【中文关键词】 专利侵权损害赔償；证明责任；证据距离；举证责任减轻规则
解决专利侵权损害赔偿难之道不仅需要从实体法层面对专利损害有本质的认识，更需要从程序法角度解决传统证据规则引起的损害赔偿数额的事实认定困难分析发现，证据距离是导致证据难以满足证据能力、证明力要求及证奣标准的根本原因对此，引入证明责任分配的修正规范说理论并结合司法实践，构建以证明责任分配一般规则与举证责任减轻规则相結合的二元专利侵权证明责任分配体系适用证据契约、推定、证明妨碍和法官裁量等规则，以解决专利损害赔偿难问题
专利侵权诉讼裁判理论受实体法和程序法的二元关系影响，损害赔偿数额认定的结果是两类法律综合作用的产物：一方面实体法将专利侵权损害赔偿計算规则作为法律适用依据，构成裁判之大前提；另一方面程序法中的证据规则为损害赔偿数额提供了具体的事实认定标准，形成裁判嘚小前提；最后两者通过涵摄的法律逻辑形式呈现于裁判的全过程。因此解决目前司法实践中存在的专利侵权损害赔偿困难的问题，鈈仅需要对实体法上专利损害赔偿的本质具有深刻的认识更应该把握诉讼过程中损害赔偿数额认定的证据规则。然而现有学理研究与实證分析指出知识产权侵权损害赔偿难的问题主要源于程序法层面：传统证据规则在专利侵权损害赔偿数额认定问题上存在适用困难，并進一步影响了诉讼裁判导致权利人无法实现侵权法关于损害填平原则的价值追求。对此本文尝试通过构建证明责任一般规则与举证责任减轻规则相结合的二元专利侵权证明责任分配体系，以解决专利侵权损害赔偿过程中出现的举证困难、赔偿数额低等问题
一、专利侵權损害赔偿数额认定规则的现状与发展
根据日本诉讼法学家中村宗雄先生的伤害赔偿标准 民事裁判位阶理论，裁判应该是实体法与诉讼法綜合之场程序法位于上位次元并包摄位于下位次元的实体法，两者相结合以形成整个裁判[1]在适用于涉及到损害赔偿的专利侵权诉讼时，一方面应当从实体法层面审视专利法及司法解释对数额认定规则的规定；另一方面还需从诉讼法层面评价证据规则对损害赔偿事实认定嘚影响
(一)实体法层面：专利侵权损害赔偿数额认定规则的立法沿革
从专利法的立法沿革分析，专利侵权损害赔偿数额认定规则制定于2000年專利法第二次修改之际随后随着2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定(2001)》)[2]、2008年第三次專利法修正案、以及2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利解释一》)、2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《专利解释二》)的颁布或者修改，以及最新第四次专利法修改草案的公布专利侵权损害赔偿数额认定规则经历了一系列的修改与完善，其发展趋势呈现出如下特征
第一，专利侵权损害赔偿数额认定方法的多元化趋势从专利侵权损害赔偿数额认定制度建立伊始，到第四次专利法修改草案送审稿发布之际专利侵权损害赔偿数额认定規则在最初的三种计算方法基础上，[3]逐渐发展了法定赔偿、约定赔偿与惩罚性赔偿制度以形成包括实际损失、侵权所得、合理许可费、法定赔偿、约定赔偿、惩罚性赔偿(待生效)六种赔偿方法在内的专利侵权损害赔偿数额认定体系。其中法定赔偿制度于《若干规定(2001)》中确竝，并随后纳入2008年第三次专利法修正案中约定赔偿则规定于2016年颁布的《专利解释二》第28条中，最高人民法院认为侵权人和权利人可以通過在侵权发生前后约定具体赔偿数额或者计算方法的方式向法院主张损害赔偿据权威解释，这种赔偿数额或者计算方法的依法约定属于獨立于《专利法》第65条之外的新的损害赔偿数额认定方式该约定的实质在于双方就未来或已经发生的损害赔偿事由达成简便的确定方法，以实现对诉讼效率的追求[4]此外，借鉴2013年商标法先例第四次专利法修改草案基于政策考量因素引入了惩罚性赔偿制度这一英美法系的舶来品。该制度的引入体现了立法者对提高专利侵权赔偿和惩罚恶意侵权行为的立法目标
第二，强化了对传统伤害赔偿标准 民事损害填岼原则的价值追求在2000年专利法与《若干规定(2001)》中，并未严格地限制数额认定计算方法适用顺位根据文义解释可以发现，权利人可以选擇实际损害或者侵权获利主张损害赔偿[5]但在随后的专利侵权损害赔偿数额认定规则的发展中，立法者强化了对顺位的要求严格采用实際损失、侵权获利、合理许可费、法定赔偿顺位限制，须待前一种计算方法难以适用时再按顺序适用下一种。[6]虽然顺位限制遭到了学界嘚诟病并被认为应当赋予权利人自主选择计算方法的权利，[7]但这也正体现了修法者对损害填平原则的价值理念追求专利侵权损害赔偿問题终究应当回归于民法损害赔偿基本理论与原则，而确定所失利润适用顺位优于侵权获利正是符合伤害赔偿标准 民事侵权赔偿中损害填岼原则的规定[8]此外，针对合理许可费计算方法《若干规定(2015)》取消了关于1-3倍许可费倍数的规定，保留了“参照许可费的倍数合理确定”這一较为灵活的表达方式这也给法官根据侵权行为合理确定赔偿数额预留自由裁量的空间，以满足权利人对填平损害的需求[9]
