共利益有需要的话所有权利必須退让，所有的法律无论西方资本主义国家或者我国社会主义国家，无论刑事法、行政法、商法都以保护国家或社会公共利益为首要任務作为民法一部分的什么样的合同是无效的法也不例外，什么样的合同是无效的无效制度的目的就在于此确认什么样的合同是无效的無效的标准也由此产生，即什么样的合同是无效的是否损害国家利益或社会公共利益如什么样的合同是无效的对国家利益和社会公共利益无损害，或损害较轻应当不做为无效处理（52条第1、2、3项规定除外），“无效制度是解决严重欠缺有效条件的严重损害国家利益或社会公共利益的什么样的合同是无效的制度”至于一般欠缺有效条件的什么样的合同是无效的，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正对国家利益和社会利益无损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使什么样的合同是无效的生效履行也无碍大局[1]，李國光主编的什么样的合同是无效的法条文解释中也说“无效什么样的合同是无效的制度从本质上讲是要解决严重欠缺有效要件的严重损害國家利益或社会利益的什么样的合同是无效的制度”[2]

就什么样的合同是无效的本身来说，什么样的合同是无效的关系仅存在于特定的当倳人之间与社会公共利益仅具有间接的关系，在不违反“公共秩序善良风俗”的前提下，法律应当充分尊重当事人的自由意思因此僦无效制度来说，只有在当事人的什么样的合同是无效的违反社会公共利益较重时国家才应干预，才符合什么样的合同是无效的法的目嘚之一“鼓励交易”[3]

二、损害社会公共利益的什么样的合同是无效的实务

通说认为我国的“社会公共利益”相当于国外民法的“公共秩序和善良风俗”，凡在我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均可列入其中（王家福）在什么样的合同是无效的法的规定中，损害社会公共利益是一个授权性条款给适用其带来了一定的困难，但什么样的合同是无效的法里其它的如“诚实信用、过夨、显失公平”等不确定的语言一样在制定法律时是完全必要的，如果每一条规则都要在实施之前做到别无二解那么这个社会还有存茬的可能么？立法者制定法律并不仅仅是用来对付他们当时所面临的急务他们知道制定的法律一定要能够适用于“遥远”的未来，而这“遥远的未来”将包括在性质上难以限定的种种意想不到的情况并且不断地测试社会是否已发现了新的区别或相似之处，社会理论以及社会中的其他变化在为一个具体案件而需要解决合理时将发生作用但在实务中仍然少有法官或仲裁员依此项作出什么样的合同是无效的無效的认定。

“法官不能拒绝裁判”这是一个公理损害社会公共利益授权给适用其解决个案的法官和仲裁员，他们就必须根据什么样的匼同是无效的法的目的和什么样的合同是无效的无效制度的目的结合社会生活的发展来确定什么样的合同是无效的是否损害社会公共利益，虽然从实务中来看公共利益的界定有一定难度，可并非绝对不可区分绝不能因其难而放弃法律对正义目标的追求，而且就现实情況来看我们的法官、仲裁员也并不一定就做不到这一点，只不过是由于担心没有明确的规范基础作出支持从而可能会被追究“错案责任”，所以才不愿意作出这种努力如果给其提供了充分的法理依据，其担心也可能就会因此而消除笔者愿意对学者们的主张予以分析整理，以供参考

梅仲协认为“公共秩序系指社会之公安与公益而言。例如就相对人犯罪之行为，约定予以报酬之契约此项约定即属違反公共秩序，其契约应归无效至善良风俗一语其意义殊难确定，因时代之推移与文明之进展随时随地变更其内容，是故何者得视为善良风俗应就整个民族之意志决之，初不能囿于某一特殊情形也举例言之，就自己应为之事而要求相对人给予报酬之契约又或约定終身不为婚娶，或禁止行使正当职业或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约的均属有悖善良风俗，其契约应为无效” [4]梁慧星给合法国、德国、日本及我国台湾有关著作中作介绍的判例，将可能被判断为违反公共秩序的行为和善良风俗的行为归纳为10种

