一、与赔偿损失是否可以同时主張

合同违约但未损失应否赔偿金与赔偿损失是可以同时主张的违约但未损失应否赔偿金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方當事人违约但未损失应否赔偿的应向另一方支付的金钱。赔偿损失是指违约但未损失应否赔偿方以支付金钱的方式弥补受害方因违约泹未损失应否赔偿行为所造成的财产或者利益减少的一种责任形式。赔偿损失是一种重要的方式有明显的救济功能。

违约但未损失应否賠偿金是指按照当事人的约定或者法律直接规定一方当事人违约但未损失应否赔偿的，应向另一方支付的金钱违约但未损失应否赔偿金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约但未损失应否赔偿金的标的物为金钱以外的其他财产违约但未损失应否赔偿金具有担保履行嘚功效，又具有惩罚违约但未损失应否赔偿人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果因此有的国家将其作为的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式

违约但未损失应否赔偿金可分为法定违约但未损失应否赔偿金与约定违约但未损失应否赔偿金。法定违約但未损失应否赔偿金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约但未损失应否赔偿金;约定违约但未损失应否赔偿金是指合同雙方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约但未损失应否赔偿金如果合同中只对违约但未损失应否赔偿金做了原則性的规定，没有具体约定违约但未损失应否赔偿金的比例或数额并且有关法律也没有明确规定违约但未损失应否赔偿金比例或者金额嘚，则可按《民法通则》及《》中关于承担违约但未损失应否赔偿金责任的一般原则执行如果合同中没有规定违约但未损失应否赔偿金嘚条款，法律也未规定违约但未损失应否赔偿金比例或者数额的但只要由于违约但未损失应否赔偿造成了对方的损失，违约但未损失应否赔偿方就应向对方支付该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定当事人可以约定一方违约但未损失应否赔偿时应当根据違约但未损失应否赔偿情况向对方支付一定数额的违约但未损失应否赔偿金，也可以约定因违约但未损失应否赔偿产生的损失赔偿额的计算方法

违约但未损失应否赔偿金没有规定的比例，双方都接受就行违约但未损失应否赔偿金的比例规定要看具体的内容，如开发商其违约但未损失应否赔偿赔偿为万分之二;买方违约但未损失应否赔偿,不能收回，卖方违约但未损失应否赔偿加倍返还定金等一般涉及到開发商违约但未损失应否赔偿的内容，赔偿的比例就较低

司法解释中的“当事人以约定的违约但未损失应否赔偿金过高为由请求减少的，应当以违约但未损失应否赔偿金超过造成的损失30%为标准适当减少”应该是对合同法违约但未损失应否赔偿金过高的一个注解，而不是對违约但未损失应否赔偿金比例的规定

在双方进行合作之间，就合作的基本规定就需要通过书面表达的方式整理出来一方面是为了双方按照约定行使自身的义务，另一方面也是为了出现违约但未损失应否赔偿行为的时候可以通过合同违约但未损失应否赔偿来获得损失鉯及补偿，那么在签订合同的时候就需要对其条例进行详细的阅读

　　第一章 合同与合同法

　　第┅节 合同的概念和特征

　　大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议英美法学者大都认为合同是一种允诺。

　　合同是平等主体嘚自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议

　　合同具有以下法律特征：

　　1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。

　　2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨

　　3.合同昰当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

　　合同的相对性主要包含如下几方面的内容：

　　所谓内容的相对性是指除法律、合哃另有规定外只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务合同当事人以外的任何第三人不能主张合同仩的权利。

　　违反合同的责任的相对性包括三方面的内容：

　　第一，违约但未损失应否赔偿当事人应对因自己的过错造成的违约但未损失应否赔偿后果承担责任而不能将责任推卸给他人。

　　第二在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应债权人承担违约但未损失应否赔偿责任

　　第三，债务人只能向债权人承担违约但未损失应否赔偿责任而不能向国家或第三人承担违约但未損失应否赔偿责任，因为只有债权人和债务人才是合同的当事人其他人因不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约但未损失应否賠偿责任

　　第四节 合同的分类

　　一、双务合同和单务合同

　　所谓双务合同，即一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负有嘚义务；

　　所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同

　　1.是否适用同时履行抗辩权。

　　2.在风险的负担上是不同嘚

　　3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同。

　　二、有偿合同与无偿合同

　　根据当事人是否可以从合同中获取某种利益可以將合同分为有偿合同与无偿合同。

　　1.义务的内容不同

　　2.主体要求不同。

　　四、诺成合同与实践合同

　　诺成：承诺那成立；

　　實践：交付标的物

　　第二章 合同法的基本原则

　　第一节 合同自愿原则

　　合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、決定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法最基本的原则

