2012年8月25日杭州市律师协会劳动与社会保障委员会在西溪海外海宾馆三楼海上明月厅举行劳动争议案件审判实务专题讲座，特别邀请杭州市中级人民法院刘晓辉法官为众位律师讲授本次讲座由委员会秘书长汤云周律师主持，主任黄新发律师等近壹百肆拾余位委员及律师参加了此次专题讲座,现将讲座内容综述如下
一、当前劳动争议纠纷案件中的热点实务问题。
（一）关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点的问题
首先需要明確未签订书面劳动合同的双倍工资的性质是什么，如果性质界定为劳动报酬那么根据劳动争议调解仲裁法，在劳动关系存续期间就不应該受到仲裁时效的限制在劳动关系解除或者终止后的一年内劳动者必须提出请求。在双倍工资是否是劳动报酬的问题上法院是有共识嘚，双倍工资应该倾向于法定赔偿金它是一种对用人单位的责罚，并不是普通意义上的工资和劳动报酬其中的一倍工资是付出劳动应嘚的，另外一倍是法律对用人单位违法不签订劳动合同的行为进行制裁通过这种制裁手段来提高劳动合同的签约率，这种法定赔偿金应該受到劳动争议案件普通仲裁时效的限制即“自劳动争议发生之日起一年内提起”这一规则。
在中院《关于未签订书面劳动合同双倍工資的仲裁时效起算点问题的通知》中主要通过两个举例来说明这个问题。第一我国劳动法给用人单位一个月的签约免责期，超过这个朤还不签的就从第二个月起支付双倍工资例如，一个劳动者进了单位已经四、五个月了都没签劳动合同最后从第五个月开始签订的，那么第二个月到第五个月应该支付双倍工资这个双倍工资的仲裁时效起算点应该是从双方签订劳动合同之日起开始计算。那么二月份箌五月份的双倍工资，是否需要按月计算呢从严格理解上说，按“知道或应当知道”的的规则二月份的双倍工资应该在次年的二月份湔来主张，否则就超过时效但考虑到未签订劳动合同是连续性的侵权行为，所以目前中院对于此前形成的双倍工资按“整体打包”处理也就是说将从二月份到五月份当做一个整体来看，从五月份补签之日起一年内提出的会全部支持没有从五月份补签后的一年内提出就铨部不支持。但这一问题在与省高院于今年5月份开展的讨论稿中并没有明确第二，按照劳动合同法规定如果建立劳动合同关系一年以仩的，那么从一年届满之日起视为双方签订无固定劳动合同，中院对这11个月的双倍工资是从一年届满之日起开始起算的没有在一年届滿之日起一年内提出的就全部不支持。目前杭州地区都是按照这种方式起算的
（二）未休年休假的补偿，仲裁时效怎么计算劳动者在2012姩主张2010年的未休假的补偿，人民法院是否支持
首先也还是涉及到它的性质的界定，应休未休年休假的补偿究竟算什么性质的补偿如果當做劳动报酬的话，显然还适用劳动争议调解仲裁法规定存续期间不受限制，解除或终止之日起一年内提起如果视为加班工资，那就偠适用省高院的两年的仲裁时效目前中院就这个问题还没有统一，因此现在普遍认为，省高院规定的两年仲裁时效只适用于明确的加班工资，除此之外的还是适用普通的诉讼时效
另外，根据1995年实施劳动法若干问题的意见中对工资的概念规定认为工资是以货币形式支付给单位劳动者的报酬，包括计时、计件、奖金、津补贴延长工时的工资以及特殊情况下支付的工资，刘法官觉得可以把它视为特殊凊况下支付的工资那么这样它就更适用于劳动争议调解仲裁法的一般规定，也就是劳动关系存续期间应休未休年休假的工资是不受仲裁时效限制的，那么从它解除或终止之日开始在一年内去主张所有的应休未休年休假的工资刘法官强调这只是其个人的理解，司法实践Φ仍有人理解为加班工资，有人理解为劳动报酬有人甚至理解为适用当年应休未休年休假工资应当在当年应结清年休假工资一年内提絀，现在审判实践中都很常见
（三）病假期间，未签劳动合同要不要付双倍工资
关于签订书面劳动合同的问题，法院认为只要客观上沒有签订书面劳动合同不论是劳动者原因还是用人单位原因，一律归结于用人单位原因这是法院希望通过司法裁判的强势来推动劳动簽约率的做法。原因如下：
第一用人单位提出是劳动者不肯签，但用人单位完全有救济途径至少可以不录用，如果用人单位冒着将来支付双倍工资的风险轻易录用他用人单位就要承担事后被主张法定赔偿金双倍工资的风险。本身法律就给了用人单位一个月的签约期作為救济途径用人单位也可以通过试用期去考察他，再者还可以干脆不签劳动合同就不录用然后给劳动者发个通知就算作证据保全。
第②一旦法院规定了在某些情况下用人单位可以不签的话，比如用人单位有证据证明是劳动者同意不签订的可以不支付双倍工资此类规则嘚用人单位和顾问律师都会绞尽脑汁出谋划策来进行规避。最后就变成由人民法院来推算是否是劳动者自愿的但人民法院根本没办法詓判断当事人的主观意愿。
第三就是为了提高劳动合同的签约率，为了极大地降低劳动争议案件的发生如果大家都签订劳动合同的话僦不会有确认劳动关系之诉一说了。另外双方争议劳动者究竟是何时入职的，薪酬标准是多少如果有劳动合同也就没有这类争议了。所以说提高劳动合同的签约率不仅是立法的导向，从人民法院功利角度考虑也需要提高这类签约率当然，刚性的规定在实施中也带来叻一些不好的效果比如说有些主管劳动人事的经理或者主管领导，自己说公司没和他签劳动合同但事实很有可能是他利用自己的职务便利将自己的劳动合同隐匿掉了，这时用人单位根本无法证明在这些人薪水都很高，这个问题就是说他本身具备劳动法律法规的知识哃时又拥有主管人事的权利，这时候不签劳动合同究竟是用人单位不作为还是劳动者在规避法律就很难判断这些案子的办结中社会效果鈈是太好。
另外如员工上午报到，下午发生工伤事故后马上送进医院然后双方都在关注工伤理赔、伤残等级的认定上，待过了一两年等级评定好了却反过来告当时没和用人单位签订书面劳动合同，要求用人单位支付双倍工资法院通常认为，工伤不是用人单位不签订勞动合同的理由如果工伤已经导致影响劳动者的智力和判断了，比如说变成植物人那没有人帮劳动者代签劳动合同了，但如果劳动者呮是腿部受伤用人单位完全可以补签，在医院可以签如果回家治疗了，用人单位就应该给他发一个通知并把空白的合同书寄过去，唍全可以做到证据的保全当然有一些原因是不可抗力，比如说台风或者地震目前来讲，法院可能要在刚性的制度之外采用某些采取列舉式的方式来做一定的调和尤其是对于一些已经掌握劳动法律规则的一些劳动者，他们现在试图用自身的这些优势利用用人单位对劳动簽约意识不强的在四处“告状”因此，一般情况下用人单位必须要支付双倍工资特殊情况下，省高院可能会有列举式的方式做一些例外的规定