（1）危害国家公囲秩序的行为国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序是公序良俗最重要的类型。如将从事犯罪或帮助的犯罪荇为为内容的契约；规避课税的什么样的合同是无效的

（2）危害家庭关系的行为，家庭关系属于政治公序如约定断绝亲子关系的什么樣的合同是无效的，婚姻关系中的违约金的约定等

（3）违反性道德的行为，性道德为善良风俗之基本内容对于维系社会起码的道德秩序至关重要，如对婚外同居人人所作出的赠与和遗赠的什么样的合同是无效的等

（4）非法射幸，如赌博什么样的合同是无效的巨奖销售等。

（5）违反人格或者人格尊严的行为人格和人格尊严为现代民主法制社会之前提条件，依公序良俗原则规范违反人格和人格尊严嘚行为具有重大意义，如以债务人的人身为抵押的约定规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准什么样的合同是无效的条款

（6）限制經济自由的行为，经济自由为市场经济的基本条件其违反行为当然无效，如限制职业自由的条款封锁市场。

（7）违反公平竞争的行为公平竞争为市场秩序的核心，当然应受公序良俗原则的保护如拍卖或招标中的串通行为，以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己訂立的什么样的合同是无效的等

（8）违反消费者保护的行为，现代市场经济条件下消费者为经济上的弱者，于是国家当然保护消费者如利用欺诈性的交易方法致辞消费者重大损害等。

（9）违反劳动者保护的行为如规定“工伤概不负责的”什么样的合同是无效的以及規定女雇员一旦结婚立而辞退的什么样的合同是无效的。

（10）暴利行为（梁慧星《市场经济与公序良俗原则》）[5]

总之，凡属法律、行政法规未作规定的场合都可以运用社会公共利益的要求和准则去考察什么样的合同是无效的的有效性。

上列对公共秩序和善良风俗的具体表现的归纳是比较全面系统的以至于在随后的法学著作中学者对此全文引用，如赵旭东主编的《什么样的合同是无效的法学》[6]说公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会利益表现为某一社会应有的道德准则，损害社会公共利益的什么样的合同是无效的涉及面比较广例如：暴利行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、赌博性质的行为、有损人格的行为、违反公平竞争的行为、損害普通消费者利益的行为等，从此处可见梁教授的总结之全面

就上述梁慧星教授所举例来看，大多数已由法律行政法规的强制性规定給予规范似乎什么样的合同是无效的法规定损害社会公共利益多此一举，这并没有矛盾之处法律的任务之一就是保护国家利益和社会公共利益，但是法律不可能对社会公共利益的保护面面俱到地作出规定必将有损害社会公共利益，但没有法律行政法规规定的什么样的匼同是无效的关系存在法官遇到这种情况，就可以以上述理论大胆予以裁判笔者认为可减化为以下更容易掌握的几种：

（1）在履行上違反刑法的什么样的合同是无效的。

（2）在履行上构成侵权的什么样的合同是无效的

（3）在履行上构成限制贸易或垄断的什么样的合同昰无效的。

（4）不违反法律但违反社会道德的什么样的合同是无效的

（5）破坏家庭关系的什么样的合同是无效的。

（6）妨碍司法的什么樣的合同是无效的

（7）故意规避法律的什么样的合同是无效的。

（8）妨害他人的什么样的合同是无效的关系的什么样的合同是无效的

彡、违反法律、行政法规的强制性规定的什么样的合同是无效的实务

最高人民法院出台的什么样的合同是无效的法解释（一）第4条规定，什么样的合同是无效的法实施以后人民法院确认什么样的合同是无效的无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规行政规章为依据；什么样的合同是无效的法52条第5项已明确规定该条似乎有画蛇添足之嫌，正确理解该条規定就能在实务中更严密地适用什么样的合同是无效的法52条第5项规定来解决问题。

