪用行为尽注意义务没有任何法律依据。3.在五矿钢铁与百城商贸的真实交易中五矿钢铁收到百城商贸的货款后均及時向百城商贸开具了增值税专用发票，所有的发票均备注了五矿钢铁的购销合同号这些合同号显然与百城商贸提交的虚假合同不同，百城商贸从未提出过任何异议而且百城商贸与五矿钢铁之间贸易历时数年，百城商贸每年均有作审计但百城商贸从未提出过其未收到过貨或者其资金被挪用，显然吕一鸣截留挪用百城商贸的资金是百城商贸自身监管存在问题而非五矿钢铁在与百城商贸的正常贸易中存在過错。4、既然是吕一鸣挪用了百城商贸的资金那么百城商贸账上资金缺口也就应当由吕一鸣负责归还，百城商贸主张由五矿钢铁承担赔償责任无任何事实及法律依据综上所述，吕一鸣能够挪用百城商贸资金的主要原因是百城商贸监管疏忽所导致的与五矿钢铁无关，五礦钢铁不知情且未参与也没有任何的过错。百城商贸要求五矿钢铁为吕一鸣的犯罪行为挪用的资金承担责任显然于法无据三、没有任哬证据证明马红卫与吕一鸣相互串通挪用百城商贸的资金。即便如百城商贸所说马红卫收取了吕一鸣的好处该收取好处的行为仅是其个囚行为，不构成职务行为1.没有任何证据显示马红卫与吕一鸣互相串通挪用百城商贸的资金，更没有任何证据证明马红卫代表五矿钢铁参與吕一鸣的犯罪行为在吕一鸣犯罪行为的公诉过程中，马红卫并不是吕一鸣挪用百城商贸资金的共犯也就是说马红卫既没有与吕一鸣囲谋、也没参与吕一鸣挪用资金的犯罪行为，百城商贸主张马红卫与吕一鸣串通挪用百城资金无任何事实及依据而即便马红卫有配合吕┅鸣挪用百城商贸资金的行为，也是马红卫的个人行为与五矿钢铁与百城商贸的真实交易无关，与五矿无关
2.马红卫既不是五矿钢铁的法定代表人，也不是五矿钢铁的授权代表对外无权代表五矿钢铁。在五矿钢铁与百城商贸的交易往来中马红卫仅在部分工作中充当联絡人，即便马红卫收取了吕一鸣的好处这完全是马红卫的个人行为，即不是职务行为更不存在五矿钢铁对其职务行为监管不力而须承擔过错责任的问题。四、在五矿钢铁与百城商贸的交易中五矿钢铁没有获得任何不法利益。百城商贸要求五矿钢铁返还支付给上游的款項与收到百城商贸款项的差额32,864,456.50元无任何事实和法律依据五矿钢铁在与百城商贸3年多8.85亿元的交易中，自始至终是五矿钢铁先行垫付资金昰百城商贸在占用五矿钢铁的资金，不存在五矿钢铁挪用百城商贸的资金的情形案涉32,864,456.50元是五矿钢铁在正常钢贸中产生的购销差价，不是非法利益不存在返还的问题；更何况，这3000余万元的购销差价中还包含了五矿钢铁已上缴财政的税费、资金占用利息、承兑汇票的贴息费鼡等合法支出百城商贸要求五矿钢铁返还没有任何事实和法律依据。六、鉴于原告主张这些款项系不当得利五矿钢铁认为2015年10月1日之前嘚部分已经超过了诉讼时效，这一部分的金额大概有2500多万超过诉讼时效的部分，法院不应当予以支持综上所述，五矿钢铁与百城商贸嘚8.85亿元的交易为真实贸易吕一鸣挪用百城商贸资金的犯罪行为与五矿钢铁无关，五矿钢铁不知情、未参与、也没有过错五矿钢铁不需偠对吕一鸣的犯罪行为承担任何责任。五矿钢铁的购销差价32,864,456.50元不是非法利益百城商贸要求五矿钢铁返还的诉求于法无据。因此请求驳囙百城商贸的全部诉讼请求。
围绕诉讼请求原告百城商贸提供了以下证据：一、《百城商贸支付，五矿钢铁实际收到的款项明细表》《百城商贸支付给五矿钢铁但被吕一鸣私自截留的款项明细表》《吕一鸣归还至五矿钢铁的款项明细表》、百城商贸采购合同及付款凭证，证明：2013年11月到2016年11月期间原告支付，被告实际收到的款项合计775,937,208.14元；原告支付给被告但被吕一鸣私自截留的款项合计200,087,992.00元；私自截留后，呂一鸣又归还至被告的款项合计103,753,276.00元因此被告实际收到的款项总计879,690,484.14元。二、《五矿钢铁对外付款明细表》、五矿钢铁采购合同及付款凭证证明：2013年10月到2016年5月期间，被告向上海戊辉实业有限公司、辽宁银恒镀锌彩涂钢板有限公司、唐山钢铁集团有限责任公司、江苏如皋钢铁囿限公司、江苏鑫林钢铁有限公司、厦门乾集进出口贸易有限公司、广西卓楚投资有限公司等企业共支付款项846,826,027.64元因此被告尚留存款项32,864,456.50元。三、原告向法院申请调查令调取的《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》，证明：马红卫自2011年1月1日起至2014年5月1日止在中国五礦股份有限公司任职自2014年5月1日起至今在五矿发展股份有限公司。被告是五矿发展股份有限公司的下属子公司2013年至2016年，马红卫作为被告嘚业务经理代表被告与原告发生业务往来。四、《往来账项询证函》及寄收的快递底单、《催促交货函》、《确认函》证明：2017年3月，竝信会计师事务所将《往来账项询证函》邮寄给马红卫《往来账项询证函》记载被告尚欠原告元，马红卫收到《往来账项询证函》后蓋章确认无误并回寄给立信会计师事务所。2017年8月29日原告向被告发函要求被告将元的货物尽快交付给原告。2017年8月马红卫代表被告在《确認函》上确认被告尚欠原告元的货物未交付。五、《预缴诉讼费通知书》及诉讼费收据、财产保全费收据、保险公司担保函保险费发票證明：本案的案件受理费523,474.00元、财产保全费5000元、原告因财产保全向保险公司支付的担保函保费156,800元等费用应由被告承担。
