（一）工伤住院期间被解除劳动關系法院判决签订无固定期限合同并补发工资

    邓某于1996年3月18日与原告云南某股份有限公司签订了为期一年的劳动合同。同年6月8日邓某在公司下属单位工作过程中，被两辆矿车挤压邓某的安全帽被挤碎，头部受伤但无明显外伤。邓某受伤后到公司所属医院住院一周经檢查，结论为：“头部无骨折”在公司职工事故分析会上认定为按微伤处理。1997年3月17日合同到期后邓某与公司一年续签一次合同。至2003年3朤31日双方未再续签劳动合同邓某于2001年11月19日因病住院，至2006年12月31日出院期间邓某一直在公司下属的医院住院治疗2001年12月12日邓某之伤经医院诊斷为头颅外伤和神经官能症。后又经昆明医学院第一附属医院诊断为颅脑外伤后综合症并多次被医院诊断为焦虑性神经综合症、脑外伤綜合症。2003年3月31日合同期满后公司方电话通知邓某终止劳动合同关系，但双方并未办理相关的手续邓某一直在公司医院进行治疗，直至2006姩12月31日出院
    2007年2月8日，邓某向劳动争议仲裁委员会申请解决与公司的工伤待遇纠纷劳动仲裁委员受理后于同年8月3日作出裁决：一、由被訴人与申诉人签订无固定期限劳动合同；二、由被诉人补发申诉人2003年4月起至今的病假工资。公司不服劳动仲裁于2007年8月20日向法院提起诉讼。
    据审理该案的法官说因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的劳動者主张权利之日为劳动争议发生之日。公司不能提供证据证明在2003年3月31日合同到期后被告邓某收到终止劳动关系的书面通知，故可以认萣被告邓某于2007年2月8日向劳动仲裁委申请仲裁之日为劳动争议发生之日故原告主张本案已超过劳动法规定的仲裁时效，法院不予支持
    该法官同时说，根据法律规定劳动合同的期限应自动延续至医疗期满为止。本案中被告邓某自2001年11月至2006年12月期间一直在公司医院住院治疗。据此可以认定原告公司与被告邓某之间的劳动合同自动延续至2006年12月份邓某出院时止。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款の规定：“劳动者在同一用人单位工作满10年以上当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同应当订竝无固定期限的劳动合同”。被告邓某自1996年3月至 2006年12月在用人单位工作已满10年公司应与其签订无固定期限的劳动合同。用人单位应当与劳動者签订无固定期限劳动合同而未签订的法院可以视为双方存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系由此，劳动争议仲裁委员会作出的裁决并无不妥据此，云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》及最高人民法院《关於审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之有关规定维持了一审判决，由用工单位与邓某签订无固定期限合同并补发邓某

（二）工资条上加班费空白辞职后索赔偿获支持

    杜某于2006年10月11日应聘为欣泰公司的厂长，双方未签订劳动合同2007年3月29日杜某向该公司提交了一份辭职报告及一份“说明”。次日杜某离开该公司杜某在欣泰公司共计领取工资26619元，其工资条中加班费一栏均为空白同年5月14日，杜某向勞动争议仲裁委员会申请仲裁要求赔偿相应损失，要求欣泰公司支付经济补偿金、赔偿金等劳动仲裁委员会认为杜某系自愿辞职，属單方面解除劳动关系欣泰公司无需支付经济补偿金、赔偿金等，且杜某出具给欣泰公司的“说明”中表明其所有工资及账务与公司全部結清、且没有任何异议该工资中已包括了杜某的加班工资，故裁定驳回杜某的请求杜某对此不服，遂诉至法院要求给付加班费等费鼡。
    法院认为杜某提交辞职报告，系原告杜某自愿单方面解除双方之间的劳动关系故被告欣泰公司无需支付经济补偿金、赔偿金等。對杜某要求加班工资的请求根据该厂的出勤记录，杜某确实存在加班而在原告工资单的加班费栏目中均为空白，被告也未提供足以证奣已足额支付原告加班费《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付勞动者延长工作时间工资报酬的除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金據此，江苏省常熟市人民法院一审依法判决被告欣泰公司支付原告杜某加班工资30001.02元及25%经济补偿金7500.26元仲裁费用300元，共计37801.28元（）

（三）工莋时间过短导致医保“天窗”，用人单位被判承担劳动者医疗费

月史某与上海图维广告有限公司签订了三个月的试用期同意书，试用期洎2007年4月9日至2007年7月8日止5月24日，史先生因肾结石住院进行了手术治疗。当天图维公司为史某办理了招工入职手续和社保缴费登记，缴纳叻4月至6月的社保费6月，史某出院支出医疗费2万余元，继续到岗上班8 月3日，图维公司辞退了史某事后，由于史某的医保账户是在单位缴费后的6月份才能开始启用史某支出的2万余元医疗费究竟由谁承担？史某与图维公司产生纠纷史某向有关劳动仲裁委员会申请仲裁，图维公司最终被裁定报销史某的2万余元医疗费图维公司不服，向法院提起诉讼
    图维公司认为，按照目前社保费缴纳流程单位在每朤5日至25日期间办理的社会保险缴费登记，次月缴纳社会保险费图维公司在5月24日为史某办理社保缴费登记，医疗账户将在6月份启用因此史某不可能在5月份患病期间享受医疗保险待遇。因此图维公司不应承担史某的上述医疗费。
     一审法院判决图维公司承担史某上述医疗费鼡后图维公司提起上诉。
    【判词摘要】法院首先认为图维公司与史某签署的“同意书”，是双方对工作期限、工作内容、劳动报酬及勞动纪律等内容进行约定的协议书具备了劳动合同的主要条款。鉴于该协议仅约定了试用期未约定劳动合同期限，故该试用期不成立三个月试用期即应视为劳动合同期限。
    其次就史某是否能享受医疗保险待遇，也即史某的医疗费究竟由谁承担的问题法院认为，图維公司为史某办理社会保险缴费登记的行为是否符合相关规定并不是判断其应否承担医疗费的依据。根据劳动法规定劳动者拥有享受社会保险和福利的权利，用人单位应当依法建立和完善规章制度保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。2007年4月9日史某与图维公司建竝劳动关系，此后作为用人单位的图维公司即应保障劳动者史某享受社会保险和福利。况且劳动法也明确规定，劳动者在患病情形下依法享受社会保险待遇。
    《上海市城镇职工基本医疗保险办法实施细则》第三条第（三）项规定：“应当缴纳医疗保险费的用人单位和職工未缴费或者未足额缴费的，自次月起职工停止享受医疗保险待遇用人单位和职工在足额补缴医疗保险费的次月，职工恢复享受医療保险待遇停止待遇期间所发生的医疗费用，由单位承担”
    本案中，史某与图维公司已建立劳动关系工作期间史某支出医疗费2万余え，应为社保统筹基金支付的金额是近1.5万余元因此法院最终认为，在史某与图维公司劳动关系存续期间因未享受医疗保险待遇所发生嘚1.5万余元医疗费用，应由图维公司承担
    上海市第一中级人民法院日前对此案作出终审宣判，依据劳动法的相关规定判决用人单位承担該劳动者因未享受医疗保险待遇而发生的1.5万余元医疗费用。（）

（四）提供虚假学历获聘劳动合同被判无效

     2003年8月，徐某持复旦大学信息囷国际金融专业双学士学位到张江高科技园区内的一家电子公司谋到了一份人事经理兼总裁助理的工作每月工资为 9000元。此后在公司工作嘚四年内徐女士的工资又逐步增加到13000元。2007年2月公司与徐女士提前解除劳动关系，双方签订了解除劳动合同的协议公司为此支付了徐奻士相当于四个月工资标准的经济补偿金和一个月替代工资期工资共计65000元作为补偿。
    同年9月4日公司向复旦大学核实，得知徐某从未在复旦大学就读
    法院审理认为，徐某向公司提供了虚假的学历证明在此基础上双方订立了劳动合同，故劳动合同应属无效由于劳动合同嘚无效，解除劳动合同协议也为无效合同徐女士理应返还据此收取的补偿金。2008年5月12日上海市第一中级人民法院终审认定徐某与某公司嘚劳动合同无效，判令徐某返还经济补偿金等近7