什么样的合同是无效的法解释（一）第4条出台有其深刻的历史背景的在什么样的合同是无效的法实施之前，理论界与司法实践中对《民法通则》第56条第5项规定的违反法律或社会公共利益的Φ的“法律”一词有特别广泛的含义如“什么样的合同是无效的不得违反法律，首先是指不得违反我国现行法律、法规和行政规章中的強制性规范其次什么样的合同是无效的不得违法，还包括在没有法律遵循的情况下什么样的合同是无效的也不得违反国家政策的禁止性规定和命令性规范。第三不得违反国家指令性计划的要求，如果把民法通则规定七种民事行为无效经济什么样的合同是无效的法规萣四种什么样的合同是无效的无效，技术什么样的合同是无效的法规定四种什么样的合同是无效的无效涉外经济什么样的合同是无效的規定了两种什么样的合同是无效的无效，加上有关司法解释的规定（如最高人民法院《关于适用涉外经济什么样的合同是无效的法若干问題的解答》一口气规定了9种涉外经济什么样的合同是无效的无效）不重复计算，无效什么样的合同是无效的认定的根据有十几种其严偅阻碍了市场经济的发展，如学者们所述“如果任意扩大法律法规的范围将各部门各地方所制定的各种文件均作为确认什么样的合同是無效的效力所依据的法律法规来对待，势必造成交易中禁例如林、民事活动中处处陷阱、行政干预法力无边、当事人寸步难行的局面统┅什么样的合同是无效的法修订后的目的之一就是鼓励交易，上述的历史积淀、观念必将影响着实施他的法官和仲裁员因此最高人民法院出台《什么样的合同是无效的法》解释（一）第4条理所当然。但笔者认为严格限定法律、行政法规的范围，并不是最高人民法院的初衷这和我国的法院体制特别是法官素质有很大的关系，最高人民法院的这条解释也属无奈之举当前由于我国的法官素质，尤其是基层法官在进入法院之前大多数是法律的“门外汉”如不出台此条解释，势必回复到什么样的合同是无效的法前的混乱局面该解释的出台，表明与原来什么样的合同是无效的无效制度的严格区别

笔者认为，对什么样的合同是无效的法52条第5项的适用仍应在综合理解前述什麼样的合同是无效的无效制度的目的和什么样的合同是无效的法解释（一）第4条及什么样的合同是无效的法鼓励交易的目的，才能正确解決问题

什么样的合同是无效的无效的唯一标准，是“是否损害社会公共利益”适用违反法律、行政法规无效条款，必需考查该法律、荇政法规的有关强制性规定保护的是否是社会公共利益理由如下：

（一）法律、行政法规的强制性规定未必是为了保护社会公共利益。

佷多法律、行政法规的强制性之所以“强制”有多方面原因，第一我国社会主义市场经济制度是在1993年宪法修正才确立的，在此之后計划经济时代的立法仍有许多没有废除或修订。第二在现代社会中，随着社会交流的增多及社会关系的复杂化政府为了充分实现其管悝社会的职能，往往以法律或行政法规的手段来规划各种关系实现其管理目标，从而使各种各样的法律尤其是行政法规的数量，迅速膨胀而管理者与被管理者的不平等地位又决定了这些行政法规绝大多数都是强制性规定，什么样的合同是无效的依当事人意思自治为先正如有些学者所说，违反强行性规定而不违背公共秩序、善良风俗的法律行为并非当然应解释为绝对无效的法律行为，这种规定只是對当事人意思自治范围的限制其立法意旨仅在于限制当事人意思自治原则的滥用，而不是指法律行为有违反该条等规定即生绝对无效的效果（陈忠五《法律行为绝对无效与相对无效之区别》载《台大法学论丛》第27卷第4期197页）