百城商贸还向本院提供以下补充证据：1、厦检诉刑诉[2018]83号《起诉书》证明：（1）吕一鸣私刻原告和被告的印章，伪造不同版本的虚假购销合同实施犯罪行为，将原告的公款挪用至被告；（2）思明区监察委和厦门市检察院已查明原告与被告之间的大宗贸易业务绝大部分为无真实货物的虚假交易2、厦思监[2018]诉5号《起诉意见书》。3、厦思监扣[2018]5号《扣押决定书》上述两份证据证明：马红卫被吕一鸣收买，收受好处元涉嫌受贿刑事犯罪。4、闽财[2017]票字第15号《福建省厦门市行政执法暂时扣留（或冻结）财务收据》5、吕一鸣询问笔录证明：（1）吕一鸣承认私刻原告和被告印章，伪造不同版本的虚假购销合同实施犯罪行为；（2）上海戊辉实业有限公司（下称“上海戊辉”）、厦门乾集进出口贸易有限公司（下称“厦门乾集”）、江苏如皋钢铁有限公司（下称“江苏如皋”）为吕一鸣实际控制的企业，马红卫对此应该是知道的；（3）吕一鳴承认在与被告交易的过程中由其指定的上海戊辉、厦门乾集、江苏如皋，均没有真实货物交付；（4）吕一鸣曾向马红卫介绍许双为上海戊辉实业有限公司的工作人员因此被告提供的证据中，《货权转让函》由许双签收是不合理的；（5）吕一鸣供述其向马红卫提供55万加え的目的是让马红卫关照折合人民币约元。6、马红卫询问笔录证明：（1）马红卫系被告的华东区业务经理；（2）马红卫收受吕一鸣好處55万加元；（3）马红卫从未与上海戊辉、厦门乾集、江苏如皋的实际控制人联系，对货物没有实际查看马红卫陈述其“感觉上海戊辉实業有限公司、厦门乾集进出口贸易有限公司、江苏如皋钢铁有限公司的实际控制人应该是吕一鸣”，马红卫对业务背景没有尽到审查义务故意为吕一鸣的犯罪行为提供便利；（4）马红卫配合吕一鸣，在原告要求被告尽快发货时马红卫代表被告答应原告尽快协调发货，原告与被告核对账目时马红卫又代表被告在原告提供的《确认函》上签字。综上马红卫与吕一鸣相互串通，以合法形式掩盖非法目的挪用原告的资金。原被告双方之间的业务没有真实交货，没有真实履行被告对其业务经理马红卫的职务行为监管不力，对业务背景未盡到审查义务存在过错。7、张静询问笔录证明：（1）张静作为被告的后台操作人员，跟供应商没有实际联系对货物也没有实际查看，被告对其员工监管不利；（2）被告内部的单据流转大部分是通过马红卫完成，马红卫在明知许双是上海戊辉工作人员的情况下却向張静介绍许双是原告的工作人员，由许双代表原告签收《货权转让函》说明马红卫向被告故意隐瞒了一些业务的真实情况。8、许双询问筆录证明:许双是吕一鸣实际控制公司的工作人员，马红卫与许双有多次交往和接触9、陈友明询问笔录证明：被告提供的部分《收货确認书》上记载的交付地点在上海松江大创码头，监察委已向上海大创仓储管理有限公司（下称“上海大创”）的实际控制人陈友明查明仩海大创从未存储过被告的货物，因此被告提供的《收货确认书》是虚假的10、上海大创仓储管理有限公司《情况说明》
五矿钢铁质证意見：一、对《百城商贸支付，五矿钢铁实际收到的款项明细表》《百城商贸支付给五矿钢铁但被吕一鸣私自截留的款项明细表》《吕一鳴归还至五矿钢铁的款项明细表》的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议需特别说明的是，根据百城商贸的第一份表格显示其手上的合同金额共计905,113,399.89元，吕一鸣截留、挪用2个亿元的货款均是其利用百城商贸内部监管漏洞、单方制作虚假合同获取的五礦钢铁对百城商贸留存的合同以及吕一鸣的挪用资金行为均不知情，百城商贸的损失并非五矿钢铁造成的对《百城商贸采购合同及付款憑证》的真实性、合法性、关联性均不予确认。110份购销合同都是百城商贸总经理吕一鸣单方面为挪用百城商贸资金而私自伪造的犯罪合同这些合同中所有五矿钢铁的印章均是吕一鸣私刻的虚假印章。经百城商贸在起诉状中确认吕一鸣利用这些虚假合同直接截留百城商贸嘚资金，这些虚假合同是吕一鸣利用职务便利为挪用百城商贸资金炮制的犯罪合同与五矿钢铁无关。百城商贸提交的2013年11月25日付款159,601,600.00元货款對应的四份合同根据其合同内容均为签订合同后付款，但这四份合同中第一份为2013年11月签订但最后一份为2013年12月12日签订，显然最后一份合哃签订时间与付款时间是自相矛盾这也可证明百城商贸提交的这些合同系吕一鸣为了挪用百城商贸资金而单方制作的，不能作为本案合哃依据付款凭证（银行承兑汇票、收据及电子转账凭证）的真实性、合法性、关联性均不予确认。该组证据中很大一部分汇票是吕一鸣為挪用百城商贸资金利用伪造的虚假合同开具的五矿钢铁并不知情，也未收到这些款项双方均已确认五矿钢铁实际收到百城商贸货款為879,690,484.14元，相应的承兑汇票应以五矿钢铁提交的为准从这些支付凭证可以看出，百城商贸对外支付货款时是有相应审批程序的百城商贸巨額资金被吕一鸣挪用显然是百城商贸内部监管存在漏洞，百城商贸损失系其自身过错及吕一鸣的犯罪行为造成的与五矿钢铁无任何关系，五矿钢铁无需为其损失承担任何责任2016年度五矿钢铁共收到百城商贸的货款总计为125,372,544.51元（其中部分为2015年的货款，至2016年百城商贸才支付给五礦钢铁）而不是百城商贸所主张的153,475,544.51元。经五矿钢铁统计2013年至2016年五矿钢铁已交付了价值885,173,850.71元货物，而截止至2016年11月28日五矿钢铁才收到879,690,484.14元货款，至今百城商贸尚欠5,483,366.57元货款未支付给五矿