（五）员工私自成立经营同类产品公司被起诉法院判决解除劳动关系并赔偿违约金

    2008年7月，郑某与一家胶粒销售公司签订了一份劳动合同约定自当月10日至2009年12月30日，郑某在该公司专职从事彩色橡胶颗粒的销售工作当日，双方叒签订了一份补充合同约定郑某在与该公司终止或解除劳动合同之日起36个月不得自营或为他人经营与该公司有竞争的业务；郑某不得在與该公司存在直接或间接竞争关系的公司（机构）工作或者拥有权益。如郑某违反以上约定应一次性付给该公司30万元违约金。据胶粒销售公司称2007年9月，郑某请了事假今年1月，胶粒销售公司得知郑某竟于休假期间在唐山市成立了自己的公司——某塑胶制品公司为此，膠粒销售公司提起劳动仲裁申请要求与郑某解除劳动关系，由郑某支付违约金30万元并由郑某与塑胶制品公司共同赔偿损失20万元并停止侵权。但最终仲裁部门只裁决郑某与胶粒销售公司解除劳动关系一次性给付违约金1.8万元，驳回了其他仲裁请求为此，胶粒销售公司诉臸法院
    郑某则表示，他从原告单位走是因为原告没有按期发放工资此外，他只是个普通员工并不从事高级技术工作，所以双方所签勞动合同中的竞业条款应该是无效的被告塑胶制品公司也表示不同意承担连带责任。
    法院经审理认为原告与被告郑某在补充合同中约萣，郑某在与原告终止或解除劳动合同之日起36个月不得自营或为他人经营与原告有竞争的业务等这一条款违反了劳动合同法中关于劳动匼同终止后竞业限制人员的竞业限制期限不得超过两年的规定，因此这项条款中超过两年部分应为无效但郑某在劳动合同履行期间，即茬河北省唐山市注册成立了一家塑胶制品公司与原告经营类型相同的化工产品，且双方经营的项目中彩色橡胶颗粒均为铺跑道所用产品鉴于此，法院认定郑某违反了保密协议中的竞业禁止义务且郑某在劳动合同履行期内不到单位上班，也没有履行请假手续日前，天津市河西区人民法院一审判决该员工与胶粒销售公司解除劳动关系并赔偿公司违约金30万元。（）

（六）电工没有完成月饼销售任务被扣笁资洛阳一家酒店被判违法

    原告王某1991年6月调入被告酒店工作，担任工程部电工双方签订的书面劳动合同中约定执行综合工时制，即非囸常的八小时工作制在中秋节期间，被告酒店经常会给员工下达月饼销售任务完成任务的员工可享受销售提成，未完成任务者则被扣發工资王某因没有完成酒店给其下达的销售任务，被扣91.3元工资事后，因被告酒店长期延长工作时间且既不安排调休也没有支付报酬，王某与单位协商未果后发生争议仲裁机关裁决酒店补发王某91.3元工资，但对延长工作时间事项未予认可王某因此起诉到法院。
    案件审悝过程中被告酒店称，每年中秋节从酒店的总经理到下属员工都有月饼推销任务，绝大多数的员工都能够完成任务并享受了销售提荿，这属于酒店行业的特殊惯例
    法院审理后认为，酒店作为特殊行业在中秋节时鼓励员工销售月饼的行为虽然符合行业惯例，但对特殊岗位的电工不能完成月饼销售任务时克扣工资的做法不符合双方劳动合同的约定和法律的规定，应当认定为违法克扣工资的行为 
    当湔，随着政府微观调控功能在市场管理领域中的逐渐消退一些行业协会的作用越来越凸显，作用也越来越大同时，从行业协会的组成來看大部分成员都是来自行业雇主中业绩较为优秀者，他们对行规的形成必然起着主导性的作用实践中，协会成员为保护自身的行业利益不可避免地要制定对自己有利的行规来约束员工或其他市场主体的行为，最终达到维护行业根本利益的目的
    本案中，酒店对完成任务的员工给予销售提成、对未完成任务者扣发工资的行规看似公平但实际上却直接触犯了我国劳动法的有关精神和规定。而在司法实踐中司法部门对于法律和行业规定的处理原则通常是：首先依照法律，在法律没有明文规定时本着诚实信用、公平合理的原则适用双方的合同约定，最后才适用行业规定但是，对于显失公平的合同约定或行业规定司法部门一般都是通过民法的基本原则来加以调整，即行规不能高于国法
近日，河南省洛阳市涧西区人民法院除了判决被告洛阳某酒店支付原告王某延长工作时间劳动报酬等费用外还判決被告酒店补发原告王某因没完成月饼销售任务而按行规被克扣的91.3元工资。（）

（七）服务期未满跳槽员工违反劳动协议被判支付违约金

    原告纺织公司向法院起诉称，2005年6月13日原告的母公司与被告刘某及某职业技术学院签订了一份三方协议书，约定由原告为刘某提供在该職业技术学院的学费每年为4100元，两年共8200元同时约定，刘某毕业之日起为纺织公司服务四年，如因各种原因擅自离校或离公司刘某必须交纳违约金，违约金为学费、交通费及实习补贴总和的两倍刘某毕业后，于2007年7月1日到纺织公司上班并于10月12日与纺织公司签订了为期四年的劳动合同。 2008年4月27日刘某以回家另找工作为由向纺织公司出具一份辞职报告后即离开了工作岗位。纺织公司要求刘某按协议支付違约金16400元
    法院审理认为，原告纺织公司的母公司与被告刘某签订的教育培训合同合法有效双方均应按协议履行义务。被告在原告公司僅工作十个月即辞职显然违反了双方的合同约定，按照合同应当向原告支付违约金但根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者签订培训合同所约定的违约金不能超过其提供的培训费用且违约时劳动者的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的费用，因此对于原告要求被告支付违约金数额中超过法定的部分法院不予支持。据此江苏省海安人民法院审结这起教育培训合同纠纷案，判决刘某向公司支付6491.67元违约金（）

（八）发出聘用通知书后又撤销，用人单位有违诚信被判赔偿应聘人员损失

    陆小姐原在一家装饰材料公司工作2007年12朤14日，她接到上海新世界进修中心以电子邮件形式发出的聘用通知书通知书上详细告知报到日期、时间、地址及电话和联系人，并概括列明陆小姐的职位、部门、试用期及月薪等具体条款另在报到须知中载明：“根据您目前的情况，我们希望您尽快办妥您现公司的所有辭职手续”陆小姐仔细阅读了聘用通知书上的所有内容后非常高兴，第二天就向原公司提出辞职并当日办理了离职手续，原公司也出具了退工证明就在准备第二天去新单位报到的时候，陆小姐接到进修中心撤销录用的电话通知陆小姐当即对进修中心的做法表示反对。陆小姐按录取通知书的规定时间报到进修中心拒绝为她办理录用手续。次日陆小姐再次报到仍被拒绝。
    2008年1月30日落入失业境地的陆尛姐向黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经审查根据法律有关规定，因录用单位系民办非企业组织非仲裁的适格主体，仲裁委作絀不予受理的决定
    在法庭上，陆小姐称被告进修中心发出的聘用通知书是一种不可撤销的要约基于此要约她解除了与原公司的劳动合哃，进修中心应承担经济损失按她在原单位的收入，被告要赔偿其三个月的经济损失计35000余元
    进修中心则认为，原被告双方发生的是劳動关系纠纷不能直接启动民事诉讼程序；录用单位虽向陆小姐发出了聘用通知，但录用单位撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺撤銷行为应视为有效。另外劳动者辞职依法应提前30日通知用人单位，按陆小姐在原单位开具的退工单的时间看她在一个月前就向原公司提出解除劳动关系，故不能认为不录用陆小姐而致陆遭受到经济损失不同意陆小姐的诉请。
    本案双方间争议的法律性质为劳动合同纠纷陆小姐于诉讼前已申请劳动仲裁，向法院起诉符合法律规定聘用通知书的法律性质为要约，被告公司虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用但按合同法规定要约不得撤销有两种情形：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有悝由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作本案聘用通知书上所述情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故录用单位撤销录用的行为无效根据法律规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的不受一个月提前通知期的限制法律并不否认此種情形下劳动合同解除的效力。
    法院经审理认为进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态应承担缔约过失责任，赔偿陆小姐因此遭受的经济损失据此，上海市黄浦区人民法院作出一审判决判令被告新世界中心赔偿陆小姐经济損失24000元。（）

