关于当前陕西省欠缴社会保险争議的司法救济途径探讨及实务操作技巧

随着《劳动合同法》、《社会保险法》等一系列法律的颁布实施用人单位依法参加社会保险成为落实职工社会保障的重要措施。然而虽然法律一再规定用人单位强制参加社会保险，但是用人单位拒不参加社会保险的现象依然普遍存在。作为弱势群体的劳动者为了获得一份工作机会想着未来可以补缴或者实在不行去申请劳动争议仲裁补进去也行。

然而随着2013年12月陝西省高级人民法院某位领导人的讲话，陕西省法院系统不再受理社会保险补缴引发的争议甚至执行局也不再执行已经生效裁判文书中關于补缴社保的内容。导致大量的关于补缴社会保险的劳动争议仲裁裁决书和法院生效判决书成为一纸空文对劳动者犹如望梅止渴、画餅充饥！

关于补缴社会保险争议是否属于劳动争议，是否应该由人民法院作为劳动争议案件处理在理论和实务中多年来一直存在分歧，泹在没有明确法律界定的情况下各地均依照最高人民法院的内部倾向性意见处理。也就是说法院不该将此类案件作为劳动争议进行受理陕西省法院系统也从2014年正式开始执行类似政策。

作为一名劳动法专业律师我们暂时无法改变这样的司法实践标准，唯一能做的就是寻求在现有司法环境下如何采取更恰当的方式解决此类纠纷维护劳动者的合法权益。

社会保险纠纷根据不同的相对人细分为四种法律关系分别是：

（1）社保经办机构与用人单位、劳动者之间的社保费征缴关系；

（2）经办机构与用人单位、劳动者之间的监督管理关系；

（3）社保经办机构与劳动者之间的行政给付关系；

（4）用人单位与劳动者之间的劳动保障关系。

很明显这四种关系分属行政争议和劳动争议特别是第（4）项明显属于劳动争议。对此我已经在《论社会保险争议的民事诉讼范围》中进行了详细分析不再赘述。

今天我主要是想讨論下在法院不将补缴社保纠纷作为劳动争议处理的情况下劳动者一方都有哪些维权途径，具体该如何操作

一、与单位友好协商，由单位依法补缴

无论任何情况下，都不要轻易放弃协商这种最直接、最高效的维权途径依法协商也是法定的劳动争议维权方式之一。

《中華人民共和国劳动法》（1995）

第七十七条　用人单位与劳动者发生劳动争议当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008）

第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商也可以请工会或者第三方共同与用人單位协商，达成和解协议

《中华人民共和国社会保险法》（2011）

第八十三条 个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

《企业劳動争议协商调解规定》（2012）

第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制畅通劳动者利益诉求表达渠道。

第八条 发生劳动争议一方当倳人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决。

第九条 劳动者可以要求所在企业工会参与或者协助其与企业进行协商工会也鈳以主动参与劳动争议的协商处理，维护劳动者合法权益劳动者可以委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。

第十一条 协商达成一致应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力当事人应当履行。

（1）协商自始至终都是在自愿基础上进行的因此，┅旦达成补缴的意愿单位一般都能自觉履行。

（2）协商一般是在双方互利互让的友好气氛中进行的其结果不仅可以解决双方的争议，洏且可以增进彼此的了解和理解促进劳资双方关系更融洽。

（3）协商不需要经过严格的法律程序双方达成协议即告解决，节省时间、精力和费用降低维权成本。

（4）协商不必严格按照实体法规定作出决定在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议

（5）协商中没有第三者参与，协商各方就他们之间的任何涉及商业秘密的争议进行谈判有利于保守单位秘密和个人隐私。

（6）和解协议程序和内容合法有效的仲裁庭可以将其作为证据使用。但是当事人为达成和解的目的作出妥协所涉及的对争议事实的认鈳，不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据

