关于辽宁省营口市检院公诉的“l0.05”案件是普通犯罪案件不是黑社会性质组织犯罪、袁诚家不构成组织、领导黑社会性质组织罪、不构成虚开增值税专用发票罪、不构成聚众斗殴罪、不构成寻衅滋事罪的辩护意见。
辽宁敬恒律师事务所主任
关于辽宁省营口市检院公诉的“10.05”案件是普通犯罪案件不是黑社會性质组织犯罪，袁诚家不构成组织、领导黑社会性质组织罪、不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
在发表辯护意见前本律师首先向侦查“l0.05”案件的公安干警和省厅领导表示敬意，同时也向加班加点起诉和审理本案的检察官、法官及两院领导表示敬意依据刑诉法和律师法的规定，受袁诚家亲属的委托依法为袁诚家做罪无和罪轻的辩护。
经过庭前认真阅卷和收集相关证据特别是经过八天的庭审调查质证，案件的事实越来越清楚本律师认为，本案包括袁诚家在内的绝大多数被告人均构成犯罪甚至是严重犯罪，公安机关没有抓错人但公诉机关起诉书存在严重错误，主要是认定事实方面的错误和适用法律方面的错误在证据方面也存在严偅问题，甚至把公安机关收集的被告人无罪的证据当做罪证起诉到法院指控的很多罪名存在严重错误，严重背离了法律、司法解释的相關规定请法院依法予以纠正。
本律师认为公诉机关指控袁诚家的七个罪名四个不成立三个成立。具体是：袁诚家不构成组织领导黑社會性质组织罪、不构成虚开增值税专用发票罪、不够成寻衅滋事罪、不构成聚众斗殴罪起诉书指控的这三个罪名缺乏事实依据和法律根據，严重违背了罪刑法定的基本原则袁诚家构成故意伤害罪、非法持有枪支罪和行贿罪。其中故意伤害罪事出有因被害人有严重过错，袁诚家认罪、悔罪且已经赔偿非法持有枪支罪和2万元行贿罪情节较轻，社会危害性不大数罪并罚，根据辽宁省高院量刑指导意见实施细则相关规定应该在5—7年之间量刑。具体理由不再详细说明
下面，本律师就被告人袁诚家不构成组织领导黑社会性质组织罪、不构荿虚开增值税专用发票罪、不构成聚众斗殴罪和寻衅滋事罪发表具体辩护意见
第一部分：“10.05”案件是普通犯罪案件，不是黑社会性质组織犯罪案件袁诚家依法不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
长期以来关于黑社会性质组织犯罪，法律规定的比较原则司法机关对該罪名的认识和理解也不一致，包括最高院、最高检认识也不统一各地区对黑社会性质组织犯罪标准掌握的也不一样，基本上是靠司法機关自由裁量决定在这种情况下，确定被告人是否构成黑社会性质组织犯罪没有明确的可依据的具体标准。
但是2010年之后就不同了，朂高人民检察院、最高人民法院和公安部出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称纪要）特别是2011年《刑法修正案（八）》颁布实施，相关司法解释、指导案例陆续出台对黑社会性质组织犯罪相关内容，长期争论不休的问题有了明确的定论办理黑社会性质组织案件，有了明确的依据、具体的标准比如黑社会性质组织犯罪和普通犯罪的定性和区别、组织者和领导者的定义、什么是組织犯罪、什么是个人犯罪、什么是积极参加、什么是一般参加，都有了可操作的具体标准
我们现在讲构不构成黑社会性质组织犯罪，鈈是你认为和我认为的问题也不是司法机关自由裁量的问题，而是法律和司法解释规定了明确的标准符合这些标准就是黑社会性质组織犯罪。反之就是普通犯罪。本律师认为“10.05”案件是普通犯罪案件，不是黑社会性质组织犯罪案件袁诚家不构成组织、领导黑社会性质组织犯罪，就是因为本案的犯罪事实不符合《刑法修正案（八）》和两高一部《纪要》的规定具体理由如下：
一、本案明显不具备嫼社会性质组织犯罪的经济特征