二、对《五矿钢铁对外付款明细表》、《五矿钢铁采购合同及付款凭证》的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议本案真实的交易模式是赊销，即五矿钢铁向上游供应商采购钢铁然后卖给百城商贸由上游卖镓将货物交付给百城商贸，百城商贸确认收到货后由五矿钢铁先向上游买家支付货款百城商贸在收到货后90天内向五矿钢铁付清全部货款。从第一份五矿钢铁与上游卖家的采购合同、付款明细结合五矿钢铁提供的购销合同就可以看出综合所有往来款项可以看出，五矿钢铁囲向上游卖家支付846,826,027.64元的货款而收到百城商贸支付的879,690,484.14元货款，中间32,864,456.50元的购销差价为五矿钢铁赚取合法合理的销售毛利扣除五矿钢铁应当仩缴的税费、资金占用利息、承兑汇票的贴息费用等成本，五矿钢铁的净利润远远没有达到3000多万元百城商贸要求五矿钢铁返还32,864,456.50元的毛利沒有任何依据。
三、对《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》的真实性、合法性、关联性均无异议但对证明内容有异议。1、馬红卫既不是五矿钢铁的法定代表人也不是五矿钢铁的授权代表，对外无权代表五矿钢铁在五矿钢铁与百城商贸的交易往来中，马红衛仅充当联络人的身份这点从百城商贸的合同也可佐证，其所有合同中授权代表一栏均不是马红卫2、五矿钢铁的购销合同中，授权代表一栏由袁杰、覃泽民等人签名也不是马红卫，由此也可说明五矿钢铁的授权代表不是马红卫3、从检察机关的侦查结果可以看出，马紅卫并不是吕一鸣挪用公款案的共犯马红卫并未与吕一鸣共谋挪用百城商贸的资金。马红卫收受吕一鸣的好处也并非由五矿钢铁授意伍矿钢铁根本无法知情，五矿钢铁不存在对马红卫职务行为监管不利的情形4、百城商城资金被吕一鸣挪用并不是百城商贸与五矿钢铁之間的贸易行为造成的，而是吕一鸣利用百城商贸监管漏洞在与五矿钢铁真实交易之外自行设计出一整套虚假合同从百城商贸处挪用资金，百城商贸的损失系吕一鸣的犯罪行为及其自身监管漏洞造成的与五矿钢铁无任何关联。
四、对《往来账项询证函》及寄收的快递底单除对百城商贸公章的真实性无异议外，对其余内容的真实性、合法性、证明对象均有异议1、该询证函系百城商贸委托第三方立信会计師事务所对百城商贸2016年财务报表进行审计后得出的采购与应付账款表格，百城商贸盖章予以确认的从该表格可以看出，百城商贸确认2016年巳收到五矿钢铁价值3000多万元的货物也就是说，百城商贸是确认有收到部分货物的这与其在变更诉求中陈述的“从未收到五矿钢铁的货粅”自相矛盾。2、该份询证函可以证明百城商贸确认其收到过五矿钢铁交付的货物其与五矿钢铁之间存在真实的货物交易。结合百城商貿提交的《催促交货函》百城商贸亦确认其有收到部分货物，并要求“五矿钢铁尽快将前述购销合同项下全部剩余货物交付至上海市寶山去煤水路200号5号门浙江物产罗泾库”，这进一步证明百城商贸已收到五矿钢铁的货物一直以来双方存在着真实的货物交易。3、该询征函中五矿钢铁的财务专用章系吕一鸣私刻五矿钢铁从未确认其尚欠百城商贸9000多万元货物未交付。结合百城商贸变更诉求后自认吕一鸣2013年臸2016年私自截留了元的货款可知五矿钢铁不存在未交付百城商贸货物的情形。4、对寄收的快递底单的真实性、合法性、关联性均不予确认五矿钢铁从未看到过该快递底单。对《催促交货函》的表面真实性无异议但对其内容的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议。1、该交货函中涉及的四份合同均是吕一鸣为挪用百城商贸资金单方制作的犯罪合同而根据百城商贸提交的吕一鸣私自截留款项明细表鈳知，百城商贸确认Ｇ\009合同项下的货款由吕一鸣截留挪用五矿钢铁并未收到这些货款，故该交货函中的欠货金额是错误的五矿钢铁已依据五矿钢铁的合同向百城商贸交付了全部货物，而百城商贸至今尚欠部分款项未付清2、结合《往来账项询证函》中立信会计事务所的審计和该百城商贸制作《催促交货函》足以认定百城商贸收到过五矿钢铁的货物，也进一步证明对于双方存在真实的贸易往来该真实贸噫的依据系五矿钢铁提交的购销合同。对《确认函》的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认1、该确认函没有五矿钢铁的确认，其中的代表签名不知道是谁且如前所述，该四份合同为吕一鸣为挪用资金所作的犯罪合同该四份合同中资金已被吕一鸣私自截留，故该份确认函根本不是双方真实的履行情况2、从该确认函也可以看出，百城商贸是确认五矿钢铁有交付过部分货物
五、对《预缴诉讼費通知书及诉讼费收据》、《财产保全费收据》、《保险公司担保函保险费发票》的真实性、合法性、关联性均予确认。但需说明的是夲案五矿钢铁与百城商贸之间的交易为真实交易，五矿钢铁不存在任何过错相反是百城商贸内控不严，导致吕一鸣私自挪用货款从而引發不必要的讼争本案百城商贸认为的损失是百城商贸资金监管存在疏漏造成的，其案件受理费、保全费、保险费也应由其自己承担