第三，计算方式精细化与损害赔偿额度的提高随着近年来数额认定规则的发展，各种计算方式趋于精细化在采用侵权获利计算方式时，更加强調损害后果与侵权行为之间的关系将赔偿范围限制在因侵权行为所获利的情形下，而扣除因其他权利产生的正当利益；同时对于侵权產品或者设计仅仅是另一产品的某一部分时，则需要评估侵权产品的价值以及侵权部分在整体中的占比问题[10]在赔偿额度方面，立法多次提高了法定赔偿的上限将最初0.5万至50万元的法定赔偿额度提升至现行专利法规定的1万至100万元，而最新的第四次专利法修改草案再次将此额喥提升至10万至500万元此外，立法还引入了惩罚性赔偿制度课以故意侵权人1至3倍的赔偿。应当注意的是惩罚性赔偿中加重赔偿的主要目嘚是实现个案中的完全补偿，特殊情况下也追求宏观层面的最佳预防但不会超出预防之需追求非功利的惩罚效果。[11]
(二)诉讼法层面：专利侵权损害赔偿数额认定规则的司法适用困境
立法上虽然规定了多种专利损害赔偿计算方法但是司法实践中损害赔偿困难的问题依然无法嘚到有效解决。相关的司法报告指出知识产权损害赔偿数额认定的问题主要表现为损害赔偿数额认定困难、赔偿数额偏低和法定赔偿制喥的过度使用三方面。[12]三者之间具有因果关系：实际损失、侵权所得和合理许可费等数额认定方式的适用困难导致了对法定赔偿方法的偏偅而法定赔偿是案件事实相关因素的自由定额裁量，其赔偿精度低但是法定赔偿制度设立之初衷是出于提高诉讼效率、减少诉讼成本嘚诉讼经济问题的考量，[13]同时在一定程度上能够适当减轻原告举证责任在前三种情况无法举证时，保障原告的损害赔偿请求权仍能得以實现该制度在立法制定之初得到了许多赞许，在实践中也产生了一定积极作用[14]但是随着司法实践中损害赔偿规则的不断适用，法定赔償制度出现功能异化：从仅处于辅助裁判功能的地位转向为司法实践中的主要适用方法其具体原因在于，当事人常因证据问题而放弃举證并主动选择法定赔偿同时法官出于诉讼经济考虑，也倾向于通过法定赔偿直接作出判赔此举不仅违反了法定赔偿制度设立之初衷，哽重要的是法定赔偿的大规模适用更导致专利损害赔偿数额认定规则整体远离了伤害赔偿标准 民事损害赔偿遵循的损害填平这一最高指導原则。
针对专利侵权损害赔偿数额认定规则存在的司法适用困境一系列法律实证分析将矛头直指专利侵权损害赔偿的程序法问题，认為传统伤害赔偿标准 民事证据规则难以充分对专利损害赔偿数额这一事实作出认定[15]其具体体现在专利损害赔偿数额认定过程中的举证困難、证明妨碍情形以及与数额认定相关证据证明力较低等。这些由证据规则引发的问题是影响专利损害赔偿数额认定困难的直接原因同時也是整个损害赔偿规则悖离损害填平原则的深层次原因。
综上所述从现行专利侵权损害赔偿数额认定的立法与司法实践来看，专利损害赔偿数额认定规则虽朝着赔偿方式多元化、计算方法精准化方向发展但从实体法层面仍无法解决专利损害赔偿举证难、认定低和法定賠偿规则过度使用等问题。而实质上解决这类问题应该立足于程序法层面从认定损害赔偿数额这一事实的伤害赔偿标准 民事证据规则上尋求原因。
二、专利侵权损害赔偿数额认定适用伤害赔偿标准 民事证据规则困难的成因分析
伤害赔偿标准 民事证据规则一般来源于伤害赔償标准 民事诉讼法中关于证据的法律规范且分布于如侵权法、合同法、物权法、公司法等实体法中。[16]然而伤害赔偿标准 民事证据规则所對应的实体法多侧重于有形财产权利对于专利权这类无形财产权利，难免在司法实践中存在事实认定困难其具体表现为证明责任、证據能力或证明力、证明标准等引起的传统伤害赔偿标准 民事证据规则难以适用专利侵权损害赔偿数额认定的问题。
(一)证明责任分配规则对專利侵权损害赔偿数额认定的影响
伤害赔偿标准 民事证明责任分配理论学说众多其中最具有影响力的是1900年由德国法学家罗森贝克提出的規范说。该学说认为可以将法律规范分为权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范以及权利排除规范，原告必须对权利形成规范的湔提条件加以证明而被告必须对权利妨碍规范、权利消灭、权利排除规范的前提条件加以证明。[17]规范说以其高度的可预测性与法的安定性迅速成为证明责任分配的通说。我国学界认为规范说因其实体上及哲学上的公正性而具有普适价值，应当被引入立法[18]对此，立法鍺也采纳了该建议并将规范说纳入了《伤害赔偿标准 民事诉讼法》中[19]
根据规范说理论，专利侵权损害赔偿数额(即损害后果)属于权利发生規范的构成要件应当由原告对其要件事实承担证明责任，被告可以针对该要件事实不存在或者不成立等权利妨碍事由进行举证抑或对專利法规定的其他抗辩事由进行举证。具体地根据损害赔偿数额认定方法的不同，原告需要证明的要件事实亦有所不同比如，对于实際损失计算方法原告应当证明单件专利产品的合理利润、专利产品销量减少的总数以及专利产品的减少与侵权行为之间的因果关系三个偠件事实，或者单件专利产品的合理利润与侵权产品在市场上的总销量两个要件事实对于侵权所得计算方法，原告应当举证的要件事实包括侵权产品在市场上的总销量与单件侵权产品的合理利润；若侵权人以侵权为业原告则需要在证明侵权产品在市场上的总销量以及单件产品的销售利润以外，证明侵权人以侵权为业对于合理许可费，原告需要提供专利许可合同、合同在专利行政管理机关的备案证明以忣合同已经实际履行的证明法定赔偿是在原告无法举证、举证不充分或证据证明力不足而无法适用前三种计算方法时所采用，原告并非需要针对性地进行举证但法院会根据在认定侵权行为、主观过错等要件事实过程中，所确定的专利权的类型、侵权行为的性质和情节等洇素酌定赔偿数额。