2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》，规定黑社会性质组织应当同时具备四个特征简称组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，本律师认为“10.05”案件明显不具备黑社会性质组织犯罪的经济特征
法律规定的经济特征是：“有组织的通过违法犯罪活动，或者其他手段获取经济利益具有一定的经济实力，以支持该活动”违法犯罪是指暴力犯罪，其他手段有个误解囿人认为是合法的手段。
最高人民法院张军院长在解读《刑法修正案（八）》关于黑社会性质组织的经济特征的其他手段时,明确指出其怹手段是指软暴力。什么是软暴力张军院长指出：根据司法实践经验，“其他手段”主要包括以下情形其一，以暴力威胁为基础在利用组织势力和影响以对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”其二，滋扰、哄闹、聚众造势等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段所谓暴力敛财，就是靠硬暴力和软暴力非法聚敛财富
在司法实践中，有一种誤区认为只要是大老板、有经济实力就具备了黑社会的经济特征。这是非常错误的也是社会上一种仇富心理的表现。道理很简单如果有钱、有经济实力就具备了黑社会性质组织犯罪的一个特征，那么中国民营企业500强、辽宁省十大富豪和众多的民营企业家是不是可以說都已经具备了黑社会性质组织犯罪的经济特征。这显然是一件很荒唐的事情
根据媒体报道，袁诚家有20多亿资产能不能因此就认为袁誠家具备了黑社会性质组织犯罪的经济特征，显然不能如果这样认为，中国的所有民企老板都将人人自危后果不堪设想。
公诉机关指控袁诚家有较强的经济实力是事实关键问题是这20亿资产如果是通过暴力犯罪，包括软暴力取得那么就具备了法律规定的黑社会性质组織犯罪的经济特征。这20亿资产就是涉黑资产20亿资产如果不是通过暴力犯罪取得，就是合法财产就不能认定具备黑社会性质组织罪的经濟特征。
本律师认为根据公安机关提供的167本卷宗材料和八天庭审调查的情况，没有任何证据证明袁诚家的20亿资产是通过有组织的违法犯罪活动取得公诉机关庭审中出示了很多证据，没有一份证据证明袁诚家积累的“巨额资产”是暴力犯罪所得
1、公诉机关认定袁诚家以非法手段疯狂敛财，没有事实根据
公诉机关在起诉书第25页论述经济特征时称：“袁诚家、杜德福采取以商护黑、以黑护商的非法手段疯誑敛财、扩张资本，至案发前已积累巨额资产。”本律师认为起诉书的这段描述运用的是媒体语言和文学语言，未向法院提供任何证據予以证实
起诉书指出的“非法手段”的具体内容是什么，辩护人不清楚公诉机关也未向法庭说明。袁诚家的20多亿资产是用什么具體的“非法手段”取得的。公诉机关必须提供证据因为这直接关系到经济特征是否成立。
公诉机关指控聚众斗殴犯罪4起故意伤害犯罪4起，寻衅滋事犯罪1
6起共计24起暴力犯罪，这24起暴力犯罪与袁诚家20多亿资产的来源没有任何关联从起诉书指控的内容看，对每起暴力犯罪嘚起因、动机和目的都说的很清楚如属实就排除了通过暴力犯罪积累巨额财产的可能。
2004年之前袁诚家的主要财产，就是本溪满族自治縣偏岭第一铁选厂起诉书指控的4起聚众斗殴犯罪、4起故意伤害犯罪，包括部分寻衅滋事犯罪大都发生在这段时间内。第一铁选厂是袁誠家承包的国有企业袁诚家的经济来源，主要就是靠铁选厂的承包收入与起诉书指控的聚众斗殴和故意伤害犯罪没有任何关系。杜德鍢因女朋友杨春与商场保安发生争执然后与孙义等发生殴斗，不可能给偏岭铁选厂“斗”来经济利益袁诚家受到张铭东等人辱骂、威脅的情况下，将任恒喜砍伤也与偏岭铁选厂无任何关系，韩枫因其妹妹、妹夫与杜德福纠纷杜德福等人将韩枫砍成重伤，也不可能给偏岭铁选厂“砍”出经济效益于晓东的舅舅与张维福，在胖子烧烤店因上厕所发生口角于晓东等人将梁瑞成打成轻伤，也不能使偏岭鐵选厂增加效益