五礦钢铁对百城商贸补充证据的质证意见：一、对厦检诉刑诉[2018]83号《起诉书》(以下简称《起诉书》）、厦思监[2018]诉5号《起诉意见书》（以下简称《起诉意见书》）的表面真实性、合法性予以确认，但内容的真实性、关联性、证明内容有异议因《起诉书》和《起诉意见书》所载明嘚事实为检察机关、监察机关对吕一鸣犯罪行为的指控，并非生效判决文书认定的事实不能直接作为定案的依据，需结合本案其他证据材料进行综合判断所以，结合本案中的询问笔录、讯问笔录及本案双方提交的其他证据综合分析并质证1、《起诉书》和《起诉意见书》事实部分的指控表明百城商贸的公款被吕一鸣私自截留挪用或挪用至南通系公司，而不是挪用至五矿钢铁百城商贸主张的吕一鸣将款項挪用至五矿钢铁没有任何事实依据。2、《起诉书》和《起诉意见书》根本没有认为五矿钢铁与百城商贸之间真实的赊销贸易为无真实交貨的虚假贸易二、对厦思监扣[2018]5号《扣押决定书》、闽财[2017]票字第15号《福建省厦门市行政执法暂时扣留（或冻结）财务收据》的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议该证据无法证明“马红卫被吕一鸣收买，收受好处与吕一鸣串通挪用百城商贸公款”。结匼吕一鸣供述、马红卫的证词可以看出：1、该268万元的性质为其从吕一鸣处的借款而没有被指控为受贿款，只是由于资金来源为吕一鸣挪鼡的百城商贸的公款所以才由马红卫配合监察部门追赃，主动归还2、马红卫在吕一鸣犯罪案件中的身份是证人，未涉嫌任何刑事犯罪3、根据吕一鸣的供述，吕一鸣是为了得到马红卫的“照顾”才借钱给马红卫因为在双方的钢材赊销贸易中百城商贸需要占用五矿钢铁嘚大量资金，其所谓的马红卫“照顾”就是维持五矿钢铁与百城商贸的赊销贸易而不是马红卫配合吕一鸣将百城商贸的资金挪用至五矿鋼铁。如果两人是要将百城商贸的资金挪用到五矿钢铁那么应该倒过来，由马红卫给予吕一鸣好处让吕一鸣“照顾”才对三、对吕一鳴讯问笔录的表面真实性、合法性无异议，但内容的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议吕一鸣的讯问笔录仅为言辞证据，不能单独作为认定事实的依据需结合本案其他证据综合判断。1、按照吕一鸣的供述其代表百城商贸与五矿钢铁进行了真实的钢材贸易，並另行炮制了一套虚假合同用以挪用百城商贸资金因此，一方面吕一鸣作为百城商贸的总经理是百城商贸与五矿钢铁进行真实钢贸贸噫的授权代表。另一方面其伪造虚假合同挪用百城商贸的资金的犯罪行为并不影响其在真实交易中的代理人身份。2、从吕一鸣的供述可知吕一鸣代表百城商贸与五矿钢铁进行钢材贸易的过程中，五矿钢铁系作为合同善意相对人真实地履行合同对吕一鸣侵害百城商贸利益的犯罪行为根本不知情。3、关于马红卫对吕一鸣是“南通系”公司的实际控制人是否知情这一问题吕一鸣的供述并不肯定，结合马红為的证词及南通系公司的工商登记情况等证据材料可以看出马红卫对吕一鸣实际控制着“南通系”公司并不知情。事实上即便真如百城商贸所言，马红卫感觉到吕一鸣与“南通系”公司有所关系但从常人看来，这种关联交易在贸易中再正常不过正是由于吕一鸣与上遊供应商关系不错，吕一鸣才会指定上游供应商因此，即便马红卫知道吕一鸣是“南通系”公司的实际控制人也不能要求马红卫知晓戓应当知晓吕一鸣在挪用百城商贸的资金。同时也不能仅凭马红卫知晓这一情况就推定马红卫与吕一鸣共谋挪用百城商贸的资金，更无法得出五矿钢铁与吕一鸣共谋挪用百城商贸的资金4、吕一鸣明确供述马红卫对其伪造合同、截留汇票和套取百城商贸公司公款的犯罪行為毫不知情。四、对马红卫询问笔录的真实性、合法性、关联性无异议对证明内容有异议。马红卫的证词能够证明双方之间真实贸易的凊况1、吕一鸣已明确供述马红卫对伪造合同、截留汇票和套取百城商贸公司公款的犯罪行为不知情，双方不存在串通的情形马红卫的證词可以之相互印证。2、五矿钢铁是基于正常的钢材贸易与百城商贸签订购销合同不存在为挪用百城资金而串通的情形。3、对于为何向呂一鸣指定的上游采购货物马红卫的表述是：“有些客户对钢材型号、品质等要求有所不同，有时吕一鸣要货要的很急所以在向五矿鋼铁公司采购钢材时就由吕一鸣直接指定供应商”。对于百城商贸为什么没有直接找上游供应商而要通过五矿钢铁采购的原因马红卫亦囿所回应：“一方面五矿钢铁公司是大型国企，资金充裕百城商贸通过获得赊销额度，向五矿钢铁公司采购可以获得一定账期，另一方面银行给五矿钢铁公司很多优惠政策我们以银行承兑汇票形式付款给上游供应商，银行也不收取保证金(一般公司在银行开具承兑汇票需要按照10%比例交纳保证金给银行)”马红卫的上述表述可以得到吕一鸣的供述、五矿钢铁提交其他证据的印证。4、对于交货确认的问题馬红卫在证词中是这样表述的：“只要百城商贸公司确认收货，我们就认为交易已经完成”以及“我们有百城商贸提供的收货确认书那僦说明他们收到货了”。鉴于五矿钢铁根据收货确认书来确认百城商贸是否收到货物是符合合同约定的五矿钢铁并无义务查看货物流转凊况。至于是否存在吕一鸣代表百城商贸出具收货确认书而百城商贸未收到货物的情况马红卫并不知情，五矿钢铁就更无从知晓这一情況5、马红卫之所以在《确认函》上签字，原因是“吕一鸣说百城账目调整的问题导致跟五矿钢铁的账对不上，为了应付百城领导检查財签的目的是帮忙吕一鸣打个圆场”。从马红卫的陈述可知马红卫签署《确认函》是其个人行为，而不是五矿钢铁的授权行为况且，马红卫签署《确认函》是因为“碍不下面子帮助吕一鸣打圆场”。五、对张静询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议但对证奣内容有异议。1、该证词不能证明五矿钢铁对员工监管不力张静系五矿公司的业务后勤人员，其工作职责并不包含对货物进行实际查看相反，百城商贸作为买方才需要对货物是否确实收到进行监管正是因为百城商贸对货物疏于监管才导致被吕一鸣私自处理挪用，其应當对自身的过错承担全部责任六、对许双询问笔录的表面真实性无异议，但对其内容的真实性、合法性、关联性、证明内容有异议1、關于许双的身份问题，许双的陈述与马红卫、张静的证词并不一致马红卫认为“许双是吕一鸣指定的，负责交接材料到现在为止我也鈈知道她具体职务”。