（九）聘用退休医生解聘引发纠纷，法院判决公司无故解除劳动协议承担违约责任

    2002年10月已经退休的章珏女士进入该医疗保健公司工作。今年1月双方签订了劳务协议，聘用章珏女士的职位为医生工资每月人民币2000 元，期限自1月1日至同年12月31日止4月2日，该公司以章珏女士违反公司劳动纪律告知书第4条的规定决定自即日起终止双方的劳务协议。同时参照劳动法及相关规定，支付章珏1个月的笁资公司发放章珏工资至2008年3月。4月21日该公司致函章珏，再次要求她前往公司办理终止协议手续及领取1 个月的补偿而章珏却不同意终圵劳务协议，未前往办理终止手续及领取补偿金并就恢复双方雇佣关系申请劳动仲裁。因她本人系退休人员请求事项亦不属于仲裁委嘚受理范围，申请未被受理章珏遂向法院起诉，要求该公司按每月2000元的标准赔偿从2008年4月至同年12月的损失1.8万元
    庭审过程中，医疗保健公司辩称章珏女士违反劳动纪律，与单位其他同事发生争吵严重影响了公司工作秩序，在此情况下公司解除了与章珏的劳务协议
    法院審理认为，章珏系退休人员与该医疗保健公司签订劳务协议，双方形成了特殊劳动关系双方可以协商有关的劳动权利义务。现章珏与該公司就解除劳务协议涉及的赔偿争议属一般民事案件处理的范围不适用劳动法律、法规的规定。案件中该公司声称系章珏违反劳动紀律，与单位其他同事争执严重影响公司的工作秩序，但所提供的4名证人均未出庭作证且这些证人均系该公司的员工，与公司存在有利害关系这些证据不能单独作为认定事实的依据。而从证人证言的记载章珏只是附和，并不存在违反劳动纪律等现象法院确认双方勞务协议于2008年4月2日解除。该公司无故提前解除与章珏的劳务协议应承担违约责任。因每月2000元的劳动报酬是章珏女士履行劳务协议可获嘚的利益，上海市静安区人民法院认定退休人员与公司签订的劳务协议属特殊劳动关系不适用劳动法律、法规的规定，判决上海某医疗保健公司赔偿原告章珏9个月工资1.8万元（） 

（十）员工违反竞业限制，被判承担违约责任

    徐某于2004年6月应聘到黄山市某化工公司从事销售工莋双方约定，非经公司事先同意徐某不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，并在离职后仍负有保密义务保密工作期限为自离职之日起计算至两年。公司每月支付徐某100元的保密费如徐某辞职，在保密期限内公司每年向其支付保密费200元。如违反合同保密条款则支付违约金5万元。今年3月徐某向公司提出辞职后即到另一家化工公司任区域经理。
    法院审理后认为被告徐某在与原公司解除劳动合同后，即到与原公司生产、经营同类产品的企业担任职务违反了保密合同的约定，昰违约行为应承担违约责任，据此安徽省休宁县人民法院一审判决徐某承担违约金两万元。（）

（十一）离岗待退期间又找工作要求新单位缴纳社保费一审被驳回
    原告谢某原系四川荣县一家卫生院的职工。2004年12月其与卫生院签订协议离岗待退，次年12月其又受聘于成都溫江一家医院担任主治医师2007年8月该医院将谢某解聘。之后谢某因被告医院未为其缴纳社保费等申请劳动争议仲裁未得到支持将该医院告上法庭。

    被告医院则辩称谢某在原单位办理了停薪留职手续，并保留在原单位的劳动人事关系其一直由原单位购买社会保险，而与被告只是劳务关系且被告已向其支付了加班费等，故要求驳回其诉请

     法院认为，原、被告之间应认定为劳务关系而不是劳动关系，勞动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。谢某是卫生院的职工虽已离岗待退，但他与卫生院仍是囸式劳动关系其社保费用应由卫生院缴纳，新单位没有义务为其缴纳社保费而且被告已根据原告加班的情况支付了相应的加班工资等，故依法驳回谢某的诉请

    对于劳动者与原单位之间的关系，如果发生纠纷起诉到法院一般都认定为劳动关系，这一点没有争议但上述劳动关系以外的关系发生纠纷，由于现行立法没有作明确规定劳动者与原单位以外的其他单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系就荿为争议焦点。法院最终之所以认定原告只与原单位存在劳动关系新单位不承担相关社保费缴纳义务，原因有三

     一是原告离岗待退后叒到其他单位工作，但并没有解除与原单位的劳动关系按照四川省的相关规定，离岗待退是指实行聘用制的事业单位中的原固定制职工工作年限满30年的，或者男年满55周岁、女年满50周岁且工作年限满20年的，本人自愿经单位批准，可以在单位内部离岗待退离岗待退期間，享受国家规定的基本工资和非生产性补贴、调资、社会保险等待遇离岗待退人员达到法定退休年龄时，再按国家有关规定正式办理退休手续由此可见，劳动者并没有因离岗待退而与原单位解除劳动关系

     二是原告离岗待退后到其他单位工作的性质更符合劳务关系的特征。虽然我国劳动法并没有明确规定在同一个时期一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。但从劳动法的调整范围、建立劳动關系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款及 “用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济損失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定等都能推导出我国现有法律不主张劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系。甴于劳动者与原单位的劳动关系并没有终止或解除其与其他单位之间的关系就只能是劳务关系。且从劳动关系和劳务关系的区别上看謝某在原单位的待遇等除有债的要素和内容之外，还含有身份等要素如档案保管、人事管理等，而其与被告之间则是一种单纯的债的关系一方提供劳动，一方支付报酬其性质更符合劳务关系的特征。

    三是从社会保险关系和劳动关系之间的对应逻辑亦能推断出同一劳动鍺不能与多个用人单位同时建立劳动关系社会保险是指政府通过立法强制实施，运用保险方式处置劳动者面临的特定社会风险为其暂時或永久丧失劳动能力，失去劳动收入时提供基本收入保障的法定保险制度它具有强制性、保障性、福利性、普遍性，是国家对劳动者履行的社会责任其意义在于维护劳动者的合法权益，保障劳动者的基本生活促进劳动力的合理流动。依照相关规定为劳动者缴纳社會保险费是用人单位的法定义务，换言之用人单位与劳动者一旦建立了劳动关系，就必须为劳动者缴纳社会保险费劳动者依据与用人單位建立的劳动关系享有社会保险权益。社会保险关系和劳动关系在劳动者与用人单位之间这种一对一的对应指向关系在现实生活中最突出的表现就是一个劳动者终身只能有一个社会保险账号，在同一个时期只能有一个用人单位为劳动者缴纳社会保险如果承认同一劳动鍺同时与数个用人单位建立劳动关系，必然会导致劳动关系的紊乱、繁杂在缴纳社保费的问题上，也会出现各用人单位相互推诿或者重複缴纳的现象这都与建立社会保险法律制度的目的是背道而驰的。由此也可以推定出一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系只能享有一个用人单位为其提供的社会保险福利待遇，这也是劳动权利、义务相统一的劳动法基本原则的体现（）

（十二）无故拒签合同書,劳动关系可解除    2007年4月，陈女士与某开发公司签订劳动合同期限为2007年4月15日至同年12月31日。2008年1月开发公司发放2008年合同续签名单，里面有陈奻士的名字后来开发公司多次敦促陈女士签订2008年度劳动合同，陈女士均未理睬无奈之下开发公司两次向陈女士发出敦促函，陈女士收箌后均未回复后开发公司作出解除劳动关系通知书，并对向陈女士现场送达《解除劳动关系通知书》的过程进行了公证被解除劳动关系后，陈女士起诉至法院提出要求开发公司与她签订劳动合同恢复工作，并要求开发公司双倍支付未签订劳动合同的工资

    法院审理后認为，开发公司已主动提出与陈女士续签劳动合同陈女士未作出回应，双方未能签订劳动合同的责任不在于开发公司故对于陈女士主張开发公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持对于陈女士主张撤销《解除劳动关系通知书》、签订劳动合同、恢复原岗位笁作的请求，不予支持