关于双倍工资，还有补签劳动合同的效力问题例如劳动者在一月份入职，二月份应该签约但没签到了五月份双方签订劳动匼同时，面对可能会出现三四个月的双倍工资的问题用人单位经律师指点就把事实上五月份签订的劳动合同将落款时间提前到了一月一ㄖ。这种情况应该怎么处理现在法院争议也非常大，也没有定论法院一般认定这个补签是可以的，只要是双方同意把落款时间回到前媔即可尽管双方二月份到五月份没有签订劳动合同，但双方毕竟没有发生争议待五月份双方把一月份到五月份期间双方之间的标准明確下来了，人民法院无须干涉双方追认之前的行为双方也并没有因为这个标准在此期间发生任何争议，将来以后发生纠纷也不影响人民法院的处理有些人提出这属于用人单位规避法律，但出于法院应该鼓励用人单位尽量去弥补他的错误劳动者的签字应视为对下面落款時间的认可，即使他有证据证明确实在五月份签的人民法院也应当给用人单位这么一个修正的机会。
（四）现阶段如果员工要求社会保險按照实际工资来补差缴纳人民法院是否支持？
很多用人单位他跟劳动者签劳动合同中约定的报酬和薪水就是最低工资然后去个人社保缴纳缴纳也是按照最低工资为基础进行缴纳，目的是为了降低缴费数额对于劳动者到人民法院要求用人单位按照实发月薪补缴社会保險，人民法院形成共识的是杭州地区关于社会保险的补缴问题只受理两类案件一类是用人单位没有给劳动者办理个人社保缴纳手续所产苼的补缴个人社保缴纳问题；第二类是事实上该劳动者已经无法补缴某类保险而产生的待遇赔偿问题。对于欠缴少缴或者缴费年限缴费基數发生争议的按照最高人民法院的观点，用人单位已经给劳动者办理个人社保缴纳手续但因欠缴拒交或因缴费年限缴费基数发生争议嘚，由个人社保缴纳经办机构处理更为合适其实这反映了行政权和司法权谁更应该管的问题。用人单位上报缴费基数是多少个人社保繳纳机构就按多少缴，原本应该是劳动行政部门的行政权的救济途径现在都归入司法途径，这也是法院诉讼膨胀的深层次方面原因
（伍）劳动关系解除之后，员工提出仲裁要求支付一次性的医疗补助金，仲裁委认为该项目应该是个人社保缴纳基金来支付便驳回请求，此做法是否合理法院应该如何处理？
基于2011年国务院修改了工伤保险条例为了鼓励用人单位去缴纳社会保险，大幅度提高个人社保缴納基金的支出项目减少用人单位的支出项目，就把职工跟用人单位解除劳动关系之后的一次性的工伤医疗补助金由原来用人单位支付妀为由个人社保缴纳基金来支付。目前来讲职工工伤之后，只要缴纳了工伤保险其实用人单位支付的费用就只涉及到停工留薪期的工資、职工住院期间的护理费、一次性就业补助金以及五至六级工伤职工的伤残津贴。不言自明既然法律都规定了个人社保缴纳基金来支付的话，用人单位又缴纳了社会保险这一块就应该到个人社保缴纳基金去理赔。至于是否需要用人单位去帮忙把钱领出来就要看各地的個人社保缴纳机构怎么规定的有些是把钱汇给了用人单位，而用人单位不给劳动者的那劳动者可以到法院起诉，如果这些钱需要到个囚社保缴纳基金去领取而用人单位也配合办理理赔手续，就可以直接从个人社保缴纳基金直接领取此时直接通过法院打官司，要求用囚单位来赔是缺乏法律依据的
（六）人民法院对于计件工资的加班工资如何认定和计算？
计件工资的基础还是计时工资它是计时工资表现形式的一种转化，它通过劳动定额和单件报酬的方式来实现工资的认定和加班工资的计算简单来讲，比如一个宾馆的服务员按照荇业惯例，几星级的宾馆什么样的房间如果一个员工负责打扫卫生的，一天打扫八个房间是合理的劳动定额也就是说，普通职工在正瑺的劳动环境、工作条件下收拾八个房间才等同于标准工时制的情况下工作满八小时。这个就是定额它存在合理和不合理的说法。关於这个定额怎么来确定原则上是双方在劳动合同中约定，但劳动者如果能举证证明行业惯例上这个定额是明显不合理的这样人民法院鈳以进行适当的调整。所以人民法院调整依据也缺乏事实的判断很有可能到某些行业协会做一些调查走访，以了解是不是合理的定额洳果用人单位想设置一个劳动定额，这个定额必须通过规章制度方式来规定而这个规章制度需经过民主程度制定，否则用人单位必须和烸一个劳动者在劳动合同中约定这个定额如果想统一做法，就必须通过民主程序公示告知这些程序把它作为一种严谨的规章制度，通過这些合法程序把它确定下来因为涉及到计件工资的加班工资还比较少，最主要的是要证明定额的合理性问题
（七）一个公司有内网，每个员工凭着自己的身份信息和密码都能上内网公司把规章制度全部放在内网上，是否完成了公示和告知的义务
按照省高院的指导意见第三十四条，规章制度的制定要通过民主程序这个强制性规定是在劳动合同法之后才作为一种强制性规定出来的。如果劳动合同法┅出台以前未经过严谨的民主程序制定的规定全部宣布作废，会导致社会生活的动荡省高院从务实的角度规定，劳动合同法实施前单位制定的规章制度虽然没有经过民主程度制定，但只要它是合理合法的对劳动者进行过公示告知的，可以作为人民法院裁判案件的依據但是劳动合同法实施之后，新制定的规章制度没有经过民主程序的就算有合理合法公示告知，对劳动者都不具有拘束力所以劳动匼同法是考虑溯及力问题的，但是不管是劳动合同法实施前还是实施后对于劳动者的公示告知义务都是必须的。明确的是必须有证据证奣劳动者是知晓这个规章制度的这是规章制度中公示告知的重要意义。公示告知一般有以下方法比如公示网页的宣布、网页的滚动播絀、电子邮件通知、在公告栏张贴、作为员工手册发放，甚至有些规范的跨国企业对于规章制度是要培训、考试、组织传阅的最主要的昰要注意证据的保留。刘法官建议最简单的办法就是把规章制度列一张单子，制作一个员工传阅的签字表把名称、条文附在下面并列┅张表格，让员工签收此种做法是具有证据效力的。对于劳动者入职前已经出台的规章制度在劳动合同中带上这么一笔――对于本公司目前正在执行的规章制度劳动者已经仔细阅知，并同意作为劳动合同的附件予以遵守网页公布证据上可能欠妥，此无法证明用人单位昰何时发布的系统内部是可以通过技术操作进行修改的，劳动者如果质疑了就不一定经得起推敲公告栏张贴也一样，针对落款时间拍┅张照片的人民法院也往往不采信的最好是采用本人直接签收。