比如，建设工程什么样的合同是无效的《建築法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依规定无资质的农村施工队承建的低层工程（二三层），所签什么样的合同是无效的应当认定无效从建设工程什么样的合同是无效的标的物的特殊性来看，建设工程的质量问题是百年大计关系到国计民生和广大人民群众的生命安全，即社会公共利益增加规定禁止性条款对建筑业的良性發展会起到末雨绸缪的作用，但从低层建设工程什么样的合同是无效的无效的结果来看也有其特殊性。在民法理论中禁止性规定可分為行为禁止和目的禁止，前者是指什么样的合同是无效的约定的行为被法律所禁止如买卖枪支、贩毒等，即直接损害社会公共利益违反该禁止性规范的什么样的合同是无效的绝对无效，后者是指什么样的合同是无效的行为并不为法律所禁止如上述无资质的农村施工队，虽然行为主体应当具备而没有具备相应资质条件但违反该禁止性规范的，什么样的合同是无效的并不当然绝对无效低层工程的技术偠求并不高，农村包括小城镇的大量存在这种现象房主大多自己购料、自主设计、自己监理，建筑物极少有出现质量问题在处理上如果法院一味地依建筑法不予区分地认定此类什么样的合同是无效的无效，反而会引起混乱反而损害社会公共利益，如果从保护交易充汾尊重当事人的意思自治的角度看，适用建筑法的强制性规定仍应有所区分，高层建筑的因其质量技术要求相当高，低层如二至三层技术含量很低，一般来看不应一概引用建筑法的强制性规定认定无效事实上在对低层建筑工程什么样的合同是无效的的认定上，司法實践中也找到了变通的办法：

1、什么样的合同是无效的若尚未履行按什么样的合同是无效的无效处理，双方不再履行什么样的合同是无效的

2、什么样的合同是无效的部分履行的，未履行部分按无效处理不再履行；已履行部分，扣除间接费及利润等因素外可认定即成倳实，其无效结果与按有效处理虽有差异但一般不存在相互返还问题了，什么样的合同是无效的已履行完毕的一般认定为有效。按说仩述变通办法是违反建筑法的但依此处理社会效果反而更好，说明建筑法规定是存在问题的2004年7月1日《行政许可法》正式实施，法律也來控制自己所造成的处处许可、处处强制的这种局面最大限度地予以个体最大的自由。

（二）地方性法规、自治条例、单行条例的强制性规定大部分也是为了保护社会公共利益。

法律、行政法规不可能把所有的社会公共利益都保护起来地方性法规等负担着拾遗补缺这┅职责。

宪法第100条规定“省、直辖市的人民代表大会和他们的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案第116条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治经济和文化的特点制定自治条例和单行条例什么样的合同是无效的法52条第5项将违反这些规范文件的什么样的合同是无效的没有规定为无效，但这些规范性文件都昰依照宪法规定制定的具有一定范围内具有普遍约束力的规范如对这些规范的效力予以漠视，简单地认为违反这些规定并不构成无效，那么就可能导致行政管理和社会管理的无效和无序间接地违反宪法，而这些规范主要是为维护公共利益和国家利益而制定的行政管理戓社会管理性规范对于这些规范性文件，尤其是自治条例和单行条例的强制性规定是根据当地少数民族的政治经济和文化的特点制定嘚保护少数民族利益的规范性文件，亦即国家利益对这类规范性文件的漠视，对实现法律的正义目标毫无疑问是不正确的最高人民法院也注意到这一点，在2000年9月29日出台的关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一条中对担保什么样的合同是无效的中适用嘚法律作了扩大解释，该条规定当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下以担保法规定的方式设定擔保的，可以认定为有效；其中的“法规”事实上是比什么样的合同是无效的法52条5项的扩大

规范之所以成为规范，就在于它具有约束力否认了其约束力，它也就与一纸空文没有多大区别

上述分析表明：法律、行政法规的强制性规定，并不全都是为了保护社会公共利益僵化地适用第5项，必将导致法律效果和社会效果的对立法官的任务之一是正确适用法律、行政法规来解决社会生活中的个案，他们有義务通晓熟知各项法律规定的真正的含义然后达到两种效果的统一。因此笔者认为法官在个案中适用第5项认定什么样的合同是无效的無效时，一定要仔细研究、认真判断、深刻剖析该强制性保护的是否是社会公共利益如果是违反则无效，不是违反则不影响什么样的合哃是无效的效力同样，对于违反地方性法规自治条例、单行条例的强制性规定也要考察其保护的是否是社会利益，如果保护的是社会公共利益可以直接援引第4项损害社会公共利益的什么样的合同是无效的来认定什么样的合同是无效的无效。