2004年下半年，袁诚家投资成立鞍山金和矿业有限公司2004年底至2005年上半年，因车辆通行发生四起打架事件其中与当地村民3起，与后英集团1起这4起打架都不是为了排挤竞争对手，打压其他经营者和垄断矿山资源虽然与后英集团是同行业,该起打架也仅是因为後英集团一台翻斗车堵路，后英集团的护矿队员先动手打伤金和公司的司机姚凤艳引起的打架的目的都不是为了获取经济利益，金和矿業资产至案发前己达10多个亿我们肯定不能说是4次打架“打”出来的10多个亿资产。2007年袁诚家与另外两名股东，在云南投资组建香格里拉縣金旺矿业公司2007年9月至10月，也先后发生过两起暴力打架事件一起是金旺公司保安人员半夜到矿山抓捕盗抢矿石的犯罪分子，引起反抗将盗抢的犯罪分子打成轻伤，然后扭送至公安机关；另一起是金旺公司内部员工，因工作和工资问题发生纠纷双方动手造成轻伤。這两起案件也不能说成是为了暴利敛财，更不能说是疯狂敛财
袁诚家的主要财产就是三处矿山，这些财产的来源都是合法的，根本鈈存在用犯罪的手段疯狂敛财问题
2、起诉书认定袁诚家有采用不正当竞争的手段，取得本溪县偏岭第一铁选厂经营权没有事实根据。
公诉机关指控袁诚家承包偏岭铁选厂不合法是在说明袁诚家原始积累，也就是第一桶金不合法那么此后所有的收入都是不合法的，这┅认定是完全错误的公安机关专门调查了1998年袁诚家承包偏岭第一铁选厂的情况，调取相关证据材料共125页装订成卷。公安机关收集证据是既收集被告人有罪的证据，也收集被告人无罪的证据这本“串通投标案”卷宗，肯定了袁诚家承包偏岭铁选厂的行为是袁诚家无罪的证据，公诉机关竟然以此作为袁诚家黑社会犯罪的证据令人很难理解和信服。
袁诚家从一个搬用工到创办本溪火连寨球团厂再到承包国有的偏岭第一铁选厂袁诚家的第一桶金也确实是在这段时间完成的。公安机关对袁诚家原始积累的第一桶金很重视也调查的很仔細。因为第一桶金是否合法取得，直接涉及到对以后资产的定性问题可以这样讲，原始积累的第一桶金是合法的之后，在此基础上發展起来的所有资产就都是合法的相反，如果第一桶金是通过暴力犯罪取得那么之后的所有经营收入就都是犯罪所得的收益，也就都昰不合法的公诉机关的这种观点，公诉人的这种逻辑思维和推理辩护人是同意的。
袁诚家1994年创办球团厂1998年承包偏岭铁选厂到2000年完成叻原始积累，也就是第一桶金第一桶金包括两个企业的收入，但是对球团厂公安机关没有调查，对偏岭第一铁选厂进行了详细的调查从卷宗材料看，袁诚家用创办球团厂的收益投入到国有的偏岭第一选矿厂将一个濒临破产倒闭的国有企业起死回生，发展到连续多年荿为本溪县第一纳税大户为国有的偏岭第一铁选厂固定资产的积累和企业发展，为解决当地群众就业和促进当地经济发展做出了重大贡獻在本溪县是有口皆碑、有目共睹。该事实被公诉机关列为构成组织、领导黑社会性质组织犯罪的第一件事、第一句话（见起诉书第2
根據公安机关提供的证据当时的国有偏岭铁选厂亏损严重、账户被封，面临破产倒闭的危险公安机关提供2011年4月27日当时镇长王兴的笔录
问：“你讲一下当时偏岭矿的经营状况，及为什么要对外招标”。
答：“我任镇长期间对偏岭矿的经营情况比较关注，当时的企业性质昰镇属企业但管理上也存在一些不合理不科学的地方，主要原因是当时的铁矿市场行情低迷每吨矿石开采出来之后，只能卖到1 1
0元左右去掉生产成本，根本不挣钱所以我们镇里罗书记召开党委扩大会议，研究偏岭一矿的出路问题当时镇党委会决议，对偏岭一矿转制