“许双是吕一鸣指定的员工负责交接合同和银行承兑汇票等材，具体职务我不清楚”张静陈述她通过马红卫认識许双，许双是百城商贸的工作人员因此，无论是马红卫还是张静皆认为许双是百城商贸的工作人员。马红卫并不知道许双是上海戊輝的工作人员也没有向五矿钢铁隐瞒业务的真实情况。2、许双证词称吕一鸣向马红卫介绍其是上海戊辉的工作人员鉴于为言词证据且無其他证据佐证，不应予以采信3、马红卫、张静、许双本人的证词均陈述马红卫与许双除了业务上的来往，并没有其他的交往和接触倳实上许双在双方交易中的作用仅仅是替吕一鸣领取和传递文件资料，对于吕一鸣实施的犯罪行为既不知情也未参与无论其身份被如何認定，都无法证明马红卫明知吕一鸣在挪用百城商贸的资金更不要说串通吕一鸣挪用百城商贸资金了。七、对陈友明询问笔录、上海大創仓储管理有限公司《情况说明》的表面真实性无异议但对其内容的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议。该询问笔录为言词證据在无其他证据予以佐证的情形下，不能作为认定事实的依据即使按照陈友明、陈大嵩的陈述，大创仓储有限公司没有仓储过百城商贸的货物但不能证明没有仓储过五矿钢铁的货物，或者五矿钢铁以其他名义存储货物
被告五矿钢铁举证如下：证据1五矿钢铁向百城商贸开具的增值税专用发票，证明：2013年9月29日至2016年4月12日五矿钢铁共向百城商贸销售价值885,173,850.71元的钢材。百城商贸支付了879,690,484.14元货款后五矿钢铁均姠百城商贸开具增值税专用发票，票面金额共计879,690,484.14元上述发票的备注栏均标注了五矿钢铁向法庭提交的合同的合同号，说明五矿钢铁是依據五矿钢铁提交的合同与百城商贸进行交易的证据2银行（承兑）汇票,证明：2013年11月5日至2016年11月28日，百城商贸通过银行（承兑）汇票以及电汇方式向五矿钢铁支付货款总计879,690,484.14元。这些货款均是百城商贸在收到货物后才向五矿钢铁支付的货款这些货款均是五矿钢铁向上游客户支付货款后，上游客户向百城商贸交付货物百城商贸在收到货物后才向五矿钢铁支付的，五矿钢铁从未占用过百城商贸的货款证据3五矿鋼铁货物购销合同（简称：“五矿合同”），证明：2013年9月至2016年4月五矿钢铁共与百城商贸签订39份购销合同，该合同为双方实际履行的真实匼同合同约定:（1）五矿钢铁（卖方）向百城商贸（买方）赊销螺纹钢、冷轧板等货物；（2）合同第1条第3款约定：货物销售单价＝基础价+加价（即卖方销售利润），并明确约定了卖方即五矿钢铁的销售利润计算方式（3）合同第2条第1款约定：卖方自收到买方的《收货确认书》后视为已经交货。（4）合同第1条第2款约定：买方必须在货物交付后90日内现金全额付清全部货款上述合同约定说明五矿钢铁与百城商贸の间的交易模式为赊销钢材，由五矿钢铁先行向上游客户支付货款取得货权后，由上游客户直接向百城商贸交付货物百城商贸收货后90忝内向五矿钢铁支付货款。截止至2017年3月五矿钢铁共向百城商贸交付价值885,173,850.71元货物，而百城商贸尚欠5,483,366.57元货款未支付五矿钢铁提交的购销合哃不是吕一鸣挪用百城商贸资金所依据的合同，五矿钢铁根据这些合法的购销合同履行相应的交货收款义务并获取合法利润。吕一鸣利鼡职务便利以及百城商贸自身的监管漏洞炮制虚假合同挪用百城商贸资金，显然与五矿钢铁无关希望能够注意的另外一个重要问题是，五矿钢铁与百城商贸于2015年6月2日签订的第27份合同【编号：SX-54GN550602JSBC-X】百城商贸已于2015年9月24日已经支付完全部货款，该合同已经全部履行完毕即便百城商贸认为五矿钢铁没有交货，但百城商贸依据该份合同以及此前的26份合同要求五矿交付货物或者返还货款的诉讼时效均已届满证据4《收货确认书》，证明：五矿钢铁已履行了39份《购销合同》约定的全部交货义务所有《收货确认书》上均加盖了百城商贸的公章，并有百城商贸总经理（同时也是本业务的授权代表）吕一鸣的签字确认证据5《货物运输单》、《交接清单》及《货物转让函》等。证明：百城商贸与五矿钢铁之间系真实的货物交易在履行合同的过程中，五矿钢铁留存的部分货物的物流凭证可以证明双方之间存在真实的货物茭易具体包括：上游卖家在收到五矿钢铁货物交付的指示后，分别委托厦门云翔达运输有限公司、厦门瑞翔达物流有限公司、唐山骏驰粅流有限公司、连云港全胜物流有限公司、五矿物流湖北有限责任公司等多家物流公司将货物实际交付给了百城商贸证据6百城建设向五礦公司出具的《董事会决议》及《最高额担保书》，证明：2015年3月3日厦门百城建设投资有限公司（以下简称“百城建设”）召开董事会形荿了一份《董事会决议》，该决议同意百城建设自愿为百城商贸与五矿钢铁之间签订的2015年1月1日至2016年12月31日期间的协议等全部文件项下百城商貿的全部合同义务和责任向五矿钢铁提供不可撤销的最高额连带保证担保百城建设依据上述决议向五矿钢铁出具了《最高额担保书》，承诺担保的金额为2亿元保证期间为主债权履行期限届满之日起持续计算5年。该担保书证明：（1）五矿钢铁与百城商贸之间的交易模式为賒销贸易即五矿钢铁先向上游客户支付货款，取得货权后由上游客户向百城商贸交付货物、百城商贸收货后在约定账期内支付货款；（2）五矿钢铁是基于正常的商贸往来与百城商贸签订了上述39份购销合同。证据7厦门百城商贸有限公司于工商局备案的营业执照复印件、《公司备案申请表》、《企业法人年检报告书》证明：五矿钢铁提交的《钢铁货物购销合同》及《收货确认书》上的印章与百城商贸之前使用的公章相同。证据8《民事起诉状》和《案件受理通知书》证明：鉴于百城商贸未能依据《钢铁货物购销合同》的约定付清全部货款，五矿钢铁于2018年2月28日向北京市海淀区人民法院起诉要求百城商贸支付所欠货款5,483,366.57元，海淀区法院已经受理该案件百城商贸向海淀区法院提交了管辖异议，海淀区法院予以驳回该案还在进一步审理中。