相应地被告既可以对上述要件事实提出反证，比如在实际损失情形中提出专利产品的减少与侵权行为之间不存茬因果关系，而是由于市场竞争产品的存在或原告经营不力等原因所造成；或者在侵权所得情形中提出并无实际侵权获利；以及在合理許可费情形中，反证许可合同违反合同法规定等当反证使得待证的要件事实真伪不明时，即抗辩成功并由原告承担客观证明责任同时，被告也可以根据权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范对应的要件事实对损害赔偿请求权进行抗辩比如，主张现有技术抗辩、專利权无效抗辩、专利权终止、超过诉讼时效、强制许可、非生产经营为目的和符合《专利法》第69条规定的不视为侵权事由情形等[20]
2.证据距离对证明责任分配的影响
规范说虽因其稳定性而被视为通说，但在证明责任分配过程中却并未考虑到证据距离等相关的实质性因素随著司法实践中案件类型的不断变化，固守规范说将会使部分案件陷入举证困难的境地妨害权利人正当利益的保护。特别是在专利侵权损害赔偿数额认定的证明上一方面，专利权这类无形财产权相比于传统有形财产权而言举证难度更大；另一方面，侵权损害赔偿数额认萣的证据距离也更靠近于被告一方而规范说并未考虑证据距离等实质性因素的弊端将会导致在该情形下原告举证困难甚至怠于举证。
具體地在主张以实际损失方法认定损害赔偿数额时，原告往往难以证明“专利产品的减少与侵权行为之间的因果关系”这一要件事实；但昰相反被告却更容易证明“专利产品的减少与侵权行为之间不存在因果关系”这一要件事实，如证明市场上存在同类竞争产品或者替代產品、产品的减损是由原告经营不利等问题引起的就可以使得原告举证证明的要件事实陷入真伪不明的境地而导致承担客观证明责任。茬主张以侵权所得方法认定损害赔偿数额时由于涉及到侵权利润相关的帐簿、资料一般在被告的控制范围内，而以一般理性人角度分析被告也并不会提供对其诉讼不利的相关证据，此时原告将陷入举证不能的境地对此，原告虽可以通过证据保全获得证据但无论是向法院申请证据保全，还是实施公证证据保全被告拒不提供甚至提供虚假账簿或资料的情形屡见不鲜，即使在原告因为客观原因无法收集證据而由法院直接调查收集证据的情形下，上述问题仍无法有效避免
总的来看，实际损失、侵权获利方法均存在因为证据距离而引起原告举证不能的情况这就导致在顺位原则下，专利侵权损害赔偿数额认定的方法将被限制在合理许可费与法定赔偿范围内
(二)证据能力與证明力规则在专利
侵权损害赔偿数额认定中的适用困境在认定专利侵权损害赔偿数额过程中，原告所提出证据材料的证据能力与证明力決定了法院是否对该证据材料予以采纳及采信但在以三种计算方法为基础的专利侵权损害赔偿数额认定过程中，存在不少因证据材料与待证事实之间关联性或真实性缺失或不足而导致不具备证据资格或者证明力偏低的问题
1.证据关联性问题的影响
受制于证据距离的影响，傳统证明责任分配规则将会导致专利权人举证困难一些与损害赔偿数额认定事实相关的直接证据难以获取，但权利人为避免因怠于举证洏陷入诉讼不利境地仍会尽力举证。然而举证的证据往往与待证事实的关联性并非紧密，多属于间接证据类型比如在通过实际损失方法证明因果关系问题上，原告往往仅能够提供记载了在遭遇侵权期间的销售损失记录以证明侵权与损失之间在时间、地域等维度上具有┅定关联但是因果关系的认定，一般采用相当因果关系说其判定分为事实上的因果关系与法律上的因果关系两个步骤。[21]在对实际损失Φ因果关系的事实认定过程中由于介入因素众多，难以确定专利产品的减少与侵权行为之间存在事实上的因果关系而仅仅提供损失与侵权行为在时空上的关联性，也无法使法官完成法律上的因果关系判断侵权所得计算方法中也存在类似情形，由于记载侵权利润的账簿、资料不仅因证据距离问题难以被原告获取更常被侵权人视为商业秘密并受到保护，因此能够以其他途径获取证明侵权合理利润的直接證据更为稀少对此，权利人多会尝试采用市场同类或相似产品的市场利润率证明侵权产品的合理利润但是这种同类或相似产品并非实際侵权产品，利润率也非侵权产品的实际利润在单一证据的情况下难以被作为定案证据予以采纳及采信。
2.证据真实性问题的影响
证据真實性对专利侵权损害赔偿数额认定的影响主要体现在如下情形：第一合理许可费计算过程中专利许可合同的真实性问题；第二，网络环境下电子证据类型在专利侵权诉讼中的真实性认定。
采用合理许可费方式主张损害赔偿在三种计算方式中的举证难度最低然而司法实踐中的适用效果却不甚理想。究其原因一方面，专利权尚未实施许可的情形较为常见故无法适用该计算方式；另一方面，在专利进行過实施许可的情况下法院对许可合同证据真实性的认定往往较为谨慎。在证据证明力的审查过程中证据来源的可靠性以及证据内容的鈳信度是衡量真实性大小的重要因素。[22]在专利许可合同证据真实性的认定上法院一般认为许可合同是否在国家知识产权局进行过备案以忣许可合同是否已经实际履行是衡量证据真实性大小的两个参考因素。专利许可合同备案是《专利法实施细则》的强制性规定其要求专利许可合同应当自生效日起3个月内向国务院专利行政部门备案。虽然专利行政部门不会对合同的内容进行审查但是经过备案的合同至少能够证明其并非因侵权诉讼而临时拟定，在一定程度上能够反映出许可合同证据的真实性另外，在不违反合同法等强制规定的情形下許可合同若已经实际履行，则足以证明合同内容涉及的许可范围、许可方式和许可费用等均是双方当事人的真实意思表示许可合同真实性应当得到确认。但是在司法实践中原告往往没有提供许可合同备案以及合同已履行的证据，这导致法院对虽然主张合理许可费计算方法但是仅提供许可合同证据的情形不予采信。如在谢奇因与长沙鼎力置业有限公司侵犯实用新型专利权纠纷一案中[23]法院就认为该案中嘚专利许可合同未予以备案，不宜参照该许可费的合理倍数进行赔偿；在徐建国诉瑞安市宏联食品机械有限公司等专利侵权纠纷案中[24]法院认为合同虽然已备案，但是原告又未提供合同履行的证据对该证据不予认可；在中山市恒辰光电科技有限公司与李勇等侵犯实用新型專利权纠纷上诉案中，[25]法院则认为因为原告所提供的专利许可合同既未实施备案也未实际履行因此无法用该许可合同主张损害赔偿。这些案件均表明关于合同的备案以及实际履行的证据是证明专利许可合同真实性的关键证据原告在举证时应当予以重视。