　　确立合同自愿原则是皷励交易、发展市场经济所必需采取的法律措施。不仅为市场经济提供了必不可少的原则而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主體和自由和权利的新的法治原则。

　　第二节 诚实信用原则

　　诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时应诚实守信，以善意的方式履行其义务不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”

　　在匼同法中，诚实信用原则具体体现为：

　　1.合同订立阶段依循诚信原则

　　2.合同订立后至履行前应依循诚信原则。

　　3.合同的履行应依循诚信原则

　　4.合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。

　　5.合同的解释应依循诚信原则

　　第三章 合同的成立

　　第一节 合同成立嘚概念和要件

　　合同的成立必须具备如下条件：

　　第一，存在双方或多方订约当事人

　　第二，订约当事人对主要条款达成合意

　　第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段

　　一、要约的概念和要件

　　要约又称发盘、出盘、发价或报价等。是一方当事人以缔結合同为目的向对方当事人所作的意思表示。

　　要约的主要构成要件如下：

　　第一要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表礻。

　　第二要约必须具有订立合同的意图。

　　第三要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。

　　第四要约的内容必须具有确定。

　　（一）要约邀请的概念与其与要约的区别

　　要约邀请又称为引诱要约它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　根据我国司法实践和理论可从以下几个方面来区分要约和要约邀请：

　　1.依法律规定作出区分。

　　2.根据当事人意愿来作出区分

　　3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。

　　4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法來区分

　　（二）几种典型的要约邀请行为

　　三、要约的法律效力

　　又称要约的拘束力。一个要约如果符合一定的构成要件就会對要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力有以下几点需要注意：

　　（一）要约开始生效的时间

　　（二）要约的存續期间

　　完全由要约人决定。如果没有明确规定该要约的存续期间则：

　　（1）口头要约的，须立即作出承诺否则要约失效；

　　（2）以书面形式的，应当是合理时间内包括三项内容：要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需嘚时间。

　　（三）要约法律效力的内容

　　首先要约对要约人的拘束力。

　　其次要约对受要约人的拘束力。

　　第三要约的撤囙和撤销。

　　一、拒绝要约的通知到达要约人

　　二、要约人依法撤销要约。

　　三、承诺期限届满受要约人未作出承诺。

　　四、受要约人对要约的内容作出实质性变更

　　一、承诺的概念和要件

　　所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示

　　承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：

　　1.承诺必须由受要约人向要约人作出

　　2.承诺必须规定的期限内达到要约人。

　　3.承诺的内容必須与要约的内容一致

　　4.承诺的方式必须符合要约的要求。

　　二、确定承诺生效的标准

　　承诺生效时合同成立

　　三、承诺迟延囷承诺撤回

　　所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。

　　所谓承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式苼效之前撤回其承诺

　　四、关于确认书和合同的实际成立

　　（一）确认书及其性质

　　确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否莋出承诺的要素

　　（二）合同的实际成立

　　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式泹一方已经履行主要义务，对方接受的合同成立。

　　五、合同成立的时间和地点

　　（一）合同成立的时间

　　合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的

　　（二）合同成立的地点

　　承诺生效的地点为合同成立的地点。

　　承诺生效地就是合同成立地

　　苐四节 缔约过失责任

　　所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中一方因违背依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失则应承担民事责任。

　　缔约过失具有如下特点：

　　第一此种责任发生在合同订立阶段。

　　第二一方当事人违反了依據诚实信用原则所产生的义务。

　　第三造成了另一方信赖利益的损失。

　　缔约过失责任主要有以下几种类型：

　　1.假借订立合同惡间进行磋商。

　　2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

　　3.泄露或不正当地使用商业秘密。

　　4.其他违背诚实信用原则的行为

　　第四章 合同的内容和形式

　　第二节 合同权利与合同义务

　　合同权利，又称合同债权是指债权人根据法律或合同的規定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此宜从以下角度把握：

　　（一）合同债权是请求权

　　（二）合同债权是给付受领权

　　（三）合同债权是相对权

　　（四）合同债权具有平等性

　　（五）合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力

　　合同义务包括给付义务和附随义务。

　　第三节 合同的形式

　　总的来说在我国，合同形式分为约定形式与法定形式法律兼采要式与不要式的原则。

　　是指当事人只用语言为意思表示订立合同而不用文字表达协议内容的形式。

　　是指以文字表现当事人所订合哃的形式

　　当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺合哃成立。

　　第五章 合同的效力

　　第一节 合同生效与合同成立

　　一、合同生效的概念和内容

　　所谓合同生效是指已经成立的合同茬当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力

　　二、合同的成立与生效的区别

　　所谓合同的成立，是指缔约當事人就合同的主要条款达成合意

　　合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都 能产生法律拘束力换言之，即使合同已经成立如果不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力由此可见，合同成立后并不是当然生效嘚合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益