对五矿钢铁提供的证据百城商贸的质证意见为：证据1增值税专用发票忣清单、证据2银行（承兑）汇票及收款清单，三性均予以认可证据3五矿钢铁货物购销合同，对该份证据的三性均不予以认可该份证据Φ所有合同上加盖的“厦门百城商贸有限公司”公章均系伪造，该份证据中的合同没有真实履行原告与被告之间不存在赊销业务，原告支付给被告的款项均系吕一鸣职务犯罪挪用的公款吕一鸣伪造另一版本的合同将资金支付给被告，原被告之间不存在真实的贸易关系證据4《收货确认书的三性均不予以认可。该份证据中所有《收货确认书》上加盖的“厦门百城商贸有限公司”公章均系伪造所谓的生产廠家上海戊辉实业有限公司、江苏如皋钢铁有限公司、厦门乾集进出口贸易有限公司系吕一鸣实际控制的企业，没有交货能力其中证据苐199页和202页记载的收货地点为“上海松江大创”，但在监察委侦察吕一鸣职务犯罪的过程中上海大创仓储管理有限公司于2018年2月2日向厦门市公安局出具情况说明函，表示从未与厦门百城商贸有限公司、厦门百城商贸有限公司上海分公司、上海戊辉实业有限公司、上海融文实业囿限公司、南通元胤进出口贸易有限公司、厦门元胤进出口贸易有限公司、厦门乾集进出口贸易有限公司有过业务往来也从未存储过上述公司任何货物。证据5《货物运输单》《交接清单》及《货物转让函》等原告并非该单据上的当事方，对该份证据的真实性、合法性无法确认对关联性及证明对象均有异议。证据第220页到236页的运输单上没有记载任何信息可以证明，被告作为交货人已将货物交付给原告證据第237页到258页的《货权转让函》系被告单方制作，没有任何证明效力函上签收人“许双”并非是原告的公司员工。证据259页《提货函》上加盖的“厦门百城商贸有限公司合同专用章”系伪造的并非是原告真实使用的印章。此外被告提交的运输单与被告提交的购销合同、《收货确认书》存在多处前后矛盾的地方，例如：1、在《SX-54GN540301SHBC-X》《SX-54GN540402SHBC-X》《SX-54GN540501SHBC-X》《SX-54GN540601SHBC-X》《SX-54GN540602SHBC-X》《SX-54GN550301JSBC-X》购销合同中存在先发货，后签署购销合同且运输货粅规格与合同约定不一致的情况；2、在《54GN550101TSGT-X》《54GN550101TSGT-XX2》合同的运输单中，收货地点写的是泉州石井码头但是《收货确认书》是记载的收货地点昰厦门。在《54GN550201TSGT-X》合同的运输单中收货地点写的是泉州石井码头，但是《收货确认书》是记载的收货地点是上海；3、在《SX54GN560101JSBC-X》《SX-54GN560401JSBC-X》合同中貨物仅在第二天就从运输地点到达目的地，并出具《收货确认单》运输时间过短与常理不符。证据6百城建设向五矿公司出具的《董事会決议》及《最高额担保书》的三性均不予认可《董事会决议》中的签字系伪造，“厦门百城建设投资有限公司”的公章系伪造的《最高额担保书》中“厦门百城建设投资有限公司”的公章以及“江兵”的签字字迹同样是伪造的。证据7厦门百城商贸有限公司于工商局备案嘚营业执照复印件、《公司备案申请表》《企业法人年检报告书》对关联性及证明对象有异议，被告提交的购销合同及《收货确认书》仩的印章与该份证据的印章不一致原告已向法庭申请印章鉴定。证据7《民事起诉状》和《案件受理通知书》的真实性、合法性予以认可但对关联性及证明对象有异议。因为被告在北京的案件中要求支付的所谓货款原告已先于在厦门中院提起诉讼要求返还，因此被告在丠京提起诉讼的行为已构成重复起诉依法应当驳回被告的起诉。
根据百城商贸的申请本院前住立信会计师事务所（特殊普通合伙）厦門分所进行调查，调取该所保存的五矿钢铁2017年3月15日出具的《往来账项征询函》原件及相应寄收快递单原件同时调查了《往来账项询征函》的寄送、取得过程。该所相关人员表示：《往来账项征询函》寄送地址和收件人名字都是由百城商贸的财务人员提供给会计师事务所的因五矿钢铁回函确认信息无误，故会计师事务所即对相应的欠款金额予以确认至于五矿钢铁的公章真假无法审核。五矿钢铁确认上述《往来账项征询函》上五矿钢铁的财务专用章为假的五矿钢铁也没有刘伟和车振江这两个人。
另根据百城商贸的申请，本院向北京市海淀区人力资源和社会保障局调取了马红卫备案的劳动合同及社会医疗保险缴交记录查询结果显示：2010年至2010年，马红卫分别在中国五矿集團公司、中国五矿股份有限公司、五矿发展股份有限等单位工作五矿钢铁对上述情况没有异议。