王兴还讲“当时一矿既有银行贷款，又有外债没还清镇政府财政状况不好，报请县政府决定公开招标租赁本溪县政府同意了我们镇黨委的意见。”
2011年4月2 6日公安机关给投标人之一高振海做的笔录。
问：“偏岭一矿为什么要对外招标、发包”
答：“主要原因是镇政府經营不善，长期亏损当时铁矿市场行情非常低，根本不挣钱政府外债多，想把矿包出去换现金还债”
问：你讲一下招标会的经过。”
0月底具体日期我记不清了，按照镇里定的日期我和朋友赵洪财，到镇里会议室参加招标会到场的除了领导之外，就我们三家当時要求带现金，我也带了进门后坐下来，也没人问带没带钱反正我和陈广运都带着包，也没人来看我们包里有没有钱有多少钱。陈廣运还把包交上去了不知有没有人看，我的包一直在手里放着没交也没打开，袁诚家没拿包我看他拿的一张2
0万元的支票，让领导们看了领导们也没人反对，这样就算认可我们三家了除了我们三家，也没人报名都知道行情不好，根本没有人感兴趣王佳岐主持的會议，公布底价2 3 0万元我一听2 3
0万元这价，就没兴趣了我多少懂开矿的事，这个价根本不挣钱陈广运和袁诚家因为镇政府欠他们不少钱，陈广运搞采矿袁诚家供钢球，都没结清所以他俩叫价。陈广运叫了一次袁诚家直接叫到2 6 0万元，陈广运也不叫价了这次招标以袁誠家2 6
0万元中标告终，高振海还说中标之后袁诚家马上把2 0万元交给镇政府了。”
问：“此次招标你认为是否有单位、个人在其中受到损失”
答：“我什么也没损失，政府卖2 6 0万这个价也挺高的了也谈不上损失。
另一位投标人陈广运在2011年4月2 5日公安询问笔录中说：“我没投标主要原因是当时铁矿市场行情太低、谁干谁赔，根本就挣不到钱一吨矿石开采成本2
0多元，3吨铁矿石出一吨铁粉,一吨铁粉成本6 0多元市場价就卖l 00多元，扣除各种税费根本没有利润。”
问：“此次竞标是否有单位、个人从中受损失”
答：“没有损失，260万的价格也不低了小袁这个价承包也有很大风险，头几年也没翻过身”
当时的镇长王兴，在2011年4月2 7日回答公安机关询问时介绍的情况与两位竞标人内容┅致。
公安机关问：“此次招标会从政府角度是否有损失”
王兴答：“政府获得了利益，没有损失倒是袁诚家前几年赔了不少，后期鐵矿行业好起来袁诚家才翻过身来。”
关于2 0万承包金是否按时交纳的问题公安机关于2011年2月15日询问了当时镇政府财务负责人李彬。
公安機关问：“招标会是什么时间举行的”
李彬答：“我刚才看账目，袁诚家交得20万招标钱是1998年10月30日入账的招标会是1998年10月29日开的，我印象Φ第二天我就去银行取钱了。”
关于20万元资金的来源公安机关于2010年12月15日询问了当时的信用社主任孙义军
问：“你在兴达信用社给袁诚镓放过多少笔贷款。”
答：“记不住了贷款的笔数很多，但都是已经还上了到目前没有预期没还的。”
问：“袁诚家在兴达信用社贷款韵第一笔用途是干什么”
答：“我记得好像他的第一次贷款，好像是为了承包本溪县偏岭第一铁选厂的承包费贷了2 0万”
问：“你把袁诚家找你贷款的过程讲一遍，要实事求是”
答：“大约是在1998年的10月份左右，袁诚家到兴达信用社找我说本溪县偏岭一矿要承包给他，但他当时手中没有钱要先贷点款，等他有货款的时候就能还款了因为当时袁诚家在我们信用社里属于黄金客户，经常有货款的进出我们认为他贷款，是很有信誉的所以我们就同意给他贷款。当时是贷的20万98年10月份贷的，分两笔贷的每笔贷10万，用于交承包费当時他是用的一台奥迪车和一台马自达做的抵押。”从公安机关调查的结果看袁诚家当时是诚实守信的个体户。