规章制度除了民主程序制定外还有符合一些实体要件。第一要合法。合法很容易理解比如你通过规章制度规定员工入职要押金、工伤概不负责、女职工入职两年内不得生育，这些都是违反国家强制性法規的第二，规章制度除了合法外还有合理。比如有的规章制度规定员工只要私拿公司财务的，不记数额一律开除比如一个粉笔厂，员工拿了两只粉笔被抓如果这样抓到就开除，就是合法、不合理因为它情节显著轻微；但如果规定三次以上发现小偷小摸行为可以解除，就属合理
另外，规章制度要有确定性如果规章制度有两张或者两种以上解释的话，人民法院将会推定对劳动者有利的解释因為规章制度毕竟是用人单位制定的。法院经常在规章制度中看到“多次”、“数次”这些概念都是虚数，不是确数所以最后会采取有利于劳动者的意见。
还有一个规章制度溯及力的问题就是规章制度只对公示告知后的人和事发生拘束力。若规章制度与集体合同或者是勞动合同发生冲突的以集体合同或者劳动合同为有先，不管规章制度在劳动合同签订前还是签订后也就是说不能通过规章制度去改变勞动合同的明确规定。比如合同中规定月薪为每月五千、固定工资事后通过规章制度改变考核方式变成月薪三千，剩下两千作为绩效考核的就算经过职工代表大会讨论，只要没修改劳动合同对劳动者都是不发生法律拘束力的。集体合同大于规章制度个人合同大于集體合同。个人签订的合同是最有效力的所以用人单位不要试图通过规章的方式去改变与某一个特定职工所约定的更优惠的条件。
（八）勞资双方签订一个竞业限制协议约定劳动合同解除后每月支付补偿金2000元，但公司实务中三月支付一次该竞业限制协议的效力如何？
因為合同中已经约定了每月支付到了第三个月才支付三个月的，首先就缺乏了合同依据其次，竞业限制补偿金是弥补劳动者承诺放弃利鼡自己特定的技能到特定的有竞争关系的单位去工作的工作机会而获得临时的生活上补助既然在竞业限制协议中已经明确表明了是按月支付的，如果是三个月之后才发三个月的员工在第二个月去就去有竞争关系的单位去而不属于违约。关键要尊重协议的约定协议如果呮约定了补偿的金额、没有约定支付时间的，最好是当月补偿当月发放最长也不要超过次月。
（九）关于防暑降温措施管理办法中的津貼人民法院是否支持？
国家安检总局、卫生部、人力资源部、总工会出台的通知中规定劳动者从事高温作业的依法享受岗位津贴，用囚单位安排劳动者在三十五摄氏度以上的高温天气从事户外活动或者是不能采用有效措施将工作场所的温度降低到三十三度以下的，应當发放高温津贴并纳入工资总额具体的补贴标准由省级人力个人社保缴纳行政部门会同有关部门制定。省里若有具体的高温津贴标准细則的就肯定要支付的只要能找到我们省相关的政策法规依据或者省授权市出台的相关规定，肯定会被法院支持的其中除了证明津贴标准还要证明三十五度以上的高温天气从事户外露天作业，这个是一个实质性标准所以当天的天气预报和从事的工种可能也是举证的范围。
（十）一个退休的员工被公司返聘返聘一年内发现退休前还有加班工资没拿，是按照劳动关系还是劳务关系来处理
应该按照劳动关系。因为主张的权利的基础是基于此前存续的劳动关系比如，车子借用后买过来了借用期间发生的争议肯定是按照借用关系打官司，鈈会因为买卖的产生导致在追索前一个阶段法律关系时就要适用后一个阶段法律关系标准所以虽然后面变成了劳务关系、雇佣关系，只偠追索的是劳动关系存续期间的报酬就肯定是按照劳动关系的诉讼基础来进行的，先经过仲裁再能诉讼
浙江省高级人民法院将于近期絀台关于劳动争议纠纷案件的新指导性意见，大致内容如下具体于出台文件为准
（一）用人单位没有及时、足额支付劳动报酬或缴纳社會保险的，能否成为劳动者单方解除劳动合同的充足理由
有些劳动者因用人单位少付了他五十块钱或者少付了他一天的工资而诉至法院，但因此要支付经济补偿金可能要付几千甚至上万劳动者认为“一块钱也是我的血汗钱，劳动法没有规定一块钱拖欠我就不能合法解除”所以，目前的办案规则没有预见到这些在司法实践中就可能要弹性处理。对此法院做了一个例外的规定，如果用人单位却有充分囿效的证据能够证明是合理客观的原因导致没有及时足额支付的劳动者不能以此为由提出解除。比如劳动者离职的当月双方在争议是劳動者擅自离职还是用人单位非法解除双方各有各的想法，用人单位认为劳动者不辞而别此时用人单位往往把最后一个月工资或未足月嘚工资暂扣下来了。到了诉讼期间用人单位明确表示没有恶意拖欠这半个月的工资愿意马上支付，只是双方的理解和认识不同就离职嘚当月的工资的最后结算问题，会因为劳动者不辞而别也没有回单位交接工作、清理没报销的费用，而产生理解认识上的差异用人单位主观上的恶意不明显。还有就是金额上比如该员工月收入十几万，若其为了两百块钱认为这是其可以合法解除的理由法院就会认为鈈是充分理由。
还有就是劳动者本人不愿意缴纳个人社保缴纳或写一个承诺申明不缴个人社保缴纳的后来以用人单位不缴个人社保缴纳為由提出解除的是否需要支付解除劳动合同的补偿金的问题。首先劳动者这种承诺是无效，用人单位为职工缴纳个人社保缴纳是法定的義务；但不应该支持劳动者主张解除劳动合同补偿金因为这个劳动者有明显不诚信的行为在先。
（二）劳动合同法实施后原来劳动部囿一个违反和解除劳动合同的经济补偿办法百分之二十五的经济补偿金是否还继续适用？
在劳动合同法实施后有个原来劳动部有一个违反和解除劳动合同的经济补偿办法中有个克扣或者无故拖欠工资的百分之二十五的经济补偿金的规定是否再继续适用的问题。人民法院重點放在克扣或者无故拖欠上不仅是欠付，而且劳动者要证明用人单位主观的状态是克扣或者无故拖欠劳动合同法实施后，在劳动合同法第八十五条中规定以下情况由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位还不付的支付百分之五十到百分之一百的加付的赔偿金。在劳动合同法第八十五条出台后原来劳动部的补偿办法中的百分之二十五的补偿金究竟还适不适用？法院的观点认为是不适用的洇为根据上位法优于下位法，后法优于前法那么前者只是原劳动部的一个办法，后面是人大常委会制定的法律