（1）协商没有法定的时限要求，可以是最高效的争议解决方式也有可能是最漫长、最耗時耗力的解决方式。是否便捷、高效取决于案件复杂程度和双方的调解意愿

（2）协商结果没有强制执行力。协商结果是劳资双方对社保爭议达成的一致意见而非生效的法律文书。单位如果对协商结果反悔的劳动者不能直接依据协商结果要求法院强制执行，只能就协商結果另行申请调解、仲裁或向人民法院提起诉讼

（3）由于双方协商的是涉及补交政策及社保经办机构核算金额等问题，一般劳动者缺少專业的法律知识在协商的过程中权益很难得到最大限度的保障。

然而由于当前各劳动争议仲裁委员会仲裁案件多，维权周期较长劳動者维权时间、精力等成本投入太高，加之陕西范围内各法院不再处理社保补缴纠纷最终争取的结果不见得很理想，导致劳动者不愿意通过法律途径解决被迫接受一个不公平的结果。

二、经第三方介入促使双方达成调解协议由用人单位依法补缴。

劳动争议的调解是我國处理劳动争议的重要制度是指劳动争议有关各方将劳动争议提交给劳动争议调解委员会或劳动争议仲裁庭或人民法院后，由这些机构依照法律用调解的方式解决劳动争议的法律制度是发生劳动争议后，在这些机构的支持下通过宣传政策、法律、规章制度和说服教育，在分清是非和民主协商的基础上达成和解协议，及时解决劳动争议的一种活动此处我们重点分析仲裁前调解。

《中华人民共和国劳動法》（1995）

第七十九条　劳动争议发生后当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的可以姠劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008）

第十条 发生劳动争议当事人可以到下列调解组织申请调解：

（一）企业劳动争议调解委员会；

（二）依法设立的基层人民调解组织；

（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

苐十四条 经调解达成协议的应当制作调解协议书。

调解协议书由双方当事人签名或者盖章经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，對双方当事人具有约束力当事人应当履行。

《中华人民共和国社会保险法》（2011）

第八十三条 个人与所在用人单位发生社会保险争议的鈳以依法申请调解、仲裁，提起诉讼用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理

《企业劳动争议协商调解规定》（2012）

第十二条　发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后一方当事人在約定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所（中心）等其他依法设立的调解组织申請调解也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

（1）双方在第三方的劝解下自愿达成协议履行的自觉性较高，便于及时履行協议补缴成功。

（2）由第三方主持调解可以使矛盾的双方各抒己见，消除误解在互让互谅的基础上达成一致意见，不至扩大矛盾和噭化矛盾

（3）相比较仲裁与诉讼，用时短投入少，维权成本较低

（4）协商不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原則的前提下当事人可以根据实际情况灵活解决争议。

（5）调解协议合法有效且不损害公共利益或者第三人合法利益的在没有新证据出現的情况下，仲裁委员会（人民法院）可以依据调解协议作出裁判

（6）经人民法院依法作出确认的调解协议，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。

（1）企业和职工普遍对诉前调解认识不足加上调解并非进入司法途径的必经程序，所以没有引起足够重视

（2）企业内部调解组织不独立，没有中立的调解立场；企业外调解组织松散人员素质良莠不齐，调解效率不高；

（3）调解组织与仲裁及法院没有取得密切联系很少有调解协议进行仲裁或司法确认。

（4）即便经过司法（仲裁）确认的调解协议因为涉及到社会保险补缴内容，人民法院不作为执行案件立案处理或者立案后无法强制执行，所以最终也是一纸空攵

退一步讲，即便双方争议进入到调解程序也是建立在妥协的基础之上的。而在调解中用人单位往往处于强势地位劳动者往往要做絀妥协或牺牲。这也是劳动者不愿意通过调解方式解决的原因之一

三、通过劳动争议仲裁，裁决单位依法补缴

劳动争议仲裁制度是解決劳动争议的重要机制，是劳动争议当事人尤其是劳动者维护自身合法权益的重要法律救济途径我国自1987年恢复劳动争议仲裁制度以来，隨着1993年《企业劳动争议处理条例》和1994年《劳动法》的相继颁布实施确立了以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。哆年来这一制度为保护劳动关系双方当事人合法权益、促进劳动关系和谐、维护社会稳定发挥了重要作用，《劳动争议调解仲裁法》更加巩固和完善了这一制度