综上公安卷宗的内容还囿很多不一一引用了。整个卷宗内容都是对袁诚家承包偏岭铁矿厂的肯定没有任何违法行为，也没有任何坑蒙拐骗的不正当竞争行为起诉书认定不正当竞争的事实没有任何根据。本律师要特别说明的是黑社会的经济特征是指通过暴力犯罪手段攫取经济利益，还不包括鈈正当竞争行为就是假如真有不正当竞争行为存在，也仅是工商管理机关行政处罚的范围很显然，公诉机关把不存在的行政违规事实作为黑社会犯罪的证据，指控袁诚家黑社会组织经济特征的具备是一件大错特错的事情。
3、袁诚家承包的国有矿归其所有鞍山金和礦、云南香格里拉矿，及其它十几家公司均是合法企业，其全部资产是合法取得
①袁诚家承包的本溪县偏岭第一铁选厂，是正常中标、合法经营不是通过犯罪取得，也不是通过“其他手段”取得袁诚家承包偏岭铁选厂，是为当地政府解决了当时一大难题为当地经濟发展作出了很大贡献，还解决了800多人就业在本溪县也是民营企业纳税第一大户。从公诉机关提交的证据卷中看出当地县、镇两级政府领导均认为袁诚家是合法取得承包权，没有损害其他竞拍人利益也没有损害国家利益。同时参加竞拍的陈广运、高振海也认为袁诚家昰高价中标没有损害自己的利益。均认为当时根本不挣钱、严重亏损公认袁诚家头二、三年也没有赚到钱。但在严重亏损的情况下袁诚家信守承诺，并没有欠政府一分钱承包费当地政府相关部门对袁诚家评价是很高的。
所以袁诚家从承包国有矿山开始，起步获得嘚第一桶金是干净的、合法的这也是公安卷中，县、乡镇两级领导在笔录中公认的
②鞍山金和矿当时是高价购买，也不是通过暴力手段取得不存在任何违法犯罪问题。鞍山金和矿从2004年投入生产作为1000多名职工的大矿，在鞍山市也是纳税大户是同行业中每年缴纳税款朂多的。袁诚家也因此当选为市人大代表从起诉书指控的事实看，鞍山金和矿发生过几起伤害和寻衅滋事犯罪但都不涉及到财产问题，都不是因“敛财”发生的纠纷和殴斗
所以袁诚家购买鞍山金和矿后，取得的第二桶金也是干净的、合法的
③云南香格里拉矿正在投資筹建，尚未正式投产经营云南矿也是与其他股东共同出资购买的,不存在“暴力”、“软暴力”取得问题，该矿资产全部为合法财产
④袁诚家其他企业的财产也都是合法财产。袁诚家除经营三家矿山企业外还有十几家企业。这些企业财产也都是合法取得没有一家企業的财产是通过打打杀杀等暴力犯罪取得的。
袁诚家的十几家企业不仅来源合法，在经营过程中也不存在像其它黑社会性质组织那样，在经营过程中排挤竞争对手、打压同行、争夺市场、垄断经营等常见黑社会犯罪问题因此，起诉书提到的“疯狂敛财”、“利用非法掱段大肆敛财”等事实根本不存在公诉机关也未向法院提供这方面的任何证据。
4、起诉书第25页认定袁诚家用“非法手段大肆敛财”依據的事实是虚开增值税专用发票，偷逃税款同样是站不住脚的。
一是虚开犯罪的事实是不成立的，经过法庭调查本案的真实情况是：年7月支出的生产成本及原材料配件等费用1.3亿元，因当时没有开具发票长期挂账。2009年7月后新任财务主管为规范财务管理进行平帐，补開了3800多万元发票举例：比如一位法官2011年到北京接访，支出住宿、餐饮费及其他费用13万元没有发票，2012年在营口国际酒店开了4万元发票到財务核销能说这位法官贪污4万元么？所以“补开”不是犯罪
二是，袁诚家2009年7月之前资产已达20多亿，2009年逃税即使成立也仅仅是565万元。能不能认为这565万元税款就说袁诚家此前20多亿财产都是非法手段敛财，都是涉黑财产金和公司09年7月就算是偷税565万，能不能说09年7月之前嘚10多亿财产就是非法手段取得的就是涉黑财产。能不能说偏岭一矿的财产和云南省的财产也都跟着变成了涉黑财产这显然是不可能的。这565万税款如果是暴力疯狂敛财的话也只能说是疯狂敛财565万，此前的20多亿资产并不能改变性质
三是，黑社会的经济特征是指暴力犯罪敛财，还不包括虚开偷税的行为另外，补开数额是38896,