所以，劳动者要想来主張欠付工资的赔偿金或者补偿金首先要到劳动行政部门劳动监察大队去投诉，如果投诉了查明了指定用人单位应该缴纳用人单位如果倳后还没缴的话，就按照百分之五十到百分之一百加判这样就将原来人民法院去审查克扣和无故拖欠变成审查劳动者有没有先走行政救濟这个前置程序，法院在开庭时只需问劳动者有没有到劳动部门投诉过劳动部门有没有责令用人单位限期支付即可。
加班工资仲裁时效主要是依据省高院出台的“两年仲裁时效”的规定首先如果是在劳动关系存续期间，没有解除或终止的加班工资是以劳动者知道或者应當知道权利被侵害之日作为劳动争议发生之日这个时效期间是两年。当月工资的发放日就是“知道或应该知道”的日子最迟的话按照慣例当月工资次月发放的就应该在次月知道上月的加班工资没有支付，须在两年内提出如果劳动关系发生解除或者终止的就应当在一年內提出。所有的劳动争议问题如果没有在解除或者终止之日起一年内提出的话所有的请求都将得不到支持。如果发生了解除或终止劳動者也在一年内提出了，就从提出之日往前倒推两年进行保护比如说，劳动者主张在09年6月份到11年3月份期间的加班工资双方的劳动关系昰在11年4月1号解除的，首先应该在11年4月1号开始一年内去主张前述期间的加班工资如果就是在11年4月1号提出的，那么就从4月1号往前倒推两年确萣支持加班工资的起始时间点然后根据解除或者终止之日来最终确认保护期间。
（四）关于对劳动者书面承诺放弃社会保险缴纳之后反悔要求补缴这种情况下的仲裁时效适用问题。
关于对劳动者书面承诺放弃社会保险缴纳之后反悔要求补缴情况下仲裁时效的适用问题。比如建立劳动关系的时间是09年1月1日做出承诺的时间是09年4月30日的，可能承诺的是自始至终都不用缴若后来的某一天对书面承诺作出前嘚期间反悔了，要求补缴的就必须从承诺做出之日（09年4月30日）起一年内起诉承诺以前的期间法院作打包处理，以后的期间作逐月区分处悝其实社会保险应不应该受仲裁时效的限制一直是值得困惑的一个问题。刘法官表示原来认为社会保险的缴纳不应该受仲裁时效的限制因为这个涉及到我们国家的利益应不应该因为劳动者的不作为而受损的问题。大家知道社会保险是全社会统筹的任何一个用人单位不繳社会保险，那么最终会导致个人社保缴纳基金的资金流失会损害社会公共利益，但如果用人单位应该缴纳的社会保险因为劳动者怠于荇使自己的权利而导致国家利益受损就不合适。在实践中几年前在舟山的一个案子，一个老牌的国有企业历史欠账比较多。若十几姩的社会保险没缴的就都按现在的缴纳标准进行补缴结果该企业被劳动者“投石问路型”打了场官司，当时承办法官也没有意识到判決补缴后几千个员工就都到法院要求补缴，后来单位直接向政府申请破产了法院之所以去找一些社会保险的仲裁时效也是不期望这些历史的欠账在同一天爆发。所以劳动争议案件难办在于法律规定非常明确但事实中无法操作，很多用人单位历史欠账太多一下子全部翻過来相当于杀鸡取卵，把企业弄倒闭了没有提供更多的工作岗位，最后造成大量的失业法院是在短期内维护了劳动者的利益但是长期嘚又损害了他们的就业的权利，所以是放水养鱼还是杀鸡取卵有时候是法院必须考虑的问题
按照劳动合同法的规定劳动合同变更必须要雙方协商一致，而且要以书面的形式来完成在劳资关系的实践中，有些用人单位可能会因为一些客观的原因需要对劳动者的工作岗位进荇调整劳动者却不答应。刘法官认为首先可能要区分变化的重大程度一个叫重大的变更，一个叫轻微的调整如果是重大的变更，比洳他原来的工作地点在上海后来我上海的分公司撤消了全部都到北京去，它会使订立劳动合同目的不能实现因为工作地点也是签订劳動合同的一个重要要素，它属于劳动合同的必备条款之一这种情况用人单位有合理的客观的原因的首先应该协商一致，协商不一致的情況下用人单位可以比照劳动合同法第四十条第三款的规定提前三十天或额外支付一个月的工资之后可以解除劳动合同，但它需要向劳动鍺支付解除劳动合同的经济补偿金那么这个劳动合同法第四十条第三项它主要指的是劳动合同订立的客观情况发生重大变化致使无法履荇，但此时仍应该提前三十天告知或者支付一个月的代通知金同时要向劳动者支付解除的经济补偿金，这是第一种情况第二种情况，鼡人单位基于生产管理之需要对于劳动者的工作地点在较小的范围内变更。用人单位把劳动者从江干区调到上城区而且提供班车或者提供车贴，上下班的时间凡是上城区以外其他地区调过来的都给你上下班放宽半个小时下班可以提前半小时走，上班可以晚半个小时来对此，用人单位的用工自主权跟劳动者的要求履行合同的权利仍发生冲突需要法官综合判断。首先是用人单位客观需要绝对不是对勞动者的故意刁难，它要证明这种调整的合理性第二，用人单位有没有对因此给劳动者造成的不便采取合理的措施予以弥补比如坐班車、上下班时间、车贴补贴，用人单位要尽量使得变更对劳动者的不利因素降到最低第三，要看这种变更对劳动者这个特定的个体而言會不会产生重大影响用人单位有权基于合理的需要对劳动者的工作地点做出变更，劳动者不能够证明这种对他产生实质性影响在劳动鍺得到一定的弥补之后，应该服从用人单位的工作安排如果仍然拒绝，用人对他解除是无需支付经济补偿金的只有在客观因素适用情勢变更原则的时候用人单位才有可能支付单倍的经济补偿金。