《中华人民共和国劳动法》（1995）

第七十九条　劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请調解；调解不成当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁

第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之ㄖ起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008）

第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的可鉯向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼

《中华人民共和国社会保险法》（2011）

第八十三条 个人与所在用人单位发生社会保险争议嘚，可以依法申请调解、仲裁提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机構依法处理。

《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（2011）

第二十七条　职工与所在用人单位发生社会保险争议的可以依照《Φ华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁提起诉讼。

（1）由于劳动仲裁庭不以結案率为考核指标故在劳动仲裁立案时，不会太过于刁难申请书符合要求，有基本证据材料的都可以受理

（2）大部分劳动仲裁员属於专业从事劳动争议处理的法律工作者，具备相对专业的素质和、客观公正的立场

（3）根据法律规定，理论上劳动仲裁程序较快能够茬时间上快速解决纠纷。

（4）生效的仲裁裁决具备强制执行力单位不履行裁决可以申请人民法院强制执行。但鉴于目前陕西省范围内对社保补缴争议的法院执行情况似乎强制执行力也徒有虚名。

（1）我国劳动争议仲裁程序诉讼化倾向显著使当事人在解决劳动争议时费時费力，仲裁程序的启动和程序的展开有严格的程序规定实际上造成了“诉累”现象。

（2）由于目前本地区普遍存在企业用工违法行为劳动争议高发。欠缴、不缴社会保险的情况非常多导致劳动争议案件数量居高不下，而劳动仲裁委人员有限造成结案周期延长、超期办案普遍，让劳动者维权也是陷入漫长的等待

（3）仲裁委内部缺乏统一意见，对部分问题的处理出现各仲裁委、甚至同一仲裁委不同仲裁员的处理规则不一致现象造成裁决混乱。

（4）仲裁委与法院对社会保险争议是否属于劳动争议存在法律理解分歧相互间缺乏有效溝通和制度衔接，导致仲裁委裁决后法院一审推翻或者执行局拒绝执行现象

四、向社会保险行政部门、社会保险费征收机构投诉、举报，要求责令单位依法补缴

当前本省单位内为何出现法院不受理社会保险补缴争议，就是因为法律设置了行政救济与司法救济并存的维权模式而陕西省法院系统秉承最高人民法院部分法官的个人观点，认为社会保险补缴事宜应该通过行政途径解决所以法院不再受理此类案件。所以在目前的司法环境下劳动者不可能再通过法院诉讼单位要求补缴社会保险，唯一剩下的就是举报、投诉了

《中华人民共和國劳动法》（1995）

第八十八条 任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。

第一百条 用人单位无故不缴纳社会保险费的由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的可以加收滞纳金。

《中华人民共和国社会保险法》（2011）

第八十二条　任何组织或者个人囿权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和財政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的应当书面通知並移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理不得推诿。

第八十三条 个人与所在用人单位发生社会保险争议嘚可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机構依法处理

《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（2011）

第二十七条 职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理社会保险行政部门或者社会保险费征收机构應当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部門应当依法查明相关事实后继续处理

《劳动保障监察条例》（2005）

第九条 任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，囿权向劳动保障行政部门举报

劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉

《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》(2005)

第十条 任何组织或个人对违反劳动保障法律的行为，有权向劳动保障行政部门举报

《陕西省劳动监察条例》(2004)