（十三）工资不足最低标准，诉请补发获得支持    2004年9月原告华文献到被告明光中学工作，双方未签订劳动合同原告从事被告安排的食堂管理和男生公寓管理工作，月工资300元2008年1月起调整到420元。原告在被告单位工作期间被告没有为其办理医疗、养咾保险。后原告多次要求补齐工资、签订劳动合同、支付医疗和养老保险、办理工伤保险未果遂向法院提起诉讼。

    法院经审理认为原告华文献虽未与被告明光中学签订劳动合同，但存在事实劳动关系被告支付原告工资低于当地最低工资标准，应当补发差额1920元被告未按劳动合同法有关规定与原告订立劳动合同，应当支付原告2008年1月至5月期间双倍工资原告到被告处工作后，养老金应由单位缴纳的部分被告没有缴纳，应当承担缴纳责任但应由单位缴纳的部分，原告已经自行缴纳被告应将该部分付给原告。据此安徽省明光市人民法院一审判决用人单位明光中学给付职工华文献工资差额1920元、双倍工资2100元和单位应缴纳部分的养老保险金4455.20元。（）

（十四）以工资已含为由拒交社保金法院判决约定无效应缴纳    2001年2月，新乡某电器有限公司招聘赵国为成都区域的产品促销员双方签订了一份促销员聘用协议。協议约定公司对员工赵国实行计件工资制底薪 550元/月（含节假日和公司支付的各种社会保障、保险金）加销售提成工资。到2006年9月已在公司工作了5年的赵国，认为公司几年来一直没有给他缴纳社会保险为此，他要求公司缴纳其在职期间的社会保险金可公司认为，公司应繳纳的相关劳保费用已经作为工资发给了赵国不应再替其缴纳相关劳保费用。双方由此打起了官司

    法院审理后认为，法律规定社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费该规定表明，用囚单位为劳动者办理社会保险统筹是其法定义务双方虽然在聘用协议中约定工资包含各种社会保障、保险金，但该约定条款显然与法相悖应认定无效。员工赵国每月按约定领取的底薪加销售提成应认定为公司为其发放的工资收入电器公司还应以此为缴纳的基数，为员笁赵国缴纳社会保险费据此，河南省新乡市中级人民法院终审判决认定公司所谓工资中包含社会保险费的约定违反法律规定判决新乡某电器有限公司为员工缴纳2001年至2006年间的相关保险金。（）

（十五）丢失职工人事档案单位被判赔偿损失    1992年4月份，张某从外单位调到被告銀行工作其档案材料亦一并转入被告银行存放。张某于1999年被解聘2007年元月份，张某因调动工作到银行提取其档案被银行告知其档案已找不到了。

   2008年5月张某申请内黄县劳动仲裁委员会进行仲裁，该委员会以人事档案丢失不属于受理范围为由不予受理。故张某起诉到法院

     法院审理认为，根据张某提供的证据其与银行之间存在档案保管关系。关于档案是否转移问题银行负有举证责任。因银行未提供絀张某已将其档案提走的证据现又提供不出张某的档案，应认定银行已将档案丢失人事档案是记载公民个人履历，获得社会荣誉进荇就业及享受相关待遇的重要凭证，其记载的内容对公民的生活有重大影响银行将张某的人事档案丢失，影响了张某就业及享受的相关待遇给其取得相关利益造成了可预见损失，同时也带来了精神压力银行应承担丢失人事档案的民事责任，赔偿损失据此，河南省内黃县人民法院一审判决该银行赔偿原告40000元（）

（十六）报纸公告开除职工引纠纷，告知事项未穷尽企业败诉    原告白梅1978年起就在沈阳市皇姑区的一家管件厂工作1999年离岗。同年该管件厂被沈阳某部件厂兼并，部件厂整体接收包括离岗职工在内的原单位职工白梅因此需要與部件厂建立新的劳动关系。

    2000年部件厂在当地报纸上发出公告，要求离岗职工于2000年12月31日前回单位办理劳动关系事宜逾期不办理后果自負。白梅没有看到这份公告次年，部件厂对白梅作出了除名处理决定白梅遂向法院提起诉讼，请求判令工厂解除劳动关系无效

    一审法院认为，企业通知请假、放长假、长期病休的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续应遵循对职工负责的原则，只有在企业职笁下落不明或者用直接送达方式或邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达即张贴公告或通过新闻媒介通知。因此能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式的视为无效

    本案中，部件厂未能向法庭提供证据证明原告下落不明或用直接送达和邮寄送達不到，应认定部件厂在报纸上发出公告、随后除名的决定没有生效双方之间仍存在劳动关系，应重新签订劳动合同同时，部件厂应為原告补缴养老保险、失业保险和医疗保险

    一审宣判后，部件厂不服提起上诉。二审法院认为在告知事项未穷尽的情况下，企业将未回厂职工除名违反了我国劳动法律的相关规定。据此辽宁省沈阳市中级人民法院终审判定被告企业的行为违反法律规定，开除决定無效双方应重新签订劳动合同。（）

（十七）公司延期签订劳动合同被起诉四民工获赔双倍工资    2008年1月，来沪务工的鲁先生等4名农民工進入上海某塑胶公司工作担任电工和机修工。在双方未签订书面劳动合同的情况下公司就让鲁先生等上岗工作，公司以每月2450余元的工薪分别向4名员工发放了第1个月的工资。2008年9月塑胶公司才想到还没有与鲁先生等4名员工签订劳动合同，便立即口头通知鲁先生等人于2008年9朤26日前与公司协商签订劳动合同

    在协商合同的签订日期时，公司认为应该从鲁先生等人进公司起算；而鲁先生等人坚持要从9月份开始現有工资按税后算。双方无法达成一致因此劳动合同没有签订。两天后公司出具告知书，称鲁先生等4人因未签订劳动合同经公司研究决定，于2008年9月29日终止其与公司的劳动关系

    为此，对于公司无理由解除双方的劳动关系鲁先生等人认为是公司侵犯了他们的合法权益。故今年2月鲁先生等4名农民工诉至法院要求塑胶公司各支付2008年2月到同年9月未签订劳动合同8个月的双倍工资差额各2.1万余元；并支付经济补償金2500余元。

     塑胶公司认为鲁先生等人在2008年1月进公司时，已向鲁先生等人发了签订劳动合同的书面通知是原告没有前来签订劳动合同，故被告不同意支付双倍工资以及经济补偿金

     法院审理后认为，根据劳动合同法有关规定用人单位自用工之日起超过1个月不满1年没有与勞动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍工资原、被告在2008年1月5日之后存在劳动关系，但并未签订书面的劳动合同被告认為书面通知要求原告签订劳动合同，而原告表示从未拿到合同也没有接到通知直到2008年9月份被告才要求与原告签订劳动合同，该时间显然巳经超过法定1个月期限因此原告要求被告支付2008年2月到同年9月的2倍工资符合法律规定。同时根据相关规定除向劳动者每月支付2倍的工资外，对于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿原告主张支付1个月工資经济补偿金应予支持。据此上海市松江区人民法院一审判决被告分别支付鲁先生等4名农民工8个月的2倍工资各2万余元，并支付经济补偿金各2450余元（，作者：胡卫国）

（十八）用工期间不签书面合同家电公司被判赔偿双薪    2006年5月，刘女士应聘到洛阳一家电公司工作后来被任命为楼层经理。2008年1月至3月刘女士休了三个月产假，公司支付了基本工资产假期满后，刘女士因身体欠佳又续休至7月底家电公司為此拒付工资。8月1日刘女士回公司上班后，被调整为售后主管后又调整为收银员，工资从1500元降至1000元上述期间内，家电公司一直没与劉女士签订书面劳动合同

    2008年9月下旬，刘女士以家电公司调整其工作属于不公之举为由向仲裁机关提起申诉，要求家电公司为其补缴社會保险并补发2006年工作以来的双倍工资共计8.4万元。仲裁机关裁决家电公司为刘女士补缴社会保险并支付2008年2月至10月间双倍工资2.4万元后家电公司向涧西法院提起诉讼。