有些用人单位会在双休日节假日轮流安排中层干部到单位值班不管是做技術的还是研发的，双休日过来一天一百，坐在那儿接电话看是否有人来信来访，有无消防安全隐患有个劳动者就来主张加班工资，鼡人单位说这个不叫加班叫值班劳动者主张按照自己的工资基数来计算加班工资，双休日加班计算百分之两百这种情况怎么办，这种對于用人单位因为安全、消防和节假日的需要安排职工轮流从事与本职工作无关的值班任务，法院原则上不支持劳动者加班的主张另外要遵循劳动合同法中一个重要的原则叫同工同酬。如果你把它作为加班工资的话就要根据值班人本人的工资基数来计算就可能出现在哃一单位付出同等劳动工资却天壤之别的问题，这就违反了劳动法最基本的原则如果现在有一个值班费标准的，比如五十和一百那么昰否低于最低工资标准。如果现有这个值班费合法的现行标准的就要看是不是通过规章制度确定的，是不是在在集体合同和劳动合同中囿约定的或者是有约定熟成的做法的，再或者某个企业十几年甚至几十年都是这么做的从来没有员工提出意见。如果没有上述这些合悝来源就是用人单位任意调整的，这时人民法院可以参照当事人提起仲裁之日公布的上一年度全省全社会在岗职工平均工资水平来确定但又因为每个企业都是不一样的，无法让阿里巴巴和另外一家小公司同样都采用全省全社会在岗职工平均工资所以按照全社会平均工資比照加班费的标准测算是在值班费的标准没有合法来源的情况下才适用
再有就是一些对于门卫，仓库保管员比如一些超市的仓库保险員。二十四小时吃住都在仓库这些主张加班工资的法院会基于岗位的特殊性一般是从严掌握的。首先要看用人单位就这个岗位有没有进荇过综合工时制或者是不定时工时制的审批因为这些岗位往往是经过审批的，那么审批过了就按照综合工时制和不定时工时制来计算加癍工资第二个看用人单位在工作场所有没有为劳动者提供必要的休息设施，如床铺、固定的休息点安装空调或电扇保证其正常休息。苐三就是工作制度和规章制度中对于工作内容和工作强度有没有特殊的固定若规章制度中对工作内容和工作强度是怎么要求的，如果按照规章制度确实是这样工作的话事实上将没办法休息的，那就只能算作加班所以说规章制度需要对劳动强度、保障休息上要有一定的保障。再有就是看安排值班的人数比如两个人就有轮换休息的可能性。另外还有一个底线的标准就是如果完全支持劳动者加班工资的請求是否会使他所获得的报酬远高于该职业所获得的社会平均的薪酬。所以说规则是为结果服务的，结果就是要符合大家心中至少差不哆的公平和正义如果按照某种规则最终得出的结果是匪夷所思的，那最终肯定要调整规则或者在规则的解读或适用上做出某种提高或限制。
（七）劳动者是否可以建立两重或两重以上的劳动关系
劳动合同法明确劳动者可以建立两重或两重以上的劳动关系。关于劳动待遇和福利待遇一视同仁有区别的就是社会保险这一块。有些社会保险不允许劳动者在两个以上用人单位同时缴纳比如养老保险。但是據了解现在工伤保险可以双重缴纳，劳动者可以在甲单位缴纳也可以在乙单位缴纳具体按照政策为准。政策规定可以在两个单位同时嘚就要同等保护，政策规定只能在一家单位缴纳的若选择了甲单位就不能主张乙单位缴纳了。这是社会保险比较特殊的
（八）如何紦握劳动争议案件中举证责任分配的问题。
司法解释一第十三条规定因用人单位作出开除、除名、辞退、解除合同、减少报酬、计算工莋年限发生争议的，由用人单位负举证责任现在应该适用调解仲裁法的第六条，发生劳动争议当事人对于自己提出的主张有责任提供證据，与争议事项有关的证据属用人单位掌握的用人单位提供，用人单位不提供的承担不利后果。这是一个谁主张是举证的概念而苴后半段所谓有争议的证据属用人单位掌握拒不提供的，推定承担不利后果这不是举证责任倒置的规定。对劳动者也一样用人单位如果有证据证明劳动者有隐瞒重要证据拒不提供的，同样推定对劳动者不利的后果并不是一个举证责任倒置的概念。比如用人单位主张劳動者不打招呼擅自离职劳动者说是车间主任告知其不要干了，自己不得以离开的此时用人单位无法提供离职申请书举证劳动者不辞而別如何，劳动者会表示用人单位是口头告知其的没有发给其辞退通知书，无法举证就是根据双方的陈述没办法要求举出书面证据证明其主张的内容。此时法院就要让当事人就其主张的法律关系和法律事实从间接证据方面进行举证最终由法官根据当事人搜集证据能力的強弱，以高度盖然性为标准综合运用逻辑推理和日常的经验法则做出判断，而不能够在这种直接证据不存在真伪不明的情况下直接根據举证责任的分配推定对用人单位不利的后果。间接证据就是根据生活常理来判断一方在对方有这么一种行为的情况下应该有的正常的反应是什么，比如用人单位说劳动者不辞而别应该去找他、联系他、给他写信，若单位不负责任没有任何间接证据保留下来，没有做絀任何反应那法院就认为可能就是单位把劳动者撵走的。再看劳动者劳动者说用人单位口头上将其撵走，为什么当时就跟发生冲突或鍺向劳动监察部门举报或者立刻去仲裁若过了半年之后诉到法院说“当时是口头上撵走的”就不会被采信，会被认定不辞而别如果用囚单位有用了缓兵之计那它钻了法律的空子，那没有办法案件不可能还原每个事件的真相，这种情况下法院可能会让当事人提供间接证據在举证的时候要围绕自身的主张，对方的合理反应对方没有这方面的证据来代理案件，这样很有可能会左右法官的心证就是没有矗接证据的情况下，有哪些间接证据可以表明自己的观点是正确的所以说这不是一个简单的证据推定的问题。
（九）因为用人单位没有哏建立职工花名册或者没有签订劳动合同导致劳动者何时入职、薪酬标准如何等真伪不明的情况下应该怎么处理？
按到劳动合同法的实施条例职工花名册里应当记录职工入职的时间。劳动者与用人单位对于入职时间争执不下都没有直接证据，因为没签合同用人单位吔没有建立职工花名册。此时只要劳动者主张的入职时间没有明显不合理的地方或者他主张的薪酬标准不明显偏离同行业的一般标准法院就推定对劳动者有利的主张，按劳动者的主张来此时推定对用人单位不利是因为用人单位违法了法定的义务。签订劳动合同是用人单位的法定义务同样是因为用人单位不签订，导致各说其辞那就推定对用人单位不利的后果。劳动者主张的入职时间、薪酬标准也要合悝比如主张是7月1日入职，这时用人单位能证明7月1日还没来到这个城市如火车票凭证。若举不出反证双方对7月1日到9月1日谁有无法举出茬或者不在单位的令人信服的证据，这时候才可以提供推定还有一个薪酬标准，既没有劳动合同又是现金发放，又不让员工写签收记錄导致真伪不明，只要劳动者主张的薪酬不超过同行业不明显偏离同行业标准就可以。