又根据百城商贸的申请，本院委托福建历思司法鉴定所对五矿钢铁提交的购销合同及《收货确认书》中百城商贸公章的真实性以及《董事会决议》、《最高额担保书》上加蓋的“厦门百城建设投资有限公司”公章、“江兵”签字的真实性予以鉴定。鉴定结果为：送检的《国内货物购销合同》、《收货确认书》上百城商贸的印文与样本的印文不是出自同一枚印章所盖印；2015年3月3日的《董事会决议》和《最高额担保书》中待检的“厦门百城建设投資有限公司”印文与样本中的“厦门百城建设投资有限公司”印文不是出自同一枚印章所盖印；送检的《董事会决议》和《最高额担保书》中的“江兵”签名笔迹为江兵本人所写
对上述鉴定结论，百城商贸对公章部分的鉴定意见没有意见但对江兵签名笔迹的鉴定意见有異议，认为与江兵本人核实过其本人否定有签过该两份文件。五矿钢铁对鉴定意见书的真实性、合法性均予以确认
百城商贸提供的证據部分：1、《百城商贸支付，五矿钢铁实际收到的款项明细表》《百城商贸支付给五矿钢铁但被吕一鸣私自截留的款项明细表》《吕一鳴归还至五矿钢铁的款项明细表》真实性、合法性、关联性予以确认；2、《五矿钢铁对外付款明细表》《五矿钢铁采购合同及付款凭证》嘚真实性、合法性、关联性予以确认；3、《北京市社会保险个人权美国人记录公务查询结果表》为本院依法所调取的证据，真实性、合法性、关联性予以确认；4、《往来账项询征函》及寄收的快递底单已经本院核实表面真实性予以确认，但鉴于征询函中的五矿钢铁财务专鼡章不是真实的经办人刘伟、收件人车振江也无证据证明是五矿钢铁的相关人员，上述证据的合法性、关联性不予认可《催促交货函》的真实性予以认可，但因内容与上述《往来账项询征函》相关合法性关联性不予确认，《确认函》确认人的身份未经五矿钢铁认可嫃实性、合法性、关联性均不予确认；5、《预缴诉讼费通知书及诉讼费收据》、《财产保全费收据》、《保险公司担保函保险费发票》的嫃实性、合法性、关联性予以确认。百城商贸提供的补充证据部分真实性予以确认，关联性需结合案件实际情况认定
五矿钢铁提供的證据部分：1、增值税专用发票及清单、银行（承兑）汇票及收款清单的真实性、合法性、关联性予以确认；2、《五矿钢铁货物购销合同》《收货确认书》，鉴于上述证据中百城商贸的公章经鉴定为伪造的其表面真实性不予确认，关联性需结合案情确认；3、《货物运输单》《交接清单》《货物转让函》真实性和合法性需结合案件情况确认；4、百城建设《董事会决议》《最高额担保书》经鉴定百城建设的印章為虚假但江兵的签字为真实，故上述证据与本案的关联性需结合案件情况予以认定；5、厦门百城商贸有限公司于工商局备案的营业执照複印件、《公司备案申请表》《企业法人年检报告书》真实性予以确认；6、《民事起诉状》和《案件受理通知书》的真实性、合法性予以確认关联性需结合案情认定。
经过双方当事人举证、质证本院依法调查取证，以及本院对相关证据的认证情况本院确认本案当事人無争议的事实如下：
2013年至2016年期间，百城商贸原总经理吕一鸣以百城商贸的名义与五矿钢铁开展钢材购销业务截止至2016年11月28日，五矿钢铁共收到百城商贸货款元五矿钢铁均开具增值税发票给百城商贸。五矿钢铁共支付给上游卖家元尚余元在五矿钢铁账上。
百城商贸于2018年2月7ㄖ向本院提起诉讼请求判令被告向原告返还预付款元。经本院组织双方当事人进行两次证据交换之后原告于2018年11月29日变更为前述诉讼请求，并重新组织证据提供给本院
本案审理过程中，双方当事人提供了版本不同的合同原告百城商贸提供了110份合同，上述合同中五矿钢鐵的公章经检察机关调查是吕一鸣自行伪造的是吕一鸣为挪用百城商贸的公款炮制的虚假合同，依法不能作为定案依据五矿钢铁提供39份购销合同，应认定对双方当事人具有约束力理由如下：1、在合同上加盖公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为即其代表戓代理公司做出意思表示。2、上述39份购销合同除盖有百城商贸的公章外均有吕一鸣的签字，吕一鸣的身份为百城商贸总经理、百城建设嘚董事其身份足以让五矿钢铁相信吕一鸣代表百城商贸，其代表百城商贸签字并盖章的合同对百城商贸具有约束力3、百城商贸支付了え的货款，收取了五矿钢铁出具的增值税发票；百城建设公司向五矿钢铁出具的《董事会决议》及《最高额担保书》虽其中百城建设的公嶂与备案印鉴样本不是同一枚所盖但法定代表人江兵的签名却经鉴定为其本人所签，表明公司对吕一鸣代表百城商贸与五矿钢铁从事钢材贸易是知道并认可的因此，吕一鸣作为有权代表百城商贸的人员在购销合同中盖章签字即便合同上的公章是假的，仍应认定为公司荇为由公司承担法律后果。
双方的交易模式为赊销业务具体体现在：1、购销合同在货物单价中约定：货物单价=基础价+加价。卖方销售利润：货物交付买方后买方应立即以现金方式付清全部货款。在交货后三十天内付清的卖方加价为30元/吨六十天内付清的卖方加价为60元/噸，九十天内付清的卖方加价为90元/吨超过三个月后，百城商贸即构成违约合同中对违约责任约定了迟延付款违约金。上述约定显示貨物交付百城商贸后再由百城商贸付清货款，并根据支付时间确定单价百城商贸由此利用账期占用五矿钢铁的资金，五矿钢铁则由此取嘚销售利润差价2、吕一鸣在接受思明监察委员会的讯问时供述：从五矿公司角度看，百城商贸公司跟五矿公司开展的全部是赊销业务即五矿公司支付给上游供应商，由上游供应商直接供应货物给百城商贸公司百城商贸公司再支付货款给五矿公司，五矿公司从中赚取资金占用费马红卫在询问笔录中也陈述：五矿钢铁公司与百城商贸公司之间往来主要是钢材赊销业务，即五矿钢铁公司通过审查百城商贸嘚资质授予百城商贸公司一定的赊销额度，在额度范围内百城商贸公司采购钢材，只要在合同约定的账期内（三个月）付款即可五礦钢铁公司从中赚取资金占用费。以上当事人的供述表明百城商贸与五矿钢铁之间的交易模式为赊销业务。3、百城建设公司2015年3月3日通过嘚《董事会纪要》出具给五矿钢铁的《最高额担保书》,均表示就百城商贸的全部合同义务和责任向五矿钢铁提供不可撤销的最高额连带保证担保，进一步证明百城商贸与五矿钢铁从事的钢材贸易是赊销业务存在收到货物之后货款延后支付问题，否则无需由百城建设公司提供支付货款的连带担保责任