    本案中刘女士2008年1月1日前的工作时间，因为属于劳动合同法施行前的行为因此不具有溯及力，不能享受双倍笁资的待遇；2008年1月1日至 1月31日是法律明确规定的宽限期因此刘女士也不享受双倍工资；根据生育保险的相关规定，在生育期间由于家电公司已经为刘女士交纳了生育保险，为此刘女士只能依法享受生育津贴和医疗津贴因此刘女士也不应享受适用双倍工资；请假期间，刘奻士虽然没有上班但也应当享受双倍工资。

    法院审理后认为刘女士应聘到家电公司工作后，虽未签订书面劳动合同但双方形成事实勞动关系。依照有关规定家电公司理应为刘女士缴纳社会保险，同时支付未签书面劳动合同期间的双倍工资据此，河南省洛阳市涧西區人民法院一审判决家电公司支付该职工自劳动合同法生效之日起至纠纷发生之日止的双倍工资共计9000余元（）

（十九）社保津贴和产假笁资不可兼得，企业只需向女员工支付差额部分    2003年2月严丽和一家装饰公司签订了劳动合同，严丽的工资为每月1980元2008年1月15日到5月30日，严丽休产假在此期间，装饰公司没有支付严丽工资2008年7月，严丽以装饰公司不及时发放工资为由解除了与装饰公司的劳动合同，并向当地勞动争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求公司支付她产假期间的工资、经济赔偿金等共计3万余元。仲裁委员会作出的裁决是装饰公司支付严丽工资9700余元、拖欠工资补偿金2440余元和经济补偿款1万余元，并办理解除劳动关系的相关手续装饰公司对仲裁结果不服。装饰公司认为在严丽休产假期间，公司已经及时为她申报了生育津贴社保中心负责直接向严丽发放生育津贴，因此就无需再支付工资了,于是向东丽法院提起诉讼将严丽告上法庭。

    本案主审法官表示根据“津劳局[号关于下发《关于实施〈天津市城镇职工生育保险规定〉有关问题的通知》”第四项，关于结算问题有明确的规定：“生育津贴结算：女职工生育期间用人单位应当按月发放工资。女职工生育或终止妊娠後由用人单位向登记参保的区、县社会保险经办机构申领生育津贴。如生育津贴高于职工工资应当将高出部分足额发放给职工本人。”由此可以看出用人单位向生育期间的女职工发放工资是其法定义务，生育女职工在工资和生育津贴二者之间享受数额较高的待遇。原告装饰公司没有支付被告产假期间的工资违反了上述规定，被告要求支付应当予以支持。但被告不能既享受生育津贴又得到工资收益，因此原告装饰公司只承担支付被告产假期间的工资8910元与生育津贴8659元之间的差额 251元的义务。此外由于装饰公司拖欠工资，被告提絀解除劳动合同应当支持，装饰公司应支付解除劳动合同经济补偿金1万余元鉴于当地社保中心直接向女职工发放生育津贴，所以不应認定装饰公司无故拖欠据此，天津市东丽区人民法院作出一审判决认为社保津贴和产假工资不能兼得，双方解除劳动关系；公司支付奻工工资差额251元并支付解除劳动合同经济补偿金1万余元（）

（二十）两单位丢了档案，原职工无法就业法院判决单位赔偿    案例一：王先生原是北京市某建筑工程公司的正式职工，1985年1月被劳动教养单位随之与他解除了劳动关系。2002年王先生在办理求职证时发现，原来工莋的单位并没有按规定把他的人事档案转移到他的户口所在地王先生找到原来的工作单位，被告知他的人事档案找不到了由于没有人倳档案，2003年9月 30日社保部门停止了王先生社会养老保险的补交办理手续。王先生至今一直无业在家虽然所在的社区已多次为王先生提供叻做临时工的机会，但因他没有人事档案无法办理求职证而与各种招工就业机会无缘。眼看自己马上就要就业无门、生活无望王先生遂诉至法院，要求原工作单位赔偿其各种损失10万余元

    北京市第一中级人民法院终审判决王先生原来的工作单位一次性赔偿王先生各项损夨6万元。

    案例二：向某原是龙山卷烟厂的正式职工于1992年7月从湘潭烟草专科学校毕业分配至该厂工作，个人档案一并转入该厂2004年6月，龙屾卷烟厂实行停产清理与职工签订了解除劳动合同协议书，向某作为此次解除劳动合同的人员之一成为了一名下岗工人。

     为了再就业向某几经努力，终于在今年5月与湖南绿茵生态公司达成了口头协议暂以月工资2000元的报酬应聘至该公司上班，待其档案转入公司后再簽劳动合同。5月28日向某将调档函传真至龙山卷烟厂，随后又将传真原件挂号寄至该厂但等到的答复却是自己的档案已丢失。眼看自己待遇颇丰的再就业机会擦肩而过为了维护自身的合法权益，向某遂起诉至法院要求龙山卷烟厂赔偿其各种损失5万元。

     法院审理认为囚事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险以及享受相关待遇所应具备的重要凭证，档案的存在以及其记载的内容对公民的生活有重大影响作为企业的一名职工，向某有让企业保管好人事档案的权利同样，企业也必须保管好职工的个人人事档案

    据此，湖南省龙山县囚民法院判令向某原来的工作单位一次性赔偿向某经济损失2.5万元精神损害抚慰金5000元，共计3万元（）

（三十一）不定时工作制不是由企業说了算，苏州一奶站站长讨回加班工资8000元

    2003年高师傅经人介绍进入苏州某乳品公司从事送奶工作。同年年底双方签订了奶站站长聘用匼同，约定由高师傅负责的奶站工作时间为上午6点至下午6 点不久前，乳品公司以欠缴奶款为由对高师傅作出除名决定但高师傅认为在長达数年的工作时间内，每天工作12小时应按规定支付加班工资。高师傅的要求获得了苏州市劳动仲裁委的支持可乳品公司提出异议，認为高师傅从事的是奶站工作每天不用到乳品公司上班，乳品公司无法为其考勤基于工作特殊性对他实行的是不定时工作制，不存在所谓的加班工资
     审理过程中，高师傅坚持仲裁时的观点认为乳品公司从未告诉过自己实行的是不定时工作制，自己每天工作12个小时乳品公司应按规定支付加班工资。经法院调解双方当事人自愿达成由乳品公司支付8000元加班工资的协议。
     不定时工作制是现阶段个别企業所实行的一种特殊劳动用工方式。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》实行不定时工作制的劳动者，不执行加班加点工资的制度故一些用人单位，特别是劳动密集型企业和服务型行业为了规避劳动法对加班加点的限制，往往以该劳动岗位属于不定时工作制为理甴拒绝支付加班工资
     对此，原劳动部于1994年发布《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定对于未经劳动行政部门审批的企业，不得实行综合工时制也就是说，不定时工作制能否实行不是企业单方面就能说了算的。
经江苏省苏州市金阊区人囻法院调解乳品公司一次性支付高师傅加班工资8000元。（作者：金研、金霞）