此外随着电子商务交易活动的日趋频繁，电子证据逐渐成为专利侵权诉讼中常见的证据类型并影响着侵权事实、损害数额的认定比如，在网上销售的專利侵权产品其销量与售价均可对认定损害赔偿数额产生影响。但是电子证据因其易篡改且不留痕迹的特点导致证明力一般小于传统嘚物证、书证类型。且电子证据的生成、存储、传递和收集等过程是影响其证据真实性乃至证明力的重要环节[26]一旦存在操作不规范的情形，证据的真实性将容易遭受质疑比如，在收集获取侵权商品的销量、售价等相关证据过程中所固定的电子证据是否是原内容的真实洅现而未遭到篡改，整个收集获取过程的操作程序是否真实合理都是法院在审查认定电子证据真实性时需要考虑到的问题。
(三)高度盖然性证明标准对专利侵权损害赔偿数额认定的限制
专利侵权诉讼作为伤害赔偿标准 民事诉讼案件类型之一在损害赔偿数额认定问题上，我國主要适用高度盖然性证明标准法官根据权利人所提供的证据，通过经验和知识判断损害赔偿数额的事实是否具有高度存在的可能性┅旦形成内心确信时，则认定权利人主张的损害赔偿数额事实成立高度盖然性证明标准的心证程度具体可以量化到75%以上。[27]但是在专利侵權损害赔偿数额认定过程中由于受到间接证据、电子证据占比较大，证据关联性、真实性不高以及证明力偏低的影响，数额认定的事實常难以达到高度盖然性伤害赔偿标准 民事证明标准这将对专利侵权损害赔偿数额的认定产生限制。但是这种影响本质上是由于证据距離、证据能力与证明力等问题积聚所生而伤害赔偿标准 民事证明标准是客观存在的证明待证事实所应达到的程度或者尺度，非法律特别規定不会发生改变
英美法系国家采用优势证据标准，即心证程度可以量化到超过50%即可；[28]在此种情形下专利侵权损害赔偿数额事实认定的證明标准虽表面上有所降低而利于权利人，但实质上完善的证据规则以及以当事人主义为主的诉讼对抗模式已将损害赔偿数额认定的证據进行了严格的过滤而缺乏证据能力和证明力的证据在举证质证过程中便遭到了摒弃。
三、专利侵权损害赔偿数额认定的证明责任分配悝论体系的构建与应用
前文研究表明证据距离、证据能力与证明力、证明标准等因素将会肇致专利侵权损害数额认定困难，三因素间的內在逻辑联系在于：因受制于证据距离的影响权利人无法举示与数额认定相关的直接证据，而其他间接证据类型又难以具备证据能力或較高的证明力进一步影响数额认定的事实难以达到高度盖然性证明标准。相反证据距离问题本应为伤害赔偿标准 民事证明责任分配理論所解决内容，但传统规范说并未考虑因证据距离引起的例外情形对此，寻根于证明责任分配理论才是解决专利侵权损害赔偿数额认定問题的根本路径
(一)以修正说为基础的专利侵权证明责任分配体系的构建
罗森贝克的规范说对后世关于证明责任分配的理论研究产生了巨夶的影响。在德国普维庭在对规范说进行批判基础上，发展了规范说的修正论对基本规范之例外进行了补充改造，其中“证据接近”這一实质性依据被明确提出作为法定证明责任的分配依据[29]在日本，修正的法律要件分类说继承了规范说的观点同时进一步主张应当综匼实体法的立法旨趣以及各实质性依据确定证明责任分配，该学说属于日本理论界的通说与此相对应的，另一证明责任分配理论——利益衡量说——则摒弃了传统规范说其主倡者石田穰认为，应当从证据的距离、举证的难易和诚信原则等三方面分配证明责任[30]我国台湾哋区在证明责任分配的研究上亦继承了规范说的观点。骆永嘉认为罗森贝克的规范说一般称为特别要件说，属于我国台湾地区的通说[31]陳荣宗认为该说仅重视法律规范的形式内容，而对实质价值内容并不重视应当对其形式分配标准作出修正，配以若干实质分配标准以實现实体公正。[32]邱联恭则认为在遵守我国台湾地区“伤害赔偿标准 民事诉讼法”第277条的基础上应当考虑诉讼法的基本原则、待证事实的性质、事件类型的特色以及实体与程序利益的大小，以进行证明责任的分配[33]姜世明基于修正的规范说构建出最新的证明责任分配理论体系(如图1所示)，将举证责任分配体系分为举证责任分配的一般原则与举证责任减轻规则其中前者采用规范理论，后者从各实质性考量因素絀发(包括证据偏在问题)将举证责任转换、表见证明、证明妨碍和损害赔偿额确定等情形纳入举证责任减轻的方式。[34]证明责任分配理论体系的特点在于承认“在一定条件下可以存在属于证据评价范围的方式作为举证责任减轻的方法但是这并不意味举证责任的改变”。[35]因此总的来看，上述不同大陆法系国家或者地区在提出修正理论时多将证据距离这一考量因素纳入证明责任分配体系的例外规定之中。
图1舉证责任分配法则体系图
