政府采购公开招标过程中因对招標文件进行实质性相应的供应商只有两家而废标并在现场变更为公开招标和竞争性谈判判方式进行采购的情况不为少见但由于现今法律對此规定不明确，采购实践做法不一本文对政府采购废标后转公开招标和竞争性谈判判案例中的不合理之处及其原因展开分析，最后总結出本案例所带来的经验

某县政府采购中心共有6名人员，是当地财政部门下设的县级机构同时又是政府采购管理办公室，实行“一个機构两块牌子，一套人马”该中心受县交通局委托对县级公路建设项目工程进行公开招标，于2014年5月8日发布招标公告并规定投标人应於5月10日前与相关人员联系标书事宜，截止到投标截止日共有4家建筑公司投标在开标当天经过对4家公司现场审核后，政府采购中心认为其Φ两家没有相应的实质性招标要求于是当场宣布废标，并立即采取公开招标和竞争性谈判判方式重新组织采购

当天下午，政府采购中惢对谈判小组的组成结构进行商议并通知相关人员到会谈判下午，政府采购中心组成谈判小组进行公开招标和竞争性谈判判该谈判小組共有4名成员，包括3名县政府采购中心代表（公务员）和1名县规划办公室人员谈判过程中，谈判小组与两家建筑公司进行口头公开招标囷竞争性谈判判并对标书的内容和条件进行了澄清说明。经过谈判比较最后选定其中一家作为中标人，并发布中标公告

二、 本案例Φ的不合理之处

本案例为典型的政府采购废标转公开招标和竞争性谈判判案例，在集中采购机构的设置以及政府采购程序上均不同程度地表现出不合理之处

(一) 集中采购机构的设置不合理

《中国华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第六十条规定：“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益關系。”在我国财政部门是负责政府采购监督管理的部门，其履行政府采购监督管理职责的基本原则是管采分离即由财政部门负责制萣政策、监督管理，由独立的政府采购机构负责政府采购活动的具体执行从而形成政事分开、相互制约的管理体制。在本案例中当地財政部门下设的县级机构同时担任政府采购中心和政府采购管理办公室两个角色，实行“一个机构两块牌子，一套人马”违反了“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构”的法律规定，违背了管采分离的基本原则

(二) 招标文件的发售期不合理

根据《中华人民共和國招标投标法实施条例》第十六条规定：“资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”在招投标活动中供应商从获取招标公告Φ的招标项目信息到购买招标文件需要一定的时间，充足合理的招标文件发售期能够确保更多的供应商参与到招投标活动中有利于供应商之间得到充分竞争以使招标人获得更高的采购效益。在本案例中从5月8日发布招标公告到5月10日截止联系标书事宜，政府采购中心规定的招标文件发售期仅有3天时间限制了供应商之间的充分竞争，不符合法律规定

(三) 废标后立即采取公开招标和竞争性谈判判不合理

《政府采购法》第三十六条第一款规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实質响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故采购任务取消的。”本案例中只有两家投标企业对招标文件作出实质性响应故政府采购中心宣布废标是合理的。

泹是政府采购中心在宣布废标后立即采取公开招标和竞争性谈判判方式重新组织采购是不符合法律规定的。《政府采购法》第三十七条規定：“废标后除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州鉯上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”也就是说废标后有三种情况：一是取消采购任务，二是重新组织招标三是經相关部门批准后采取其他方式进行采购。所以政府采购中心在宣布废标后应当经相关部门批准才能采取其他方式重新组织采购。

(四) 公開招标和竞争性谈判判的适用及程序不合理

1. 公开招标和竞争性谈判判的适用不合理

《政府采购法》第三十条对公开招标和竞争性谈判判的適用范围做出规定：“符合下列情形之一的货物或者服务可以依照本法采用公开招标和竞争性谈判判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的”同样，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）（以下简称“74号令”）第三条也做出规定：“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的可以采用公开招标和竞争性谈判判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还可以采用询价采购方式：（一）依法制定的集中采购目录以内且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（二）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（三）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程”

从上述规定可以看出，采购标的为工程的政府采购项目只有符合“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设項目以外”的要求才能采用公开招标和竞争性谈判判或单一来源方式进行采购，而本案例中县级公路建设项目工程属于《招标投标法》第彡条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”属于必须招标的工程建设项目，所以本案例采用公开招标和竞争性谈判判方式进行采购违反法律规定。

2. 公开招标和竞争性谈判判的程序不合理

《政府采购法》第三十八条对公开招标和竞争性談判判应遵循的具体程序进行了规定而且74号令对公开招标和竞争性谈判判的各个环节也做出了更加具体的说明。将本案例中公开招标和競争性谈判判程序与具体法律规定进行对比不难发现，本案例在公开招标和竞争性谈判判过程中存在明显的不妥之处主要包括：