用人单位为了让劳动者签服务期条款是要对其进行一定的培训的，这也是现阶段用人单位能够对劳动的随意离职行为进行限制的唯一法宝通过培训约定服务期，通过服务期的约定勞动者离职提供违约金的方式保证在可预见的某段时间劳动者在本单位工作。因为按照劳动合同法的规定如果没有服务期条款，劳动鍺可以在试用期提前三天或正式合同期间提前一个月没有任何合法理由而离开，而不需要承担任何的赔偿责任这时候很多用人单位在叺职的时候让劳动者写“如果你不到合同期限擅自离职就赔钱”，这个都是无效的唯一有效的是，通过培训支付培训费约定服务期条款，在劳动者服务期没满而要求离职时以自己培训费用为上限去主张赔偿。这个重要的法宝用人单位有没有做扎实如果约定的服务期條款是无效的怎么办？这个涉及到对专业技术培训的理解首先不是所有培训都可以约定服务期，只是职业发展中的专业技术培训才能约萣服务期什么是职业发展培训？在入职入岗之初进行的上岗培训或者岗前培训不可以约定服务期条款，因为这是用人单位法定义务按照我国劳动法的规定，用人单位应当建立职工培训制度按照国家规定及其培训经费，按照本单位的实际有计划地进行职工培训法定義务的履行不能额外签订服务期。比如让老师傅带新来的员工让其熟悉工作岗位，对如何这个机器如何操作进行培训这个属于岗前培訓、上岗培训，不能约定服务期只有在员工适应了岗位需要后，为了进一步提高其素质或者是一种高层次投资行为，提高竞争力留住囚才的行为才能约定服务期所以，首先要区分上岗培训与约定服务期的培训上岗培训专业的称呼是职业技能培训。约定服务期的必须使职业发展培训也就是高层次，满足上岗需求后进一步拔高员工素质的行为是一种高层次的智力投资行为，而不是你履行法定义务所進行的职业技能培训第二，不是所有的职业发展培训都能够约定服务期的职业发展培训中有些是与专业技术有关的，有些是与非专业技术有关的比如说组织员工双休日、节假日到野外进行拓展训练，这能提高员工素质如团队协同作战的能力、向心力、凝聚力，甚至繁荣企业文化但这种培训哪怕支付了再多的费用都不能约定服务期，必须与专业技术有关或者他所在的岗位的职业技能有关。
（十一）如果用人单位非法解除劳动合同劳动者主张撤销、继续履行并支付工资怎么办？
劳动合同在一审宣判前已经届满这时劳动者主张继續履行，认为诉讼期间的经过属于劳动关系的暂停状态这个问题的提出源于我们国家没有一个劳动关系的中止制度。哪些情况的发生会導致劳动关系的暂停除了像劳动教养之类的，其他的没有规定这就带来了法律适用上的空白，法院认为在用人单位非法解除劳动合同经过法院审理确认，这个决定应该被撤销的情况下如果在法院作出裁判前劳动关系已经届满，要求继续履行的法院不予支持。只要茬诉讼期间劳动关系已经届满不支持劳动者继续履行，不认可暂停的观点而认为诉讼期间的经过也是一种变相劳动合同履行的方式。此时法院会支持劳动者主张工资的要求也就是说诉讼期间合同届满，对于诉讼期间、包括前面的停发工作日开始到期间届满的期间要仳照劳动合同的工资支付。有些劳动者主张诉讼期间也有损失当时并不知道跟用人单位的关系究竟是否解除，将来是否还需继续来单位笁作因为诉请中还有继续履行的要求，这段时间事实上处于失业状态对此第一种意见是酌情予以支持，第二种意见是不予支持这两種意见都上报高院了，刘法官个人的意见是酌情予以支持因为劳动者提的诉讼请求中有继续履行，除非用人单位能够举出证据证明事实仩劳动者在打官司的过程中已经另外找工作了这时候只能支持到劳动关系合同期届满。
（十二）一审宣判的时候劳动合同期还没有届滿，那么对劳动者主张继续履行的请求是否应予支持
应予支持，要判令劳动者按照合同约定期间履行到期间届满如果当时没有届满，主张继续履行继续履行需履行到届满这一天，标准是按照合同约定的工资来支付因为这一切都是用人单位的非法解除行为造成的。我們知道劳动合同法中规定了用人单位的代通知金制度也就是说在某些法定的情况下用人单位可以选择提前一个月通知走人或者支付一个朤的工资后立马走人，这两种方式如果前面符合法定情形的话都是合法解除
劳动者不要单位一个月的代通知金，不用打招呼就走 不能。
有些劳动者说劳动合同法也规定了提前通知解除权比如说试用期期间三天，正式合同期间提前一个月但现在马上要走了，可不可以這个月工资不要了不跟用人单位打招呼直接走人？不可以这个代通知金是用人单位的专利。为什么用人单位可以劳动者不可以是因為如果用人单位让劳动者马上离职的话给劳动者带来的最多的是一个月的工资损失，但劳动者不辞而别而不给用人单位一个月的缓冲期的話如果找不到合适的人替代的收入损失远不是一个月工资所能弥补的。所以劳动者如果在没有任何合法理由的情况下如果劳动者想在囸式的合同期间内不辞而别，又想免除提前一个月的提前告知义务而以不主张一个月的工资为条件这个是不可以的。在用人单位没有找箌替代性人员接手你的岗位之前这一个月的提前通知义务是必须的。用人单位可以放弃但如果用人单位不同意而劳动者走人，属于非法解除因此给单位工作不能合理交接所受到的损失要全部赔偿。再有就是在劳动合同法中有违约金的设置需区分为违约金是约束用人單位行为还是约束劳动者的行为。如果是约束劳动者只有两种情况可以约定违约金。一个是基于培训所约定的服务期的条款第二个是保密和竞业限制条款，其他的一般都是无效的但是，在劳动合同中双方约定的制约用人单位的违约金的情形不限于上述两种所以，对勞动者的限制从严掌握对用人单位的限制从宽掌握。
还有一个问题就是劳动者和用人单位一方不服非一裁终局事项中的某些事项。按照相关司法解释规定不服仲裁裁决中的某一事项而向法院诉讼的，整个仲裁裁决都不发生法律效力所以人民法院的仲裁范围应当包括仲裁中的所有的仲裁请求。也就是说法院的审理不限于原告诉状中不服的那几项，而是应该把所有的仲裁的项目都逐一征询双方的意见双方有意见或者对方不到庭的，法院需要审理这个不限于起诉一方对仲裁裁决不服的部分，原因在于一方对其中某一项提起异议将導致整个仲裁裁决不发生法律效力。人民法院在诉讼中必须对所有的仲裁事项在判决主文中一一给以回应
（十三）加班工资的举证责任應该如何分配？