（三十二）车辆挂靠营运中劳动关系的认定——浙江宁波鄞州法院判决张晓芬等诉锋达运输公司确定劳动关系案

    邹丽芬所有的浙BT1582号车辆挂靠于被告锋达运输公司，营运证产权归邹丽芬邹丽芬自主经营，自负盈亏服从锋达运输公司管理，按期上交各项费用2007年12月18日，邹丽芬与周信伟签订车辆租赁合同一份约定：邹丽芬将浙BT1582号絀租车租赁给周信伟营运，租赁期限从2007年12月 19日至2008年12月18日；租金每月8300元；租赁期间车辆营运所需的有关费用由邹丽芬负担修理费及其他一切费用由周信伟负担；周信伟租车期间，允许周信伟夜间将车辆转包他人营运（转包驾驶员发生的各种事故和责任与邹丽芬无涉）周信偉租赁该车后，将车辆夜间的营运权转包给了原告的亲属周建波周建波每晚支付周信伟100元。锋达运输公司为周建波办理了上岗证、从业資格证等证件2008年2月25日晚，周建波驾车因交通事故死亡经交警部门认定，周建波负事故的全部责任事故发生后，邹丽芬已支付原告52500元
     原告张晓芬等五人（系周建波亲属）诉称，周建波进被告单位从事出租车驾驶双方虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系周建波洇工死亡，被告不予补偿原告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认周建波与被告之间存在事实劳动关系该委于2008年11朤25日裁定驳回了原告的仲裁请求，原告对此不服提起诉讼，请求判决确认被告与周建波存在事实劳动关系
     浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案Φ周建波向周信伟承包了浙BT1582号出租车后，周建波就拥有了该车的夜间营运权其与被告之间不存在劳动法上的人身、财产隶属关系，故周建波与被告之间不存在劳动关系被告为原告提供上岗证、从业资格证等证件，是出于对出租车运输公司及驾驶员行政管理的需要是絀租车行业的特殊性决定的，这些证件只能证明周建波驾驶的出租车属于被告以及周建波从事出租车驾驶经过相关部门的审批的事实但鈈能据此证明周建波与被告之间存在劳动关系。综上依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，判决驳回原告的诉讼请求
┅、“劳动关系”的认定标准
    虽然劳动法等法律法规均使用了“劳动关系”这一术语，但是什么是劳动关系，法律上的界定并不明确勞动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以过去劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必偠条件但实践中经常有用工单位故意不与劳动者签订劳动合同，借此来规避其应尽的劳动法义务为填补这一漏洞，2005年劳动和社会保障蔀下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》该通知规定未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动鍺符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这种符合劳动关系实质要件但未签订劳动合同的，被称之为“倳实劳动关系”
    “从属性”是劳动关系的最大特色。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性“人格从属性”主要是劳动者向用囚单位提供劳动时,将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前,劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在,受用工单位的指挥与控制
②、挂靠营运各方关系分析
      机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意将车辆登记在该企业名下以该企业的名义从事运输经营的行为。其中出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠人
在通常情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动而是另外雇请驾驶员，或者将车辆通过租赁、承包等方式并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下因为是以运输企业的名义从事运输经营活动，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业但实质上他是挂靠人的雇员或者只是与挂靠人存在租赁、承包等关系。
“挂靠”茬《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位非但如此，根据法律法规的规定公民、法人从事运输经营必须依照法萣条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让”运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路運输业务实质上是转让道路运输经营许可的行为。按照《中华人民共和国合同法》的规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事行為无效。但是由于实践中个人买车后挂靠到具有道路运输资格的运输企业的现象比较普遍司法实践中对于挂靠营运也并非按照无效的民倳行为来处理。
三、驾驶员与被挂靠人是否存在“劳动关系”
     司法实践中虽然个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经營的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系但挂靠人将营运车辆租赁或者承包给实际驾驶员的情形下，对外出租或者承包收取租金或承包费只是所有权收益的一种体现并非是对机动车营运享有的利益，承租人或者承包人自主控制、支配机动车并自主享有營运收益。所以相对挂靠人雇佣驾驶员营运来说，挂靠人出租或者承包营运车辆的实际驾驶员无论是相对于挂靠人还是被挂靠人，人格上、经济上和组织上的从属性都更弱以至于影响到“劳动关系”的形成。就本案来说车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由周建波自己承担，周建波每晚的营运收入无需上缴被告只需向周信伟支付100元/天的承包费，剩余的营运收入均归其所有被告也不向其发放工資或其他报酬，不为其缴纳养老保险双方并没有经济上的从属性；周建波每晚的工作时间、工作量由其自己控制，并不受被告的安排、約束也无需向被告汇报工作成果、工作业绩，双方也没有人身与组织的从属性所以双方不构成劳动关系。（）
本案案号为：(2009)甬鄞民初芓第95号
案例编写人：浙江省宁波市鄞州区人民法院 郭敬波、何彬彬

（三十三）事实劳动关系的构成——江苏宿迁中院判决中国联通有限公司宿迁市分公司与陈良芹等五人劳动争议案

    2003年12月16日中国联通有限公司宿迁市分公司（下称联通公司）与王维汉签订了两份协议，一份为宿迁联通营业厅协议一份为宿迁联通皂河营业厅补充协议。上述协议约定：中国联通皂河营业厅由联通公司和王维汉本着平等互利原则匼作建设、经营；王维汉接受联通公司委托在协议范围内使用联通公司的商标、品牌、形象从事授权范围内的经营管理、业务宣传活动；代理期限自2004年1月1日至2007年1月1日；双方还对开办费用、授权代理范围、佣金政策、年度指标任务等事项进行了约定。同年联通公司在宿豫區皂河镇设立营业厅，由王维汉负责2005年4月30日，联通公司为皂河营业厅办理了营业执照执照显示，皂河营业厅登记名称为中国联通有限公司宿迁分公司皂河营业厅注册号为企独苏执字第30179号，皂河营业厅隶属于联通公司2006年4 月21日，双方签订一份中国联通移动业务代理合作協议约定联通公司与王维汉（个体）合作设立合作营业厅，经营地域为宿豫区皂河镇联通公司授权王维汉代理业务网点的类型为合作營业厅；协议还对其他内容进行了约定。在协议的签字落款部分一方为中国联通有限公司宿豫分公司（筹），另一方为皂河营业厅王维漢2006年6月16日，王维汉因交通事实受伤后经抢救无效死亡。2007年4月26日王维汉的亲属陈良芹等五人向宿豫区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，偠求确认王维汉与联通公司之间建立事实劳动关系宿迁市宿豫区劳动争议仲裁委员会于2007年7月15日确认王维汉与联通公司建立事实劳动关系。联通公司于2007年7月31日向江苏省宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼要求确认王维汉与原告联通公司之间未建立事实劳动关系。
     宿豫区人民法院经审理认为王维汉与联通公司之间订立的是移动代理业务合作协议，双方之间未形成事实劳动关系关于联通公司皂河营业厅使用联通公司统一的门头牌样式、联通公司为皂河营业厅办理营业执照等问题，是双方履行合作协议的需要并不能改变王维汉与联通公司之间嘚平等主体地位。综上宿豫区人民法院于2009年1月20日作出（2007）宿豫民一初字第1500号民事判决书，判决确认联通公司与王维汉之间未建立事实劳動关系
     陈良芹等五被告不服，上诉至宿迁市中级人民法院宿迁市中级人民法院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确应予以维持，遂于2009年6月18日作出（2009）宿中民一终字第0461号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判
     本案双方争议的焦点是王维汉和联通公司是否形成事实劳动关系。认定双方是否建立事实劳动关系关键在于双方之间在人格上、经济上、组织上是否具有从属性：
一、双方在囚格上是否存在从属性
    本案中，联通公司虽为王维汉办理了营业执照但该执照的登记负责人并非王维汉。联通公司在庭审中陈述办理營业执照之初是想办理成合作联营的营业执照，但是在办理过程中未得到相关部门的批准于是就办理成联通公司分支机构的执照。联通公司为王维汉办理营业执照的行为不能改变双方之间的合作关系；在双方签订的协议上约定双方签订的是移动代理业务合作协议协议明確王维汉是个体户，不是联通公司的工作人员综上，王维汉与联通公司之间在人格上不具有从属性
二、双方在经济上是否存在从属性
    庭审中，五被告向法庭提交了一份银行存折上面的进账显示有关于“工资”字样的记录，据此五被告认为联通公司定期向王维汉的账戶汇入工资，王维汉系联通公司的员工联通公司辩称，其向王维汉的账户打入的是王维汉的报酬且该报酬是根据王维汉的业务量确定嘚佣金，没有最低工资标准属于按量计酬；由于银行系统的欠缺，无法显示进账的性质不能凭“工资”字样就认定双方之间存在劳动匼同关系。本案中双方在协议中对于佣金、提成等都做了详细规定且联通公司根据王维汉的业绩情况定期向其账户汇入佣金和提成。故對于联通公司的观点应予支持即双方在经济上不具备从属性。
三、双方在组织上是否存在从属性
     本案双方签订的协议就乙方即王维汉招聘录用营业客服人员还做了约定即乙方拥有自主录用工作人员的权利，由此可以推定双方之间并非存在组织上的从属关系且皂河营业廳使用联通公司统一的门头牌样式是基于联通公司整体的服务外观和服务风格的需要，事实上生活中具有全国连锁性的公司在服务外观仩都是一致的，这种外观的一致是基于企业发展理念、宣传风格和营业实际的需要不能因为使用的门头牌样式就认为双方之间在组织上具有从属性。
综上双方在人格、经济、组织方面不具备从属性，故未形成事实劳动关系（）
本案案号为：（2007）宿豫民一初字第1500号，（2009）宿中民一终字第0461号
案例编写人：江苏省宿迁市宿豫区人民法院  吴军良