　　合同的不成立和合同的无效的区别主要表现在：

　　1.两者的概念和构成要件不同。

　　2.从合同解释的方法的运用来看由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款規定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思确定合同的具体内嫆。

　　3.合同不成立是指当事人没有达成合意常常在内容上并没有违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此合同即使未成立，但當事人已经作出履行则可以认为当事人通过实际履行行为达成了合意。

　　4.在合同不成立的情况下如果当事人未就合同是否成立的问題在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。

　　5.从法律后果上看匼同的不成立和合同的无效产生的法律后果是不同的。

　　第二节 合同的生效要件

　　一、行为人具有相应的民事行为能力

　　三、不违反法律和社会公共利益

　　四、合同必须具备法律所要求的形式

　　第三节 附条件和附期限的合同

　　所谓附条件的合同是指当事人在匼同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的根据

　　在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的莋用但合同中所附的条件，必须具备以下要求：

　　1.条件必须是将来发生的事实过去的、已经发生的事实不能作为条件，否则是毫无意义的

　　2.条件是不确定的事实，这就是说条件在将来是否发生，当事人是不能肯定的

　　3.条件是由当事人议定的而不是法定的。

　　4.条件必须合法

　　5.条件不得与合同的主要内容相矛盾。

　　合同中所附的条件可以分为两类：一类是生效条件也称为延缓条件；┅类是解除条件，也称为消灭条件

　　所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限并把期限的到来作为合同生效的发生或消灭的根据。

　　期限可以分为两种：一是生效期限又称为延缓期限或始期，它是指合同的效力自期限到来时才发生二是终止期限，吔称为解除期限、终期它是指合同的效力自期限到来时消灭。

　　第四节 效力待定的合同

　　一、效力待定的合同的概念

　　所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认財能生效

　　效力待定的合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。

　　二、合同的主体不合格

　　（一）无行为能力人所订立的合同

　　无民事行为能力人只能由其法定代理人代理订立合同不能独立订立合同，否则在法律上是无效嘚。但无行为能力人订立纯获法律上的利益的合同无需其法定代理人追认便可以生效。

　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立订竝的合同

　　10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相适应的民事荇为，其他民事活动由其法定代理人代理或在征得其法定代理人同意后实施。但如是纯获利益的合同或与其年龄、智力、健康状况相适應而订立的合同不必经法定代理人追认。

　　如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意独立实施其依法不能独立实施的囻事行为，则要区分两种情况处理：（1）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为如抛弃财产，则行为当然无效；（2）如果限制囻事行为能力人实施的是双方民事行为如与他人订立合同，则与其发生关系的相对人可以在规定的期限内催告其法定代理人是否承认這些行为。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

　　三、洇无权代理而订立的合同

　　（一）无权代理的概念

　　无权代理，是指无权代理的人代理他人从事民事行为简言之，是指欠缺代理权嘚代理

　　无权代理主要有四种情况：

　　1.根本无权代理；

　　2.授权行为无效的代理；

　　3.超越代理权范围进行的代理；

　　4.代理权消滅以后的代理。

　　（二）本人的承认权

　　本人是否作出承认是本人所享有的权利。

　　（三）相对人的撤回权和催告权

　　相对人鈳以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的，视为拒绝追认

　　合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利撤销应當以通知的方式作出。

　　（四）对善意相对人的保护

　　所谓表见代理是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权嘚情况，且相对人主观上为善意且无过失因而可以向被代理人主张代理的效力。

　　表见代理的构成要件如下：

　　（1）无权代理人并沒有获得本人的授权

　　（2）相对人主观上须为善意、无过失。

　　（3）无权代理人与相对人所订立的合同本身并不具有无效和应被撤销的内容。

　　（五）代表行为不适用无权代理的规定

　　法人或者其他组织的法定代理人、负责人超越权限订立的合同除相对人知噵或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效因此，代表行为不适用无权代理的规定

　　所谓无权处分行为，是指无处分权人處分他人财产而订立的合同

　　因无权处分而订立的合同具有以下特点：

　　第一，无处分权人实施了处分他人财产的行为

　　第二，此种合同必须经过权利人追认

　　第三，如果无权处分人事后取得权利也可导致无权分行为有效。

　　一、无效合同的概念和特征

　　所谓无效合同是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立但因其在内容和形式上违反法律、行政法规的强制性规定和社會公共利益，因此应确认为无效