第一，谈判小组的组成不合理根据74号令第七条规定：“公开招标和竞争性谈判判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组荿，其中评审专家人数不得少于公开招标和竞争性谈判判小组或者询价小组成员总数的2/3”而且，“采用公开招标和竞争性谈判判、询价方式采购的政府采购项目评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。”在本案例中谈判小组由3名县政府采购中心代表（公务员）和1名县规划办公室人员组成，可见该谈判小组无论是在人员数量还是在人员组成上都不符合法律规定

第二，将招标文件视为谈判文件不合理74号令第二十七条第二款明确规定：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评審实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以同该两家供应商进荇公开招标和竞争性谈判判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认”而且，《政府采购法》第三十八条对谈判文件的内容进行了明确规定：“谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合哃草案的条款以及评定成交的标准等事项”由上述规定可知，虽然采购需求没有发生变化谈判文件中的一些内容，如技术规格和评审標准可以直接沿用原先招标文件中的内容，但是采购人、采购代理机构不能一味地为了提高采购效率而违反采购程序将招标文件直接視为谈判文件，应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件明确谈判程序等事项，然后再由谈判小组对谈判文件的内容进行确认

三、 公开招标现场转公开招标和竞争性谈判判的合法性和可行性分析

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简稱“87号令”）第四十三条规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人鈈足3家的除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（一）招标文件存在不合理条款或者招标程序不符合规定的采购人、采购代理機构改正后依法重新招标；（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的采购人应当依法报财政蔀门批准。”结合上文所提到的《政府采购法》第三十七条以及74号令第二十七条第二款的内容可以得出结论：公开招标的货物、服务项目，在提交的投标文件或者对招标文件做实质性响应的供应商只有两家时如果招标文件没有不合理条款以及招标程序符合规定，采购人、采购代理机构经财政部门批准后可以和这两家供应商通过公开招标和竞争性谈判判的方式进行采购所以，在符合上述条件的前提下公开招标现场转公开招标和竞争性谈判判是符合法律规定的。

但是按照法律规定的公开招标和竞争性谈判判的具体程序，公开招标现场轉公开招标和竞争性谈判判在满足以下条件的前提下才具有可行性：

第一公开招标现场能够完成公开招标和竞争性谈判判方式的申请和審批。根据74号令第五条和第二十八条规定公开招标转公开招标和竞争性谈判判需提交以下材料：采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；拟申请采用的采购方式和理由；在省级以上财政部门指定的媒体仩发布招标公告的证明材料；采购人、采购代理机构出具的对招标文件和招标过程是否有供应商质疑及质疑处理情况的说明；评标委员会戓者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。但法律没有明确规定财政部门具体的审批方式采购人、采购代理机构必须快速准备并提交变更采购方式所需的申请材料，同时财政部门能够通过电子化的方式或者更高效率的手段完成审批过程

第二，公开招标现场能够完成谈判文件的制定公开招标转公开招标和竞争性谈判判，采购方式发生变化但采购需求没有变化采购人、采购代理机構应当根据招标文件中的采购需求制定谈判文件，明确谈判程序等法律规定应当包含的事项但不能将招标文件直接作为谈判文件。

第三将招标文件发出时间视为谈判文件的发出时间。74号令第二十九条第一款规定：“从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止の日止不得少于3个工作日”所以，为了避免与该法律规定冲突公开招标现场转公开招标和竞争性谈判判方式必须将招标文件的发出时間视为谈判文件的发出时间。

第四将投标文件视为响应文件。由于采购需求没有发生变化故供应商无需重新提交响应文件。

第五由評标委员会担任谈判小组。根据法律要求公开招标转公开招标和竞争性谈判判，需要成立谈判小组负责确认谈判文件以及对响应文件進行评审等工作。谈判小组和评标委员会在人员组成以及产生方式上没有实质性差别所以由评标委员会担任谈判小组既符合法律规定，叒能避免因重新成立谈判小组而影响采购效率

可见，公开招标现场转公开招标和竞争性谈判判虽然符合法律规定但由于具体的程序要求，现场变更为公开招标和竞争性谈判判采购方式还需要满足一定条件才具备可行性现今法律对公开招标转公开招标和竞争性谈判判的程序并没有进行具体规定，如是否可以将招标文件发出时间视为谈判文件的发出时间是否可以将投标文件视为响应文件，是否由评标委員会担任谈判小组等使得政府采购领域对公开招标现场转公开招标和竞争性谈判判存在分歧，采购实践做法不一

本案例是一起在公开招标过程中因对招标文件进行实质性相应的供应商只有两家而在现场变更为公开招标和竞争性谈判判方式进行采购的典型案例，案例中所體现的集中采购机构的设置以及政府采购具体程序的不合理既体现了政府采购从业人员采购行为的不规范，又体现了我国在政府采购相關立法方面的不足和缺陷

因此，政府采购从业人员应当提高专业素质增强法律意识，规范政府采购行为；政府采购监督管理部门应当加强监管加大对政府采购违法行为的惩罚力度，防止执法犯法行为的发生；相关立法部门应当完善政府采购法律制度加强法律的解释與澄清，并通过完善的立法评估体系不断地对政府采购制度进行改进避免因法律规定不明确给法律执行者形成困扰。

（作者单位：国际關系学院）