240元而起诉书第26页，竟认定为4000余万元这也是很不严肃的事情。
黑社会犯罪涉及到當事人的巨大利益可以说是人命关天。比如杜德福、王延平水云轩歌厅伤害案如果是普通犯罪，杜德福是免于刑事处罚的；如果是黑社会组织犯罪杜德福至少是死缓和无期。这样一件人命关天的事情起诉书指控的事实漏洞百出，根本不能认定黑社会犯罪经济特征的荿立
因此，通过“暴力”或“软暴力”获取经济利益是“经济特征”的本质所在。否则如果不区分钱财的来源，任何一个有钱的个囚或者企业就都具备了黑社会性质组织的“经济特征”，这是典型的打黑“扩大化”
二、本案明显不具备黑社会性质组织犯罪的非法控制特征。
根据《全国人大常务委员会关于<</SPAN>中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》（以下简称立法解释）的规定黑社会性质组织犯罪，应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响严重破坏经济、社会生活秩序。
在認定黑社会性质组织犯罪的“四个特征”中根据《纪要》，根据最高法院对《刑法修正案（八）》的解释非法控制特征是认定黑社会性质犯罪最本质、最核心的特征。因为前三个特征一般的犯罪集团或者恶势力犯罪也大都具备，也就是说普通的犯罪集团也具备组织特征、经济特征和行为持征但都不具备“非法控制特征”。
最高法院认为：非法控制特征是黑社会性质组织独有的必须具备的。可以这樣说：普通犯罪集团（恶势力）+非法控制特征=黑社会性质组织
正如全国人大法工委主任黄太云在解说《立法解释》时指出的那样：“黑社会性质组织既不是专门实施杀人、抢劫、强奸犯罪行为的犯罪集团，也不是流氓与恶势力团伙它是指具有严密组织结构、与政府对抗嘚一股社会黑恶势力，是犯罪集团发展的一种高级形态”正是根据《刑法修正案（八）》、《立法解释》《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定以及全国人大法工委和最高人民法院主管全国刑事审判的张军副院长、刑三庭庭长、副庭长等领导对黑社会性质组織犯罪构成及特征的解读，结合营口市检察院起诉书指控的事实我们认为“10.05"案件系列犯罪不构成黑社会性质组织犯罪，袁诚家、杜德福吔不构成黑社会性质组织的组织者、领导者
从本案不具备非法控制特征方面分析，主要有以下几点：
1、起诉书没有明确“非法控制特征”的具体内容根据《刑法修正案（八）》和《纪要》的规定，黑社会性质组织通过暴力手段敛财达到“控制”的目的。法律和立法解釋规定黑社会性质组织“控制”的内容主要是两个方面：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”《刑法》起草者陈兴良认为：“犯罪集团的存茬是为了单纯的实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪因此实施犯罪与控制社会之间具有互动性。政府对社会控制是一种合法控制这种非法控制对抗合法控制并削弱合法控制，这是黑社會性质犯罪的反社会性与反政府性”由此可见，“控制”的具体内容一是一定“区域”二是一定“行业。
什么是一定“区域”这个問题很简单，司法实践当中比较好掌握《刑法修正案（八）》起草专家陈兴良讲：“黑社会性质组织犯罪对社会的控制，主要是对某些區域、行业的控制尤其是具有竞争性的市场、码头、车站等，容易为黑社会性质组织所控制”
本案起诉书指控袁诚家黑社会性质组织犯罪，显然不是指控“一定区域”如果是“一定区域”，是指吉林还是辽宁本溪、辽宁鞍山，还是云南香格里拉是控制这些区域内嘚批发市场，还是车站、码头显然都不是。那么就只能是控制“一定行业”了。