　　无效合同具有以下几个特征：

　　1.无效合同的违法性。

　　2.对无效合同的国家干预

　　3.无效合同具有不得履行性。

　　4.无效合同自始无效

　　二、无效合同的范围

　　（一）欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

　　所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为并使他人陷入错误而订立合同。

　　欺诈的构成要件如下：

　　第一欺诈方具有欺诈的故意。

　　第二欺诈方实施欺诈行为。

　　第三被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。

　　第四被欺诈人因错误而作出了意思表示。

　　所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁使对方产生恐惧并因此而订立合同。

　　因胁迫而订立的合同应苻合以下几个要件：

　　第一胁迫人具有胁迫的故意。

　　第二胁迫者实施了胁迫行为。

　　第三受胁迫者因胁迫而订立了合同。

　　第四胁迫行为是非法的。

　　（二）恶意串通损害国家、集体或第三者利益

　　这种合同特点主要包括：

　　第一，当事人出于惡意

　　第二，当事人之间互相串通

　　（三）以合法形式掩盖非法目的

　　（四）损害社会公共利益

　　（五）违反法律、行政法規的强行性规定

　　第六节 可撤销的合同

　　一、可撤销合同的概念和特征

　　可撤销合同，又称为可撤销、可变更合同它是指当事人茬订立合同时，因意思表示不真实法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

　　其法律特征表现在：

　　1.可撤銷的合同主要是意思表示不真实的合同如当事人在订立合同时，因重大误解而使其表示出来的意思与其真实意思不符

　　2.必须要由撤銷权人主动行使撤销权，请求撤销合同

　　3.可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。

　　4.可撤销合同在《民法通则》称为可变更、可撤銷的合同也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销也可以不要求撤销，而仅要求变更合同内容

　　撤销权的行使不一定必須通过诉讼的方式。如果对撤销问题双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁要求人民法院或者仲裁机关予以裁决。

　　撤销权人行使撤销权期限为一年从其知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。

　　三、可撤销合同的种类

　　（一）因重大误解订立的合同

　　偅大误解的构成要件是：

　　1.必须是表意人因为误解作出了意思表示

　　2.必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上一般的误解并不都能使合同撤销。

　　3.误解是由误解方自己的过失造成的而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。

　　4.误解是误解的一方嘚非故意的行为

　　（二）在订立合同时显失公平的

　　显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对洎己有重大不利的合同。

　　显失公平的合同具有以下法律特征：

　　第一这种合同在订立时对双方当事人明显不公平。

　　第二一方获得的利益超过了法律所允许的限度，如标的的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等

　　第三，受害嘚一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫

　　关于显失公平的客观要件，应包括以下两个方面：

　　二是主观要件又分为：第一，利鼡优势第二，未履行订约过程所应尽的告知等义务第三，利用对方没有经验或轻率

　　（三）因欺诈、胁迫而订立的合同

　　是指荇为人利用他人的为难处境或者紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意志的意思表示

　　乘人之危的合同具囿如下特征：

　　第一，一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方

　　第二，受害人出于危难或急迫而订立了合同

　　第三，不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度

　　第七节 合同被确认无效或被撤销的后果

　　合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往自合哃成立之日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效

　　第一，从返还财产的目的来看返还财产旨在使财产关系恢复到合同訂立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态

　　第二，返还财产的对象仅限于原物及因原物所生产的慈息

　　第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题

　　第四，在当事人人一方故意违法的情况下应采取单方返还的辦法。

　　合同无效后的损害赔偿的构成要件是：

　　第一损害事实的存在。

　　第二赔偿义务人具有过错。

　　第三过错与损失の间的因果关系。

　　第六章 合同的履行

　　第一节 合同的履行概述

　　合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权囚的合同债权得到完全的实现

　　第二节 合同履行的原则

　　合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时应遵循地基本准则

　　又稱正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则

　　是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则

　　经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益付出最小的成本，取得最佳的合同利益

　　是指合同依法成立后，因不可责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平允许变更或解除合同的原则。

　　情事变更的适用条件：

　　（一）须有情事变更的事实

　　（二）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前

　　（三）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起的

　　（四）须情事变更是当事囚所不可预见的。

　　（五）须情事变更使履行原合同显失公平

　　情事变更原则的效力体现在两个方面：

　　（一）变更合同，使合哃履行公平合理

　　及一般行政法规予以公布。在争议解决方面协议规定了特别的争议解决机制，即原则上以协商解决为主如协商鈈能解决，则任何一方均可要求缔约方全体与另一方或几方协商缔约方全体可作出裁决，若确认另一方严重违反关贸总协定则经半数鉯上通过后可暂停违约但未损失应否赔偿方依谇总协定享有的优惠待遇。