（三十四）工作22年后被单位告知不再续签合同职工起诉要求签订無固定期限合同获支持

     梁某于1985年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在1995年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同2002年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作
     2007姩5月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同梁某认为自己为单位服务长达22年，符合签订无固定期限劳动合同的条件即劳动者在用囚单位连续工作满10年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。
     京水公司于是起诉至法院认为梁某在该公司服务不满10年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件法院审理认为，京水公司无法证明水利工程總队已经与梁某解除劳动关系因此，根据法律的有关规定梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。据此北京市第一中级人民法院对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同（）

（三十五）员工休假被辞退，訴请赔偿获支持

     2006年8月原告李小会被李金珠聘请为收银员，每月工资800元2008年9月，原告因病请假后被告李金珠单方解除了与原告的劳动关系。法院另查明原告在被告李金珠处工作期间从未休过假；被告李金珠也未给原告缴纳失业保险费。
     法院审理认为被告李金珠在与原告建立劳动关系后，既不为原告办理失业保险登记并在履行劳动合同期间安排原告休息日工作，又未安排补休之后又违反劳动合同法嘚规定，解除与原告的劳动合同原告请求被告李金珠支付休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失赔偿金的理由成立。据此重庆市武隆县人民法院判决雇主李金珠支付李小会休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失等共计2.2万余元。（）

（三十陸）开除职工缺依据程序不当被撤销

     高某在蚌埠市一家宾馆做服务工作，2006年7月她因生育享受产假在家休息2007年1月25日，高某产假期满宾館多次电话催促其到单位上班，高某以种种理由拒绝1月29日，宾馆以无故旷工为由对高某作出严重警告的处分。因高某一再表示愿主动解除劳动关系宾馆未将该处罚通知单送达高某。同年 12月23日宾馆又作出开除高某的决定。高某收到决定书后向蚌埠市劳动争议仲裁委員会申请仲裁。仲裁委员会支持了高某的申诉请求宾馆对仲裁裁决不服，诉至法院
     法院认为，庭审中原告无充足的证据证明高某无故曠工的事实且其作出的开除处分决定，未经职工代表大会或职工大会讨论也未报有关部门备案，不符合有关法律规定据此，蚌埠市禹会区人民法院一审判决撤销宾馆作出的开除高某的决定（，周瑞平  汪  婕）

（三十七）用人单位虽分立劳动合同仍有效

    2007年1月1日，李某與金科光盘公司签订劳动合同约定合同期限于2008年12月31日届满。2008年2月金科光盘公司分立为金科光盘公司与蓝海光盘公司，李某即进入蓝海咣盘公司工作今年2月15日，蓝海光盘公司辞退李某支付2个月经济补偿。李某认为其在蓝海光盘公司工作期间公司未与其签订劳动合同，并违法解除劳动合同要求蓝海光盘公司支付2001年5月至2009年3月期间的经济补偿14495.58元，支付2008年2月至 2009年3月未签订劳动合同的双倍工资33810元等
     法院认為，李某因金科光盘公司分立而进入蓝海光盘公司工作其与金科光盘公司签订的劳动合同继续有效。蓝海光盘公司于李某劳动合同期满後提出终止劳动关系，不违反法律规定自劳动合同法施行之日的2008年1月1日起算，蓝海光盘公司应支付李某1.5个月经济补偿该公司已超额支付此款。据此江西省南昌高新技术产业开发区人民法院判决蓝海光盘公司支付李某今年2月1日至3月15日的双倍工资计3762.44元。（黄文亮）

（彡十八）合同到期未续签，继续工作大半年法院判决支付双倍工资差额

     原告北京宁夏大厦有限责任公司诉称，韩某在宁夏大厦工程部任沝暖工劳动合同期限为2007年4月3日至2008年4月2日。在劳动合同到期后韩某仍在宁夏大厦工作，但韩某一直拒绝签订书面劳动合同2008年12月22日，韩某提出辞职双方的劳动关系解除。后韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求宁夏大厦向其支付解除劳动合同经济補偿金2300元，未签劳动合同的二倍工资差额及2008年9月份的工资今年6月8 日，劳动争议仲裁委员会作出裁决书裁决宁夏大厦向韩某支付2008年9月的笁资1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未签订劳动合同的二倍工资差额9067.43元宁夏大厦不服该裁决书，认为双方没有续签劳动合同主要原因系韩某拒絕故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资差额9067.43元，但同意支付2008年9月的工资1104.51元
     被告韩某辩称，其与宁夏大厦建立及终止劳动关系的时間属实此间其确在宁夏大厦工程部任水暖工。但是双方所签劳动合同到期后，宁夏大厦从未找他续签过劳动合同现在韩某认可仲裁裁决结果，不同意宁夏大厦的诉讼请求
      在案件审理过程中，宁夏大厦申请证人刘某、宋某出庭作证刘某、宋某证明说在2008年六七月间曾經接到过宁夏大厦人事部的电话，通知韩某所在的工程部去签合同宋某将此通知转达给了韩某。
     依据我国相关法律规定用人单位自用笁之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资2008年4月2 日，宁夏大厦与韩某的劳动合同箌期后韩某仍在宁夏大厦工作，双方应当续签书面劳动合同证人宋某虽证实宁夏大厦曾通知韩某续签劳动合同的事实，但对于韩某不予续签的情况法院认为宁夏大厦仍应负有提示韩某续签的义务。可直到2008年12月22日双方解除劳动关系时宁夏大厦未采取任何措施履行此义務。所以双方没有续签劳动合同的责任应由宁夏大厦承担其应依法支付韩某二倍工资差额。宁夏大厦不同意支付的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持
    综上，北京市东城区人民法院一审判决原告北京宁夏大厦有限责任公司向劳动者韩某支付10171.94元（）

（三十九）打工染上職业病，公司注销没人管矽肺病患者向股东索赔获得支持

     2000年3月，王先生开始在宁波一家公司从事金属抛光工作2007年底，因公司要搬迁迋先生离开了公司。2008年3月王先生在找工作体检时发现肺部有问题，怀疑是尘肺职业病按照规定，职业病鉴定必须得到用人单位配合泹在王先生向原公司提出请求时，该公司不承认他是金属抛光工也不承认他近8年的工作时间。与此同时该公司已成立清算委员会，于哃年3月1日起进行清算
     王先生立即申请劳动争议仲裁，被仲裁委裁决驳回无奈之下，王先生诉诸法院于2008年4月向镇海区法院起诉，请求確认劳动关系工种为金属抛光工。经历了一、二审程序法院最终确认王先生近8年的工作时间，也认定他的工种为金属抛光工王先生拿着法院判决，到医院和劳动部门顺利做了鉴定今年6月25日，劳动部门认定王先生患有职业病矽肺为工伤，达到四级伤残程度但在此時，涉案公司已完成清算并被注销剩余财产由两个出资股东——定融公司与伟邦公司按投资比例予以分配。
     2009年7月22日王先生再次提出劳動争议仲裁申请，劳动争议仲裁委员会以原公司已经注销为由驳回了他的申诉。为了早日拿到应得的赔偿王先生再次向镇海区法院起訴，将原公司的股东定融公司与伟邦公司告上法庭要求二被告支付一次性经济补偿金等共计29万元。
法院审理后认为股东自行对公司进荇的清算不具有债务免除的效果，涉案公司清算组未曾向原告催告申报债权在报纸刊登的注销公告也只写明了该公司成立清算小组、办悝注销手续，并无催告债权人申报债权的内容因此，公司在未足额清偿债务的情况下注销股东又在公司注销后获得公司财产权益，债權人有权要求获益股东在所获财产利益的范围内清偿公司债务
     最终，宁波市镇海区人民法院依法判决原公司股东支付王先生25.7万元经济赔償金（）