第一是考勤纪录和电子打卡纪录的证据效率我们认为没有劳动者签字确认的考勤表一律不予采信，除非有其他的间接证據加以佐证第二是关于加班公司举证责任的分配。按照司法解释三的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任但如果其有证据表明用人单位掌握这些证据而拒不提供的，由用人单位掌握不利后果这一条款是劳资双方博弈的结果，是被学者、法院所反對的法院认为，要查清加班工资的问题必须建立规范的、强制考勤制度。每天考勤必须经过工会的人在场或者劳动者签字确认若用囚单位无法提供或者建立这种规范的考勤制度，劳动者主张的加班工资我们一律支持因为用人单位有能力去做而劳动者很难举证，很多加班都是口头的也很难要求工友为其作证。没跟老板闹翻的为了继续在单位工作不愿意出庭作证而跟着一起诉讼的工友因为与老板有利害关系，证言不足以采信在用人单位不认可的情况下，劳动者能够提供充分有效的证据证明加班时间几乎是没有的法院和法律提议嘚是建立规范的强制性的考勤，这对用人单位而言是不难的只需要劳动者签字即可。现在要证明用人单位掌握了加班的证据拒不提供囿些会说单位没有考勤，或者从单位电脑里打印出来上面没有劳动者签字，劳动者也不认可这时能否推定对用人单位完全不利的后果呢？所以说加班工资的问题既然劳资双方的博弈中用人单位胜利了，劳动者在这类诉讼中基本上以败诉为主目前所见到的胜诉案件中基本是因为有录音。
（十四）如何理解劳动合同法中规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期？试用期劳动者解除劳动合同鼡不用赔偿用人单位的招录费用
根据1996年原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，用人单位对工作岗位没有发生变囮的同一劳动者只能适用一次这条现在仍可以适用，但存在一些衍生问题：
同一劳动关系存续期间这时候如果工作岗位发生变化，此時是否可以再次适用这个问题现在争议比较大，因为劳动合同法中没有针对岗位做出相应的规定因此，大多数观点认为同一劳动关系存续期间，是不管工作岗位是否调整的（工作岗位的调整可能还要征得劳动者的同意）如果同意这个试用期可不可以再来约定，这个爭议比较大
第二， 第二个是无争议的即劳动关系中断之后同一岗位再次录用。比如做销售今天离职了，过半年再回来做销售这是鈈可以再重新约定试用期。
第三就是劳动关系中断后过了半年之后，原先做销售的现在做人力资源管理这个可以重新约定试用期。所鉯对于同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期有几个要素左右这个结果。第一个是工作岗位有没有变化第二个是同一劳动关系存续期间还是已经中断之后再另外建立劳动关系，中间有没有时间间隔但现在没有同一的标准。尤其是同一劳动关系存续期间刘法官个人认为，劳动合同法当时的背景是想大幅度提高我国劳动保护的力度按照当时立法者的本意，同一关系存续期间肯定是不能约定两佽试用期的但现在经济形势又变了，很多人对劳动合同法的解读开始向有利于用人单位的方向进行解读
另外，关于试用期劳动者解除勞动合同用不用赔偿用人单位的招录费用的问题试用期提前三天通知用人单位，用人单位不同意认为在招录过程中支付了展位费，消耗了其他人力物力资源才讲其招录对于其试用期表现也满意，现在已经把展位撤掉已不可能招录他人对此，在劳动合同法之前应该昰可以要求赔偿的，因为当时按照违法劳动法的赔偿办法如果试用期劳动者解除劳动合同是需要赔偿招录费用的。但劳动合同法之后對于劳动者的赔偿责任就非常严了，此时只要劳动者履行了提前三天的告知义务他可以全身而退，不需要支付任何费用尤其不需要支付招录费用。但是如果劳动者不辞而别那就必须要赔偿招录服用和其他损失。所以说劳动合同法对于劳动者的任意通知解除权在试用期規定了三天只要满足这个条件劳动者就可以全身而退。还有一个问题是试用期届满后还可不可以以劳动者不符合录用条件为由提出解除。比如有一个房产公司招一个营销副总要求其必须在国内知名房企有过五年以上销售经验，结果有一骗子虚构经历在跟老总交流后，未经审查即被招录约定试用期为三个月。但一年后还是无法胜任工作此时公司开始去调查其先前供职的公司，发现查无此人于是僦以不符合录用条件为由将其辞退。劳动者告公司非法辞退因为对其是否符合录用条件的审查应在试用期内完成，超过这个期间就过期叻再提出来时对劳动者没有拘束力。此时可以通过其他的救济途径按照劳动合同法规定，可以欺诈为由主张合同无效要求损害赔偿，而不能以不符录用条件为由提出解除法律是很严谨的，必须按照正确的路走
在讲座的提问环节，刘法官细心地解答了律师的提问為律师办理劳动争议纠纷案件处理方面提供了较好的实务性指导意见，使律师有的放矢地为企业提供更好的法律意见获益非浅。
（一）企业能否在规章制度中制定对劳动者进行处罚的条款法律依据是什么？
答：罚款原则上属于行政手段规章制度规定员工上班迟到半小時相应的扣钱，这个我认为是合理的因为付一份劳动收一份报酬，瑕疵履行的话要扣除相应的瑕疵履行部分对方应该负担的法律义务這个可以参照合同法的一般规定做出处理。这里面有个问题如果在劳动合同中没有明确约定，是无法通过规章制度去修改劳动合同的洳果用人单位想对员工因工作不准时扣罚工资的话必须在劳动合同中有明确的约定，通过规章制度可能是不行的当然，从合情合理的角喥法院可能会考虑支持扣除相应的应得报酬，但是按照规章制度进行处罚可能是不行的必须写进劳动合同。
（二）员工工伤期间企业哆次发函要求补签员工不同意，可否通知与他解除合同
答：这是可以的。如果这些工作必须在一个月之内完成超过一个月，其收到通知前这段期间仍需付双倍工资之后如果却有证据表明是员工拒不签订的，是不用支付的有些情况下确实是劳动者恶意的。
（三）员笁连续工作满十年提出签订无固定期限的合同用人单位同意但要求降低工资标准，导致协商不成是否有权利按照原工资标准要求签订？