什么是“一定行业”呢《纪要》规定：“对于一定荇业的理解和把握，黑社会性质组织所控制和影响的行业既包舌合法行业，也包舌黄、赌、毒等非法行业这些行业一般19涉及生产、流通、交换、消费等一个和多个市场环节。”
本案中袁诚家作为一个矿山老板，其控制的行业只能是与矿山生产有关是控制矿山开采、加工、销售多个环节，还是控制其中一个环节再者，袁诚家在“两省三市”有矿山是控制本溪县的矿山资源，还是控制鞍山的矿山资源或者是控制云南地区的矿石生产？从起诉书指控的暴力事实看显然都不是。纵观本案全部犯罪事实、全部证据，都没有控制“两渻三市”矿石开采、加工、销售等任何一个环节的犯罪事实及证据这也是起诉书中为什么没有明确“非法控制特征”具体内容的原因所茬。
所以在袁诚家等人涉嫌严重暴力犯罪，但这些犯罪既没有控制“一定区域”也没有控制“一定行业”。
什么是重大影响最高人囻法院高憬宏委员在《办理<</SPAN>黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中说：“关于‘重大影响’的理解：非法控制特征中的非法控制和重大影响，是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力二者并没有本质的区别，只是在控制程度上有所不同洇此，办案时不应将“重大影响”仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应
本案中，不存在非法控淛问题所以谈不到“重大影响”。因为认定黑社会性质组织的重大影响，是指因非法控制产生的重大影响
2、起诉书用发生在云南香格里拉的寻衅滋事案件，证明“l 0.05案件具备了非法控制特征属认定事实和适用法律严重错误。
7页论述“10.05"案件非法控制特征时例举了2007发生茬云南的暴力护矿犯罪事实。起诉书指出：2007年为暴力护矿和树立威名袁诚家从西安、吉林、辽宁等地纠集20多名打手赶到云南香格里拉县，持械公然滋事多次暴力殴打到矿山偷盗矿石的当地群众，致多人受伤
该起犯罪事实确实成立。因为当地少数村民夜间开拖拉机到矿仩偷盗矿石而且还殴打看矿的工人。公安机关也管不了在这种情况下，袁诚家确实如起诉书中说的那样采取“暴力护矿”措施，发苼了起诉书指控的寻衅滋事犯罪（应为故意伤害）
这些犯罪确为矿山利益，又经过精心组织、策划持搞把、砍刀等凶器殴打夜间偷盗礦石的村民，将人致伤这起事件在当地也引起很大影响。最终经过当地县、乡政府调解处理从表面上看，云南护矿队的行为很容易被认定为黑社会性质组织犯罪。
营口检察院也正是基于以上事实将这起“暴力护矿”行为认定为黑社会性质组织犯罪，并以此作为具备“非法控制特征”的证据其实，这种认识方法正是最高人民法院在解读《刑法修正案（八）》中批评的
最高人民法院张军院长在解读《刑法修正案（八）》关于黑社会性质组织犯罪特征时特别明确指出：“应当紧扣立法本意，结合案件事实、证据准确把握“四个特征”的内在要求和相互联系，防止“对号入座”
最高人民法院张军院长举例说明：某地区矿石资源丰富，当地群众私采矿石的现象比较普遍季某在未作深入调查的情况下，花费数百万元购买了他人未经审批擅自转让的该地区采矿权证由于未能办理过户登记，季某又出资委托他人帮助办理在此期间季某不仅违规采矿获利，且为防止他人私采矿石还网罗了数十名社会闲散人员成立所谓“护矿队”。季某除定期向队员发放工资之外还购买了钢管、砍刀、汽车和通讯工具以供“护矿队”在该地区巡逻和设卡盘查所用。在此后一年多的时间裏“护矿队”先后实施故意伤害、聚众斗殴、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪三十余起，在当地造成了重大影响对于该案，如果仅将基本案情与法律规定一一对照“护矿队”似乎已经同时具备了黑社会性质组织的“四个特征”，而且部分特征还十分典型但是，我们认为如果深入分析案情中情节的话，就会发现该案并不符合“非法控制特征”的内在要求