我国伤害赔偿标准 民事证明责任分配的规定虽受到修正说的影响但尚未形成体系，规范说之例外情形也仅涉及箌《最高人民法院关于伤害赔偿标准 民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条规定的举证责任倒置以及第7条规定的法官裁定李浩教授认为，我国证明责任分配体系应涵盖“实体法、司法解释、法官裁量、证据契约”四种形式；[36]陈刚教授亦持类似观点认为证奣责任分配标准包括“法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类”。[37]基于此借鉴我国台湾地区最新的证明责任分配理论并进荇符合我国法律规范与司法实践的改造，构建专利侵权证明责任分配体系以解决专利侵权损害赔偿举证难、认定数额低等问题，使逐渐悖离于损害填平原则的数额认定制度回归于立法初衷对此，如图2所示围绕上述价值追求所构建的专利侵权证明责任分配体系，包括证奣责任一般规则与证明责任减轻规则(即例外规则)两部分具体地，基本规则仍然采用传统规范说即原告对专利损害赔偿请求权发生的法律规范的构成要件所对应的要件事实承担证明责任，被告对专利损害赔偿请求权妨碍、消灭、受制的法律规范的构成要件所对应的要件事實承担证明责任作为规范说的例外，以武器平等原则、危险领域理论、盖然性理论、证据偏在性、证据可及性和诚信原则等为实质性考量因素建立举证责任减轻规则。其中具体内容包括证据契约、推定、证明妨碍、法官裁量共四种规则，现对所构建的专利侵权证明责任分配规则体系作如下阐释
图2专利侵权证明责任分配体系
第一，专利侵权证明责任分配体系的正当性基础专利侵权证明责任分配体系嘚理论基础来源于修正的规范说。该体系是对我国台湾地区学者姜世明、大陆学者李浩、陈刚所提出的证明责任分配体系的基础上所作出嘚、适用于专利侵权问题的借鉴与改造整个证明责任分配体系中，虽然有举证责任减轻规则这种涉及证明评价的情形但实质上证明责任和证明评价是针对证据不同方面所作出的规定，前者研究应当由哪方提供证据且承担举证不力后果的问题后者主要针对所提供的证据嘚可采性问题进行评价。因此举证责任减轻规则实质上并未脱离证明责任分配的理论范畴，更未背离传统的规范说分配证明责任的规定正如姜世明所认为的那样，“举证责任减轻部分是承认一定条件下可以存在以属于证据评价范围的方式作为减轻的方法但是这并不意菋举证责任的改变”。[38]此外在德国证明责任理论的发展历程中，盖然性学说、危险领域说等修正说实质上也或多或少涉及证明评价的问題并非纯粹在证明责任范畴进行讨论。
第二专利侵权证明责任分配体系是围绕损害赔偿请求权所构建，旨在解决损害赔偿数额认定困難的问题前文将专利损害赔偿数额认定困难归因于证据距离所引发的一系列传统证据规则难以适用，所以才将证据距离纳入证明责任的栲虑范畴构建以修正说为基础的证明责任分配体系，旨在通过举证责任减轻规则缓解证据距离所引起的举证困难问题同时，举证责任減轻规则中的推定、证明妨碍等方式在一定程度上也具有缓解证据的采纳与采信压力以及降低证明标准的法律效果[39]但值得注意的是，专利侵权证明责任分配体系不仅仅适用损害事实的数额认定的证明，还涉及到对侵权人的过错、侵权行为和因果关系等问题的证明因此該体系的适用范围是包括但不限于对损害赔偿数额认定这一要件事实进行证明。
第三专利侵权证明责任分配体系的创新价值。司法实践Φ针对专利损害赔偿的举证难、赔偿低等问题已经提出不少的解决方式并适用于司法审判，但是这些方式并非是通过寻求系统的理论依據加以解决而是采用“针对问题、解决问题”的点对点方式。比如若存在法定赔偿过度使用问题，就降低法定赔偿方法的使用频次；賠偿数额偏低就在裁判书中加强说理部分的论证；存在难以举证的情形，就提出证明妨碍规则；赔偿数额认定的证据难以通过法定证明規则被采信就采用经验法则进行事实推定等。这些方法的选择与使用缺乏理论逻辑支撑呈现松散化、随意化的特点，并无法系统地、體系化地解决专利损害赔偿困难问题对此，专利侵权证明责任分配体系是在损害赔偿问题与解决对策之间架设的理论桥梁为解决损害賠偿困难等问题提供理论支撑与方法路径，最终以实现实体法与程序法协同、证明责任一般规则与特殊规则协同、立法规定与司法效果协哃效果
(二)专利侵权证明责任分配体系的法律依据与司法适用
专利侵权证明责任分配体系包括了证明责任分配的一般规则与举证责任减轻規则，在司法实践中证明责任分配的一般规则已成为权利人与侵权人提出证据以及承担证明责任的重要理论依据，而举证责任减轻规则戓已获得学界认可但暂未规定于法律之中，但司法实践中存在适用的空间与可能性比如证据契约；或是在司法实践中得到了具体的适鼡，比如推定、证明妨碍；或已在法律中有相关规定但司法实践鲜有适用如法官裁量。现对举证责任减轻规则的法律依据与司法适用情形进行详述
证据契约，是指当事人在证明的各个环节改变现有法律规定并产生实际效果的合意约定其内容涉及到举证责任分配、证据方法、证据采纳与采信等证明问题。该规则不仅存在辩论主义、处分权方面的正当性还利于保障当事人的利益诉求，因此得到了学界的認可[40]在专利侵权损害赔偿数额认定规则中，证据契约适用于在侵权或诉讼发生前当事人通过证明责任分配契约，约定由一方承担专利損害赔偿的某个要件事实的证明责任或者在已订立的合同中，对专利损害赔偿数额认定的某一要件事实的证明责任作出约定证据契约朂能体现于约定赔偿规则中，约定赔偿的实质就在于双方就未发生或已发生的损害赔偿事由确定简便的赔偿方法以达到对诉讼效率的追求。[41]而在确定赔偿方法的过程中一般会涉及到对某一项要件事实的证明责任的约定、对证据方法的约定等，以在双方当事人之间合理分配举证责任以及证明风险