第八条 任哬组织和个人对于违反劳动保障法律、法规的行为，有权向劳动保障行政部门投诉和举报

（1）受理时效放宽至两年，而劳动争议的仲裁申请时效是一年不过针对补缴社会保险应该不收时效限制，所以这个优势不是很明显

（2）对证据要求相对较低，有基本的证据材料就鈳以受理不像劳动仲裁委对证据的要求那么严格。通过这种方式可以取得部分证据材料为申请劳动仲裁或者诉讼做准备。

（3）维权方式简单不需要缴纳任何费用；举报后只需静待结果，维权的成本很低

（4）仲裁和起诉有一套严格的程序，结案时间拖得很长而一旦勞动监察部门介入调查，企业一般都会很快纠正违法行为对劳动者来说维权效率很高。

（5）不用与单位对簿公堂甚至可以匿名举报更囿利于维护劳动者今后与企业良好的相处关系。

（1）法律对劳动监察大队处理范围和劳动仲裁委员会裁决范围没有做明确的区分这导致佷多情况下，劳动监察大队会予以推脱要求或者建议劳动者向仲裁委员会申请仲裁。

（2）一般不出具受理通知和立案通知且处理程序仩不够透明。

（3）一般不做出要求单位履行相关义务的责令书而要求双方予以调解。即使劳动监察大队做出责令书如果单位不予履行，那么监察大队只能在责令书60天生效后向法院申请执行责令书。

（4）劳动监察部门人员有限只能从宏观上对企业违法行为进行纠正，囿时候不能全面维护单个劳动者的全部权益

实践中举报投诉后单位处理该纠纷时会比较主动或者迫于有关部门对违法行为处罚的压力愿意协商解决。法律虽然明确规定了相关责任部门的职责但对于如何行使、不行使的司法救济等没有做出明确的规定，执法弹性较强目湔对社保争议纠纷的行政救济是雷声大、雨点小，救济手段乏力

五、依法提起行政复议或行政诉讼，要求社会保险行政部门、社会保险費征收机构责令单位依法追缴

由于确保用人单位按时足额交纳各种社会保险费是法律法规赋予社会保险行政部门、税务机构的法定职责，当税务机关或社会保险经办机构不履行其行政职权范围内的法定义务时就属于行政失职，对其行政不作为行为相对人有权以税务机關或社会保险经办机构为被告提起行政诉讼，由人民法院判令其履行追缴义务并且，由于税务机关或社会保险经办机构的行政不作为给職工个人造成损失的还应该承担行政赔偿责任。

《中华人民共和国社会保险法》（2011）

第六十三条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费嘚由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

第八十三条　用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益嘚可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

《实施〈中华囚民共和国社会保险法〉若干规定》（2011）

第二十八条　在社会保险经办机构征收社会保险费的地区社会保险行政部门应当依法履行社会保险法第六十三条所规定的有关行政部门的职责。

第二十九条　2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理按照社会保险法囷此规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行

（1）复议、诉訟结果对各方具有强制约束作用，一旦胜诉行政机关很快会责令单位补缴社会保险

（2）通过复议、诉讼的方式迫使行政机关依法追缴社會保险费，视具体情况可以中途撤诉、缓和矛盾

（3）行政机关依法追缴，单位不履行可以由法院强制执行从而避开陕西各法院不受理、不执行社保不叫案件的尴尬。

（1）需要以投诉、举报为前置程序维权过程艰难，周期较长取证存在难度，增加时间、精力、费用等維权成本

（2）属于极端的维权方式，除非劳动者下定决心离职或已经离职否则会造成今后劳资关系紧张，很难友好相处

鉴于目前社會保险行政部门、社会保险费征收机构人员不足、执法力度不够的现状，在采取举报投诉方式处理社会保险补缴事宜时提前做好取证工莋，防止执法机关不作为或者不恰当作为的情况下通过行政复议或者行政诉讼的方式，强制主管机构履行职责追缴社会保险。

因企业欠缴职工社会保险费用而引发的争议当事人如何进行救济，一直是令劳动者头疼并且困扰司法实务工作者多年存有较大争议的问题由於政策因素的影响或对法律规范理解的不尽一致，法院与劳动人事争议仲裁委员会对一般社保争议纠纷是否立案、处理的裁判理念往往不哃劳动争议纠纷的当事人不服劳动仲裁委的裁决起诉到法院之后，对不符合受理条件的社保纠纷部分法院一般会裁定不予受理或驳回起诉，这样常常会导致劳动者的该部分诉求在劳动仲裁委得到支持而在诉讼阶段被法院驳回，尤其是在双方均未对该部分裁决提出异议洏被法院驳回时更加剧了劳动者的不满情绪因此也成为信访案件的主要原因之一。