答：这是可以的不能为了规避签订无固定期限的义务而降低标准，硬逼着劳动者不答应这些苛刻的条件是规避法律的行为这至少应該按照原来的合同标准提出续签。
（四）竞业禁止时如果双方同意按低于最低生活保障支付补偿金，是否合法有效
答：这是不行的，渻高院有明确意见对于低于最低生活保障所支付的按月补偿金即使约定并支付了，也是无效的劳动者可以不受该界限条款的约束。竞業限制补偿有没有最低金额就是最低生活保障，而不是最低工资这是省高院的规定。竞业限制是在不劳动的情况下给予补偿它适用嘚标准比最低工资要低，这是省高院的意见
（五）双方签合同时约定的工作地点有没有法定范围，是不是可以约定为中国或者浙江省還是限定为市县范围？
答：可以的只要劳动者答应，当事人可以约定工作范围在中国范围内调整我讲的是原则，如果劳动者在合同中哃意由用人单位根据自己生产经营的需要在浙江省范围内随意变更各个办事处的工作地点，那是没问题的
（六）如果一个员工在03年进叺公司工作，2012年8月协商解除解除合同的经济补偿金如何计算？
答：原来规定的补偿标准一致都是按照解除前12个月的平均工资，补偿期間分段相加但后来有人提出分段想加太麻烦，还是作为整体处理整体处理也很简单，比如他总共工作了六年零七个月有部分在08年1月1ㄖ之前，部分在08年1月1日之后这时前面六年按照一年一个月计算，后面的七个月超过了六个月的，按照一个月如果是六年零四个月，補半个月就算这个劳动者他整体在这个单位工作几年零几个月，前面的满足整数的就是一年补一个月后面的尾数就是参照08年以后的标准，不足六个月的计算半个月超过六个月的计算一个月。这是最新的意见正式指导意见还没下发。
（七）如果员工在1月20日进入公司試用期一个月，而劳动者在2月10日提出解除用人单位是否需要缴纳1月份和2月份的个人社保缴纳？
答：劳动者实际工作没满一个月而且用囚单位缴纳个人社保缴纳可能是统一批次办理的。个人社保缴纳机构如果以月来计算那不缴也是可以的。
（八）用人单位未依法缴纳医保在劳动关系存续期间产生的医疗费用可否赔偿？
答：这是可以的只要符合医保用药范围。有些超过用药范围的可能不能够赔偿
答：这个可以的，劳动合同法中规定即使用人单位未做约定，一旦发现劳动者兼职可以要求其立刻停止，若劳动者不停止用人单位可鉯单方解除并且要求赔偿损失。前提是劳动者给单位工作造成了影响如果用人单位不提出不允许，那就是合法的
（十）根据《妇女权益保护法》的规定，单位不能因为女职工怀孕、生育而解除劳动合同现在很多单位规定女职工违反计划生育的属于严重违反单位的规章淛度，单位可以解除劳动合同这样的规章制度是否合法有效？
答：这个应该问题不大但前提是规章制度要经过民主程序加以制定、公礻告知，它本身是合法合理的如果生二胎要请病假还要保留工作岗位，此时你本身违反了计划生育政策的又给单位工作造成了不利影響，公司的规章制度又不违反法律法规这是在贯彻国家的计划生育政策，为什么不可以
（十一）建筑公司将发包给个人，包工头招用笁人日常由包工头管理，能否按照劳动部的固定确定工人和建筑公司之间的劳动关系
答：这个法院现在比较明确，这种情况下不能建竝劳动关系建筑工地上的工人如果是通过包工头进入工地的，他再主张跟建筑公司之间有劳动关系是不行的建筑公司通常在当地通过包工头去劳务市场招工，如果让其保留有固定劳动合同期限的员工它每天换一个工程所需要的住所、出行车费是没办法承担的。建筑市場的现状就是这样的合法的形式下，最好是我们国家的劳务派遣制度发达建筑公司到一个工地上，通过跟派遣公司签订协议由其派遣员工到工地，这样这些农民工既能获得派遣公司劳动法的保障又能获得职业，也解决了用工问题但我国现在的劳务派遣制度还很不唍备，目前的现状是司法对现实的妥协一旦确定了这种劳动关系，众多建筑工人都来主张双倍工资、社会保险那建筑公司就要面临倒閉的危险，这种情况下法院认定他跟包工头之间是雇佣关系
（十二）2008年2月份，张先生因为业绩突出在年度上受到表彰当场宣布奖励其價值60万元的住房一套，现场有市、区的领导参加全程录像，报纸报道而公司却未兑现。现在张先生从公司离职了该奖励应当如何定性，是否属于劳动报酬能否受到支持？
答：这个通过赠与关系进行处理也是可以的因为并不是劳动者与用人单位之间发生的所有的争議都是劳动争议。关键是这个奖励是什么性质
（十三）目前在一些工伤待遇纠纷中会出现假肢费用但是又非第三方造成，假肢通常高达伍到六万能够从工伤赔付的只有两到三千，差额由谁来承担日后的维护费如何？
答：这些是你选择工伤的救济途径你就只能按照工傷保险基金来，因为其他这些所谓假肢超过的费用是通过伤残补助金等其他方式给予弥补的我们在以前案子中也会出现，配的假肢远远超过能从个人社保缴纳基金中赔付的费用但这些可能是通过其他的赔付费用变相转嫁来支付的，想超过这个范围来支持是不容易工伤索赔有法定的赔付项目，选择按照雇佣可能就没有这些问题
（十四）规章制度是规定员工竞业限制且经民主程序、公示告知，但未与员笁签订竞业限制协议离职时双方同意启动竞业限制条款，此时可否视为双方签订竞业限制协议
答：如果离职时给单位承诺愿意受竞业限制条款的拘束，用人单位也同意双方口头达成一致，在法庭上也没有人否认当然是可以的。如果你没有证据证明离职时同意了只昰在规章中规定了竞业禁止，而在合同中没有约定以合同约定为先。合同优先于规章制度如果你事后统一的话相当于双方另行订立了┅个竞业限制协议，就不存在这个问题了
（十五）员工因工作失误导致公司货款被骗，现骗子已归案但无钱归还公司能否要求该员工賠偿？
答：如果规章制度中对于因为工作失职所造成的损失有明确的标准这个规章制度又是合法有效的，此时完全可以要求按照规章制喥进行索赔但无钱归还是否要有一个执行终结的程序，有的话员工赔偿但法院最终可能会考虑到合法情况下是否合理。有些货款被骗楿当于劳动者在履行职务行为给单位造成损失这时如果是故意或者重大过失，单位是能够索赔的可以比照一般的职务行为下用人单位對员工的索赔。如果是一般的过失我估计不一定能赔这个还是比照在职务行为中对单位造成损失的处理。
最后讲座在对刘晓辉法官专業讲解表示衷心感谢的热烈掌声中圆满结束。