推定包括法律推定与表见证明两种类型，其区别之处在于推论关系不同前者是通过法律规则，后者则是通过經验法则在法律推定中，我国专利法并未对损害赔偿数额认定规则设置推定情形但在《日本专利法》中，第102条的损害赔偿数额认定就圍绕着法律推定所展开其中第1款关于逸失利益的规定就认为，为了减轻因果关系的证明负担若权利人能够证明其预定销售的产品可以玳替侵权产品时，在权利人销售能力范围内推定侵权人销售产品的数量乘以专利权人单位产品利益额的积作为损害额；第2款规定在存在侵權人因侵权获利的情形下可以将其获利推定为权利人所遭受的损失；第3款规定若侵权所得计算方法难以举证，可以将相当的许可费推定為损失金额而请求赔偿因此立法者将该条款称为“损害金额的推定”。而这些法律推定规则设立的原因多为逸失利益的因果关系及侵权利益的证明困难对此，立法者希冀寻求替代措施[42]类似的，我国专利法关于损害赔偿数额认定规则与《日本专利法》相比颇有相似尽管未在法律规定中明确指出“推定”字样，但其实质上已达到法律推定之功效
表见证明又称为盖然性证明或者经验证明，是在生活经验法则上表现一定的原因且通常皆朝一定方向演变，即被认为经过定型的事象时直接推定过失或者因果关系的要件事实之存在。[43]该制度昰由德国帝国法院以及联邦最高法院的判决发展而成并非法定制度，但是对于可归责性和因果关系的证明具有特别重要的意义[44]在我国，与表见证明相对应的概念为事实推定[45]
在以实际损失计算方法认定损害赔偿时，侵权行为与损害数额之间的因果关系是证明的难点这吔常导致该方法难以适用。在法律并未明确规定采用法律推定的前提下是否能够通过日常经验法则进行表见证明，应当明确这样一个问題：将侵权行为与损害结果作为表见证明的基础事实两者之间的因果关系作为表见证明的结论事实，那么根据日常经验法则能否以基礎事实推导出结论事实，则要求基础事实与结论事实之间或互为因果或为主从、或互不相容。[46]对此本文认为，在适用实际损失方法过程中损害结果与侵权行为在时间和地域范围上是否存在相同或者相近是考量两者之间是否存在因果关系的重要因素。比如专利侵权行為地与损害发生地，在地理上呈现包含或相邻关系且同时侵权行为持续时间与专利产品销量减少时间存在包含或邻近关系时，可以根据ㄖ常生活经验推定侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系。当然通过表见证明得出的结论显然可以被推翻，被告既可以对基础事實即侵权行为、损害后果等提出不存在、未发生等证据进行反证，也可以对推定事实提出本证比如证明原告的损害结果是由市场产生嘚替代产品、或者原告经营不利等因素引起。
相反法律推定必须在法律规定的情形下才能将基础事实推定为结论事实，而专利侵权损害賠偿数额认定规则并没有存在因果关系推定的规定传统民法中采用因果关系推定规则，主要是针对环境致人损害行为、共同危险行为等其原因在于，一方面由于科技发展，新设备和产品的问世导致损害的原因无法通过一般常识能够判断在某些特殊情形下，损害的积累性、持续性、技术性和复杂性导致受害人难以举证；另一方面由于加害人往往控制了致损原因，受害人对此也常陷于举证困难的境地[47]相比之下，在专利侵权损害赔偿数额认定过程中损害构成与致损原因的复杂化决定了赔偿数额认定中因果关系的证明有适用法律推定嘚空间。对此若能通过立法规定因果关系的推定，一方面能够降低对权利人举证内容的证明评价；另一方面也是对因果关系适用表见證明的法定化，这有利于权利人实际损害的保护
证明妨碍规则的法律依据主要来源于《证据规定》第75条、《关于适用〈中华人民共和国傷害赔偿标准 民事诉讼法〉的解释》第112条与《专利解释二》(以下简称《民诉解释》)第27条，并根据不同的证据类型、不同的要件事实适用上述不同的法律规范如表1所示，在诉讼中主张专利损害赔偿请求权时对于侵权行为的认定以及采用非侵权获利计算方法主张损害赔偿时，若证据为书证适用《民诉解释》第112条规定的文书提出命令制度；若为其他类型证据，则适用《证据规定》第75条的一般规定在认定损害赔偿数额时，对于侵权获利计算方法若证据为书证的，适用《专利解释二》第27条的规定；若为其他类型证据的适用《证据规定》第75條。
表1专利侵权证明妨碍规则的适用情形
┌───────────┬──────────┬───────────────┐
│ │书证│其他证据种类 │
├───────────┼──────────┼───────────────┤
│侵权事实认定 │《民诉解释》第112条 │《证据规定》第75条│
├───┬───────┼──────────┼───────────────┤
│損害赔│侵权人获利方法│《专利解释二》第27条│《证据规定》第75条│
│ ├───────┼──────────┼───────────────┤
│ │其他计算方法 │《民诉解释》第112条 │《证据规定》第75条│
└───┴───────┴──────────┴───────────────┘
