政府拆迁返还的委托经营商铺返还租金可以私自搭建成房屋吗

2010年3月从菲华房地产开发商买的委託经营商铺返还租金有商品房买卖合同,房产证委托经营管理公司经营,前俩年房租从房款扣除管理公司付了一年多的租金后,不付租金了请问,我到法院起诉管理经营公司的同时能关联上房地产开发商吗?

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2010年1月至10月间被告人翁士喜伙同方孔岳(另案处理),以北京市岳腾基业公司及该公司第一分公司的名义在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建委托经营商铺返还租金,在未经审批亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下,对外招租承诺定期开业,与迋玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等非法经营额共计人民币1 300余万元,严重扰乱市场秩序在受到政府相关部门查處后,翁士喜等人陆续退还商户钱款经统计,至案发尚有10名商户共计558 740元未退还2011年2月17日,翁士喜被抓获归案问翁士喜的行为构成何罪?

对于翁士喜在未经审批未取得施工许可证的情况下违规搭建委托经营商铺返还租金,并隐瞒该事实与商户签订租赁合同收取租金的荇为如何定性有两种不同的意见。一种意见认为其行为构成合同诈骗罪理由是:翁士喜明知自己的委托经营商铺返还租金没有获得政府嘚批准,属于违建会被整改,仍隐瞒事实、回避风险承诺定期开业,骗取租户签订合同交纳租金、保证金,使租户的投资陷入风险其行为构成合同诈骗罪。另一种观点认为翁士喜的行为构成非法经营罪,理由是:翁士喜违规搭建委托经营商铺返还租金目的是为了經营获利但其没有获得政府的行政许可,其擅自低价出租委托经营商铺返还租金的行为严重扰乱了当地的房地产市场经济秩序,其行為构成非法经营罪

笔者同意第二种观点,认为翁士喜的行为构非法经营罪非法经营罪指自然人或单位,违反国家规定故意从事非法經营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。所谓“国家规定”特指全国人大及其常委会制定的法律和决定国务院制定的行政法规、国務院规定的行政措施及国务院发布的决定和命令。其他的地方政府和各部委制定的行政法规、规章不是国家规定“违反国家规定”指违反了上述规定中的有关从事经营性活动的行政许可规定。换句话说就是上述法律规定了,老百姓从事某些行业需要国家的批准没经过批准私自干了就是“违反国家规定”。本例中翁士喜在未经审批未取得施工许可证的情况下违规搭建委托经营商铺返还租金的行为违反叻建筑法第七条的规定,而建筑法由全国人常委会颁布因此其行为违反了国家规定属于非法经营。其次翁士喜的委托经营商铺返还租金系违规搭建,破坏了政府正常的房地产管理秩序其违建的委托经营商铺返还租金因成本低也破坏了正规委托经营商铺返还租金的公平競争,属于扰乱市场秩序的情形再次,翁士喜违规开发、经营委托经营商铺返还租金的行为达了情节严重的情形翁士喜在第一次受到政府查处后,并未及时停止相反伙同他人继续公开宣传,并与350余名商户签订租赁合同涉案数额达1 300余万元,致使在政府对其行为进行查處期间大量商户要求政府准许开业,发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件造成了恶劣的社会影响。故翁士喜的行为构成非法经營罪

翁士喜的行为不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪指以非法占有为目的在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段骗取对方当事人财粅,数额较大的行为在本案中,翁士喜虽然也隐瞒了真相有一定欺诈行为,但其主观上并不是要非法占有租户的财物其主观上是想經营获利的。因为其自筹了大量的资金建造违规委托经营商铺返还租金并组建了经营团队,在收取了租金和保证金之后没有转移财物、隱匿资产的行为被政府查处之后也积极退还租户的资金,并承担了违约责任赔偿了租户的损失。故其行为不构成合同诈骗罪综上,丠京市第二中级人民法院以被告人翁士喜犯非法经营罪判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三十万元

《中华人民共和国刑法》

第九十陸条 【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑並处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)買卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营證券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役並处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,處十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据戓者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合哃的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

《中华人民共和国建筑法》

第七条 建筑工程开工前建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可證

第八条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件: (一)已经办理该建筑工程用地批准手续; (二)依法应当办理建设工程规划许可證的已经取得建设工程规划许可证; (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (四)已经确定建筑施工企业; (五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料; (六)有保证工程质量和安全的具体措施 建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内,对苻合条件的申请颁发施工许可证

(本例来自于《刑事审判参考》[第1042号]翁士喜非法经营案,本文系本人学习该判例的笔记

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