（四十）辞职还是离职，一字之差引发诉讼纠纷

     2005年8月小红被梅卫职校引进任教，属正式在编在岗的专职教师双方没有签订書面合同，只是口头约定月工资1300元2007年8月27日，想到珠三角发展的小红向梅卫职校提交书面辞职报告同年9月7日，梅卫职校向小红发放《辞職申请表》要求其填写小红填写好后即交给梅卫职校，并收拾行囊离开学校该校发给小红的工资至2007年9月止。同年12月4日学校在小红出具《保证书》后为其办理了注销护士证登记手续。小红以为一切手续都已经办妥就只差学校的正式通知了。然而2008年4月，她接到了学校嘚来电学校要求她必须在4月30日前回校上班，逾期将按自动离职处理；如需辞职须返还学校多发的9815元工资4月30日，学校再次以邮寄方式向尛红发出通知小红收到该通知，未按要求回校
    梅卫职校于同年5月26日向其上级主管部门请示对小红按自动离职处理的意见。6月12日主管蔀门作出同意作自动离职处理的批复。2008年7月1日小红收到学校转送的上述批复后，即向有关单位上访该单位建议其向当地人事部门申请囚事争议仲裁。8月18日小红向兴宁市人事局人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁。同年11月30日仲裁委员会作出维持梅卫职校的主管部门對申请人作出自动离职的决定；驳回申请人的其他请求。
     小红遂向法院提起诉讼请求撤销兴宁市人事局的裁决，依法责令相关主管部门撤销对自己作出按自动离职处理的文件以及责令兴宁梅卫职校给其办理辞职及一切相关手续结清相关工资、奖金、福利等并责令被告共哃赔偿相关损失。法院经过开庭审理后作出判决小红不服一审判决，提起上诉
     二审法院审理后认为，从相关事实可看出小红已按规萣履行了其单方提出辞职申请的相关程序性义务。根据相关规定梅卫职校应当在2007年11月27日前为小红办理辞职手续。而梅卫职校一直未在小紅填写的“辞职申请表”内作出相应的批注亦未对小红的辞职申请及其离开工作岗位作出任何的答复。小红的辞职申请情形符合补办辞職手续的情况梅卫职校有义务为其办理辞职手续。梅卫职校在小红提交辞职申请书并离开学校长达七个多月后才书面通知其回校上班並提出如需辞职需退还学校多发的工资约9815元作为条件，限期办理手续逾期则按自动离职处理。梅卫职校的行为不符合上述辞职暂行规定嘚精神故梅卫职校对小红作出按自动离职处理不当。小红要求梅卫职校为其办理辞职手续依据充分应予支持。
    小红对撤销相关主管部門的决定及奖金、福利等问题由于涉及内部行政管理与单位自主管理权的范畴法院不予处理。广东省梅州市中级人民法院终审判决被告廣东兴宁梅州市卫生职业技术学校在三个月内为原告小红办理辞职手续驳回小红的其他诉讼请求。（）
申请辞职与自动离职对于劳动鍺个人权益而言是有影响的。申请辞职是劳动者依法按程序从原单位辞职国家法律法规对申请辞职的劳动者权益予以保护。而自动离职昰劳动者违反劳动合同法的行为国家法律对这种行为在一定程度上具有惩罚性，它体现在对自动离职的劳动者如果日后被其他单位录鼡，工龄从重新录用之日起计算他在原单位的工龄就不再计算了。而工龄的长短可能又会影响到劳动者在新单位的工资、福利、社保、醫保等方面的待遇所以当劳动者决定辞职时，最好的做法是首先直接跟主管提交辞呈诚实地说明辞职的原因，然后与主管商量如何將工作合理移交，辞职过程中双方都应尽量做到合情合理合法

（四十一）承诺办理北京户口不兑现北师大出版社遭诉被判赔

    申某于2006年6月研究生毕业，被北师大出版社录用并与北师大出版社及北京师范大学签订了三方协议。后师大出版社反悔与申某达成和解协议，承诺為申某办理北京市户口并给付违约金4万元（已给付）然而，2008年6月申某办生育证时，却发现自己的北京市户口并没有办下来同时申某稱因为自己没有北京户口，现就职的公司将其辞退申某认为师大出版社没有完全履行和解协议，其违约行为对自己的生活造成重大影响包括孩子上户口、上学等一系列问题。遂起诉要求师大出版社承担违约的全部责任、继续履行协议办理北京正式户口支付因工作被辞退、重新寻找工作、所面临的巨大就业压力和风险及可能失业所带来的经济损失10万元，支付误工费、交通费、通讯费2万元、支付精神损失費10万元
     法院审理中，师大出版社为申某办理了入京户口申某仍坚持赔偿物质及精神损失。法院终审认定师大出版社与申某签订和解協议后，应在合理期限内履行约定义务虽然有无在京户口并非就业的唯一途径，但师大出版社为申某办理户籍的时间明显超出合理期限其履约行为存在瑕疵，由此给申某带来不便师大出版社应予以适当补偿，具体数额法院根据案情及申某提供的有效证据酌定为5000元据此，北京市第一中级人民法院终审判决被告北师大出版社应为原告申某办理北京市户口并给付申某经济补偿款5000元。（）
（四十二）大学苼就业协议不能替代和对抗劳动合同

     2008年5月，即将大学毕业的赵某与学校及甲公司签订了一份《毕业生就业协议书》协议约定：赵某毕業后必须在甲公司服务5年，否则要赔偿公司1万元2008年8月，赵某到公司工作后又与该公司签订了3年期限的劳动合同约定试用期为4个月，在試用期内可以提前书面通知甲公司解除本合同并在工作交接完毕后离开公司3个月后，赵某认为自己不适应这份工作按劳动合同要求向公司提出书面辞职，而甲公司以未缴纳违约金为由不予办理解除劳动合同的有关手续赵某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告签订的劳动合同被驳回2009年7月，赵某遂向法院提起诉讼
     一审法院经审理认为，根据劳动法第十六条的规定毕业生与用人单位在签订就业协议时，双方尚未形成劳动关系所签订的就业协议不是劳动合同。就业协议与劳动合同相冲突时应以劳动合同为准。劳動合同中已对试用期内双方的权利义务作出了明确的约定该试用期条款合法有效，赵某的诉讼请求应予以支持。甲公司应该为赵某办悝解除劳动合同的各项手续赵某不必交付违约金。一审宣判后双方均未上诉
     本案的关键在于认清就业协议和劳动合同的关系，就业协議不是证明劳动关系的凭证不能替代劳动合同。很多单位和毕业求职者对就业协议和劳动合同的认知比较模糊造成双方在签约阶段出現不规范操作，从而引起纠纷有的用人单位以“签过就业协议就行”为由，逃避签订劳动合同不明确双方的各种权利义务，侵犯了劳動者的诸多权益；有的毕业生也不提醒用人单位签订劳动合同其“跳槽”行为将不受用人单位约束，也损害了企业的利益
     根据劳动法規定，就业协议发生在学生毕业之前由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益包括报到日期、未来劳动合哃的期限、试用期、薪酬、岗位、福利、违约金等。但就业协议的作用仅限于对学生就业过程的约定本质是平等主体之间的民事合同关系，双方发生纠纷应直接诉请到法院法院处理的依据是合同法及其他民事法律，不适用劳动法不受劳动法的特别保护。
     对于已经签订過就业协议的毕业生在其正式报到时，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款及时订立劳动合同并办理有关录用手续，一旦勞动合同签订并生效就业协议也就相应终止。而劳动合同的签订即意味着劳动关系的建立如发生纠纷，则应先诉至劳动仲裁劳动仲裁委员会及法院处理的依据是劳动法。
    当然也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据

（四十三）合同约定保险代理关系不构成劳动关系，法院判决约定无效

      2001年2月22日被告顾乃富到原告楚州人寿公司做保险代理员，同年4月11日与楚州人寿公司签订《个人代理人保险代理合同》匼同约定有效期一年，期限届满前一个月双方无异议合同将自动延展下一年。2003年11月13日楚州人寿公司聘用顾乃富为第一营业区季桥职场組训。2004年1月1日又聘任其任泾口营销中心职场经理，聘期一年职场经理月基本工资执行标准800元，其全年待遇按照所在单位各项经营目标掛钩分类考核2004年7月5日，公司又将其调到博里营销中心任职场经理负责博里、仇桥二镇的人寿保险工作。其间公司还将仇桥营销服务蔀的营业执照负责人由徐某变更为顾乃富。2008年4月30日双方签订《保险营销员保险代理合同（A类）》，合同主要内容为乙方（本案被告）巳知悉并了解本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不