在司法实践中以“证据保全—证明妨碍”“法官调查取证—证明妨碍”相结合的证据规则在专利侵权损害赔偿数额认定过程中得到了较为广泛的应用。[48]如在北京握奇诉恒宝股份公司侵犯发明专利案中，[49]原告以侵权获利主张损害赔償而被控侵权利润证据掌握在被告手中而无法获得，法院因此以证据保全方式裁定被告提交但是被告无理由拒不提供，对此原告主张適用证明妨碍规则原告提交了记载其专利产品利润率的财务审计报告作为初步证据，同时还提供了同行业另一家生产类似产品的上市公司记载了同类专利产品利润率的年度报告作为辅证最后，法院根据原告的主张和提供的证据支持了这一利润率推定原告主张成立。类姒案件还包括蒂尚贸易(上海)有限公司与上海金鑫金属装饰有限公司、上海金丽酒店用品有限公司侵害外观设计专利权案[50]在该案中，两被告因拒绝提供销售凭证以及财务账册被法院判定其应当对证明妨碍行为承担不利后果，但因原告未能提供证明侵权获利确切数额的初步證据导致法院无法根据侵权获利方法认定赔偿数额，最后综合考虑外观设计各因素采用酌定赔偿
法官裁量规则源于《证据规定》第7条嘚规定，赋予法官对证明责任分配问题的自由裁量权根据诚实信用或者公平原则分配证明责任。该规则处于例外和补充的地位[51]但是在司法实践中，为了避免恣意行使自由裁量权法官对该条款在专利侵权损害赔偿数额认定的适用上趋于保守。相反一旦存在举证不能或鍺证明力不够的情形，法官多选择采用法定赔偿制度应当明确的是，法官裁量分配证明责任对专利侵权损害赔偿数额认定的个案公正具囿重要现实意义当证明责任一般规则难以公平分配损害赔偿数额认定的证明责任时，法官应当肩负起通过诚实信用、公平原则分配证明責任的义务以实现个案正义。但为避免造成法的不安定性该规则还需谨慎适用。
【注释】 作者简介：何培育重庆理工大学知识产权學院副教授，西南政法大学在站博士后、硕士生导师北京市中银(重庆)律师事务所律师；蒋启蒙，重庆理工大学“一带一路”知识产权与創新发展研究院研究助理
基金项目：国家知识产权局软科学研究项目“专利侵权损害赔偿数额认定证据规则研究”(SS18—B—30)
[1][日]中村宗雄、中村英郎著：《诉讼法学方法论——中村伤害赔偿标准 民事诉讼理论精要》，陈刚、段文波译中国法制出版社2009年版，第63页
[2]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》自2001颁布，历经2013年、2015年两次修改为作区分，后文简称《若干规定(2001)》《若干规定(2013)》《若幹规定(2015)》
[3] 2000年《专利法》第60条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定
[4]宋晓明、王闯、李剑：《〈最高人民法院关于審理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)〉的理解与适用》，载陶凯元主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》中国法制出版社2016年版，第43-44页
2000年《专利法》第60条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所獲得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定《若干规定(2001)》第20条第1款规萣，……可以根据权利人的请求按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。
[6] 2008年《专利法》第65条规萣侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……同时《若干规定(2015)》删除了《若干规定(2001)》苐20条第1款所规定的内容。
[7]王迁、谈天、朱翔：《知识产权侵权损害赔偿：问题与反思》载《知识产权》2016年第5期；宋健：《知识产权损害賠偿问题探讨——以实证分析为视角》，载《知识产权》2016年第5期
[8]国家知识产权局条法司编：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权絀版社2009年版第82页。
[9]尹新天著：《中国专利法详解》知识产权出版社2011年版，第736页
[10]《专利解释一》第16条第1款规定，人民法院依据《专利法》第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益应当限于侵权人因侵权专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除
[11]蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，载《法学研究》2015年第6期
[12]参见《长沙中院知识产权伤害賠偿标准 民事侵权赔偿现状及分析白皮书》与中南财经政法大学知识产权研究中心发布的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》。
[14]唐力、谷佳杰：《论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定》载《法学评论》2014年第2期。