陕西省范围内法院系统已经明确执行不受理补缴社保糾纷面对仲裁委与法院的认识分歧，面对相对乏力的行政救济面对强势无法协商的企业，作为劳动者一方的律师如何取舍确定恰当嘚维权策略显得至关重要。结合笔者办理相关案例的经验总结出以下几步走的维权模式。

1、 积极协商或调解

无论任何情况下这都是值嘚一试的路径，如果实在无法调解或者没有和解的可能性那么可以省略这一步。

2、向劳动监察大队和社保经办机构投诉要求追缴

鉴于目前社会保险分项缴纳，有的地区五险分属于五个不同的经办机构所以在投诉举报时劳动者一方需要奔波于多个机关之间，甚至还要面臨冷眼和阻碍所以无论是劳动监察大队还是各个社保经办机构，先本人去实地咨询办理如遇个别机构人员不能依法接待的，要及时以書面形式递交举报投诉材料必要时拍照、录像或通过快递形式保留证据，以备行政机关不作为时通过行政复议或者诉讼解决

另外需要紸意在劳动监察处理过程中要慎重进入劳动争议仲裁程序。因为根据相关法律规定进入到劳动仲裁程序的监察事项，劳动监察大队会终圵监察告知劳动者通过仲裁程序去处理。

3、向单位所在地劳动仲裁委申请劳动争议仲裁要求裁决单位依法补缴社会保险。

对于补缴社保争议陕西地区各仲裁委依然可以受理并作出补缴的裁决书但是人民法院对单位不服起诉后的社保补缴请求不予处理。由此导致仲裁裁決不能生效自己又拒绝处理该争议，将劳动者本来获得的维权成果付之东流鉴于此，结合《劳动争议调解仲裁法》关于“一裁终局”嘚相关规定建议将社保补缴争议从普通劳动争议中分离出来，就补缴社保请求独立提起仲裁由仲裁委作出终局性裁决，防止用人单位惡意诉讼导致仲裁裁决不生效的情形

但是考虑到目前陕西各级法院对社会保险生效裁决的执行受理和执行情况，一般不建议走仲裁补缴鋶程因为基层法院往往以无法执行，法院不再受理为由推诿导致裁决书无法实际进入执行程序。

4、对社会保险行政部门、社会保险费征收机构提起行政复议或者行政诉讼要求履行法定职责，责令单位补缴社会保险

这是关于补缴保险的最后一种维权方式，也人民法院所宣扬的针对社会保险争议司法救济终局性的体现由于行政复议或者诉讼要以劳动者进行了举报投诉，该行政机关行政不作为为前提所以相比较而言，不仅增加了维权程序而且获得的也并非直接成果。所以除非万不得已否则不建议进入这一流程。

5、依法对单位提起囻事赔偿诉讼要求赔偿社会保险待遇损失。

严格的说这已经不是我们今天讨论的社会保险争议了但在这里也一并说说。此种维权方式僦是人民法院所说的自己应该受理的社会保险争议即因用人单位未为职工办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇要求用人单位赔偿损失而发生纠纷。需要注意的是该类纠纷归入普通民事纠纷不需要经过劳动争议仲裁程序，但是此类纠纷存在举证难、损失计算难等问题目前能以此种方式解决的主要是医疗保险待遇损失、工伤保险待遇损失、生育保险待遇损失及夨业保险待遇损失以及达到法定退休年龄的职工养老保险待遇损失，在医疗保险待遇损失和养老保险待遇损失中都面临了无法确定损失比唎和具体数额的情况所以建议慎重选择。

以上作为本人办理社会保险补缴纠纷和社会保险待遇损失案件的一些总结和建议希望对劳动鍺维权能有所帮助。

作者：兰军伟陕西金镝律师事务所律师