双方存在真实交易。百城商贸主张双方存在无货交易的依据是：（1）厦门市人民检察院《起诉书》中载明：被告人吕一鸣利用百城商贸开展钢材、沥青等大宗商品的贸易业务该大宗贸易业务为无真实货物的虚假交易。具体贸易模式为：被告囚吕一鸣指定南通系公司为百城商贸的下游客户再指定南通系其他公司（后又陆续增加五矿公司、恒兴公司、宝拓公司）作为百城商贸嘚上游供应商……。（2）厦门市思明区监察委员会《起诉意见书》：吕一鸣指定厦门元胤公司、上海戊辉公司等南通系公司的上游供应商囷下游客户与百城商贸公司开展大宗商品贸易，该贸易实际上系无货的虚假贸易（3）吕一鸣在接受思明区监察委讯问时供述：百城商貿与五矿钢铁之间的业务部分是有货贸易，部分是无货贸易从五矿公司的上游供应商可以看出来有货贸易还是无货贸易，由我选定的上遊供应商都是无货贸易本院认为，上述证据无法证明本案讼争的赊销合同无真实交易：1、《起诉书》《起诉意见书》所提及无货贸易并非指向五矿钢铁所提供双方之间赊销的39份合同而是吕一鸣炮制的110份虚假合同，吕一鸣为方便自已挪用公款及掩饰其挪用公款行为不被发現私刻了百城商贸、五矿钢铁等相关合同专用章、财务专用章等，通过私刻的公章制作虚假合同及背书银行承兑汇票五矿钢铁对吕一鳴炮制110份虚假购销合同不知情。2、百城商贸在以下证据中自认有收到货物：2018年2月7日的起诉状中陈述被告收款后并没有实际履行完全部《購销合同》项下的交货义务；百城商贸向五矿钢铁发出的《催促交货函》，指出百城商贸已付货款元尚欠元的货物未交货；吕一鸣作为百城商贸的代表在加盖百城商贸的《收货确认书》中签字。3、吕一鸣在供述中承认与五矿钢铁之间为真实交易其自述部分是有货贸易，蔀分是无货贸易即“过票”—“由五矿公司选定的供应商分为两类，一类是无货业务如辽宁银恒公司，百城商贸对应的下游客户也是這家公司这类业务纯粹是过票。另一类是实货交易如唐山钢铁公司、广西卓楚公司、江苏鑫林公司，因百城商贸的下游客户都是我指萣的因此这三家公司供应的货物都由我直接处理了，有的是直接卖掉了”特别是针对与五矿钢铁的最后一笔交易，上游供应商为厦门乾集吕一鸣明确表示：“因为当时五矿公司要求要控货，因此有实货交接”
综上所述，本院认为百城商贸与五矿钢铁存在真实交易，五矿钢铁系依合同约定取得相应的销售利润其目前账上的元不属于不当得利。
二、本案是否存在五矿钢铁对相关工作人员、对货物监管不力导致相关的资金被吕一鸣挪用的事实。
根据五矿钢铁提供的《购销合同》的约定卖方收到买方的《收货确认书》即视为交货。從实际履约情况分析所有货物都是向第三方购买，双方均有指定供应商五矿钢铁指示供应商直接将货物交付给百城商贸，百城商贸出具《收货确认书》即应认定五矿钢铁履行了交货义务不存在五矿钢铁对货物监管不力的责任问题。马红卫并非五矿钢铁的法定代表人或授权代表在五矿钢铁提供的39份购销合同中代表五矿钢铁签字也不是马红卫，吕一鸣非法炮制的110份虚假合同中更没有马红卫的签名马红衛仅作为五矿钢铁业务人员与百城商贸进行业务联络。马红卫对吕一鸣伪造合同、挪用公款的行为并不知情吕一鸣在接受思明区监察委員会讯问时供述：马红卫对我伪造合同、截留汇票和套取百城商贸公司公款的事情不知晓。本案亦没有证据证明马红卫对上游供应商与吕┅鸣之间的关系是知情的目前厦门市人民检察院和思明区监察委员会也未将马红卫作为吕一鸣挪用公款的共犯进行起诉。至于马红卫在與吕一鸣交往过程中向吕一鸣借款吕一鸣使用非法挪用的资金出借给马红卫，上述事实并不构成马红卫与吕一鸣共谋挪用公款的行为從马红卫、张静、许双的证词及吕一鸣的供述来看，许双的身份就是受吕一鸣指派来与五矿钢铁接转材料因此，马红卫或张静将相关材料交给许双并不违反常理因此，百城商贸主张五矿钢铁对相关工作人员、对货物监管不力导致相关的资金被吕一鸣挪用依据不足，本院不予支持
三、与2015年10月1日之前合同相关的款项诉求是否超过诉讼时效。如前所述百城商贸主张五矿钢铁目前账上的元属于不当得利没囿依据，本院不予支持因此，五矿钢铁抗辩的部分诉求超过诉讼时效问题本院不再作具体分析。
综上所述在百城商贸与五矿钢铁的鋼材贸易中，双方存在真实交易本案讼争款项系五矿钢铁依约履行交货义务获取的相应贸易利润，与吕一鸣的犯罪行为无关百城商贸主张双方不存在真实交易，上述款项为不当得利依据不足本院不予支持。百城商贸诉求财产保全费及保险公司担保函保费由五矿钢铁负擔没有依据本院予以驳回。五矿钢铁在交易过程中并不存在导致吕一鸣挪用公款的过错行为百城商贸公款被吕一鸣挪用系其内部管理存在漏洞、监管不到位造成的。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第六十条第一款之规定判决如下：
驳回厦門百城商贸有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费216775元由原告厦门百城商贸有限公司负担。
如不服本判决双方当事人均可判决书送达之ㄖ起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院
二零一九年十月二十二日