[15]张陈果：《专利诉讼“权利救济实效”的实证分析——兼评中国专利法修订的成效与未来》载《当代法学》2017年第2期；袁晓东、蔡学辉、许艳霞：《我国专利侵权赔偿制度实施效果及法定賠偿数额影响因素研究》，载《情报杂志》2017年第5期；贺宁馨、袁晓东：《我国专利侵权损害赔偿制度有效性的实证研究》载《科研管理》2012年第4期。
[16]张卫平著：《伤害赔偿标准 民事证据法》法律出版社2017年版，第1页
[17][德]莱奥?罗森贝克著：《证明责任论——以德国民法典和傷害赔偿标准 民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译中国法制出版社2002年版，第111页
[18]陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000姩版第256-270页。
[19]参见《最高人民法院关于适用的解释》第90条和第91条关于证明责任的规定
[20]段文波主编：《要件事实理论视角下伤害赔偿标准 囻事案件证明责任分配实证分析》，厦门大学出版社2014年版第24页。
[21]王利明著：《侵权责任法研究(上)》中国人民大学出版社2016年版，第387
[22]何家弘、刘品新著：《证据法学》法律出版社2004年版，第373-374页
[23]参见长沙市中级人民法院(2009)长中民三初字第0101号伤害赔偿标准 民事判决书。
[24]参见杭州市中级人民法院(2007)杭民三初字第103号伤害赔偿标准 民事判决书
[25]参见广东省高级人民法院(2010)粤高法民三终字第337号伤害赔偿标准 民事判决书。
[27]李浩敎授赞同日本学者中岛弘道对心证强度的划分并认为高级盖然性的心证强度在85%~99%之间；毕玉谦教授则认为普通案件(采用高度盖然性标准)的嫃实度应该达到75%~85%，对于特殊案件(指采用排除合理怀疑标准)应该达到85%甚至90%以上也有反对将证明标准进行量化的观点，如张卫平教授认为证奣度的判定只能在某种理念和原则的指导下依靠法官的良心和知识完成。参见张卫平：《证明标准建构的乌托邦》载《法学研究》2003年苐4期；李浩：《伤害赔偿标准 民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期；毕玉谦：《试论伤害赔偿标准 民事诉讼证明上的盖嘫性规则》载《法学评论》2000年第4期。
[28][美]理查德?A?波斯纳著：《证据法的经济分析》徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版第93页。
[29]此處的证明接近即在空间范围内将一个要件事实的证明责任偏向某一方与证据距离概念无二。参见[德]普维庭著：《现代证明责任问题》吳越译，法律出版社2006年版第347页。
[30][日]石田穰：《证明责任论的再构成》载《判例少4厶艾》第322号，转引自张卫平：《导读》载《伤害赔償标准 民事诉讼法读本》，上海交通大学出版社2010年版第289页。
[31]骆永嘉著：《伤害赔偿标准 民事举证责任论》台湾商务印书馆1981年版，第69-77页；姜世明著：《新伤害赔偿标准 民事证据法论》厦门大学出版社2017年版，第126页
[32]陈荣宗、林庆苗著：《伤害赔偿标准 民事诉讼法》，三民書局股份有限公司1996年版第512页。
[33]邱联恭讲述、许士宦整理：《口述伤害赔偿标准 民事诉讼法讲义(三)》2015年笔记版第179页。
[34]姜世明著：《举证責任与真实义务》厦门大学出版社2017年版，第16-18页
[36]李浩著：《伤害赔偿标准 民事证明责任研究》，法律出版社2003年版第138-140页。
[39]毕玉谦著：《傷害赔偿标准 民事诉讼证明妨碍研究》北京大学出版社2010年版，第386-434
[40]汤维建：《论伤害赔偿标准 民事证据契约》载《政法论坛》2006年第4期。
[42][ㄖ]增井和夫、田村善之著：《日本专利案例指南》(第4版)李扬等译，知识产权出版社2016年版第392、404页。
[43]雷万来著：《伤害赔偿标准 民事证据法论》瑞兴图书股份有限公司1997年版，第280页
[46]陈荣宗、林庆苗著：《伤害赔偿标准 民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版第495页。
[47]王利明：《侵权责任法研究(上)》中国人民大学出版社2016年版，第412页
[48]参见北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1177号伤害赔偿标准 民事判决书；上海知识产权法院(2015)沪知民初字第354号伤害赔偿标准 民事判决书；广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第326号伤害赔偿标准 民事判决书。
[49]参见北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1177号伤害赔偿标准 民事判决书
[50]参见上海知识产权法院(2015)沪知民初字第354号伤害赔偿标准 民事判决书。
[51]李浩著：《傷害赔偿标准 民事证明责任研究》法律出版社2003年版，第140页【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2018年 【期号】 7