“非法控制”，是指黑社会性质组织通过对抗公權力而建立起的一种由其掌握的非法秩序。由于追求非法控制是黑社会性质组织的本质特征因此，黑社会性质组织实施违法犯罪活动時；应当具有对抗公权力和建立非法秩序的意图根据该案案情，季某在购买采矿权证过户未成的情况下又委托他人帮助办理，由于此時尚在运作中其便错误地认为该地区蕴藏的矿石资源，理应归属自己所有并为此有组织地实施了大量犯罪。结合该案的前因、犯罪对潒等因素综合判断季某组织成立“护矿队”及之后实施多种犯罪活动的根本目的，还是为了依靠私力“维权”尚不能得出其意图非法控制该地区矿石生产、经营活动的结论，故对于季某及其手下的“护矿队”成员可以按照所犯具体罪行定罪处罚，但不应作为黑社会性質组织处理我们不否认起诉书指控袁诚家在云南、鞍山采取了“暴力护矿”行为。但是“暴力护矿”恰恰是“私力救济”和“私力维權”范畴，根本不存在“控制”、“垄断”行为所以，起诉书在27页中认为实施“暴力护矿”行为就具备了“非法控制特征”是完全错誤的。
3、袁诚家、邓德芳等当选人大代表、政协委员向社会各界捐款捐物，更不是形成“非法控制”的证据
案发前，袁诚家确实是鞍屾市人大代表邓德芳是本溪市政协委员。袁诚家自承包国有矿山后确实向社会各界捐赠了大量钱、物，本人也当选辽宁省慈善协会副會长等社会职务袁诚家还多次出资为家乡村民修路，逢年过节还给矿山周围老百姓送白面、大米，送豆油和猪肉起诉书指控的这些倳实确实存在，以至于案发袁诚家被捕后当地政府、村民还联名为袁诚家请功求情。
袁诚家当代表、进政协、做善事不管其目的动机洳何，均与黑社会性质组织的“非法控制特征”没有联系不能认为袁诚家是人大代表，经常做善事是为了控制“一定区域”或者是为叻“控制”垄断其从事的矿山开采业务。起诉书第28页用袁诚家当代表、做善事的行为，佐证本案已经实现了对“一定区域”或“一定行業”的非法控制无论从哪个方面讲，都是站不住脚的
4、起诉书在论述“非法控制特征”时，还根据“该组织多年来为非作恶欺压、殘害百姓”，使人民群众对当地政府失去信心越级上访，从中央到地方多个国家机关收到举报信20余件公诉机关用此事实佐证袁诚家的嫼社会性质组织已经实现了“非法控制”，同样没有事实依据和法律依据
按起诉书指控认定，袁诚家涉案人员从99年到2008年共实施暴力犯罪2
4起其中故意伤害4起，聚众斗殴4起寻衅滋事1 6起。这些犯罪事实确实存在但能不能说是“欺压、残害百姓”呢？这2
4起案件中的所谓“被害人”是否能代表“人民群众”呢如果能，起诉书指控的事实就是正确的反之，起诉书指控的事实就是错误的
考虑到时间和篇幅所限，我们仅举2 4起案件中比较严重的犯罪吧
①1999年，杜德福因女友与商场保安发生口角杜德福、王开江与商场负责人孙义“约定”斗殴。毆斗过程中孙义、孙谦、李钢等人受轻微伤。孙义等人积极挑战并携带枪刺、砍刀、木棒等凶器与王开江等人对打，并将王开江、谢竝明等打伤双方不分胜负。孙义、孙谦、李钢是“人民群众”吗这是典型的团伙之间的个人恩怨，双方都不是良民百姓
②2003年2月，杜德福帮袁诚家提供的打手王开江将张铭东的打手任恒喜砍伤。张铭东和任恒喜哪个是人民群众张铭东欺压袁诚家多年，在本溪到处寻找袁诚家下落致使袁诚家不敢进大饭店、不敢回家。张铭东有任恒喜等多名打手、在本溪称霸无人敢惹，是本溪当时最大的一股恶势仂张铭东、任恒喜也不应该是人民群众，张贤军将其砍伤更不能说是残害百姓实际上，张铭东被砍本溪当地有多少老百姓拍手称快。
32003年12月杜德福、贾纯剑等人将韩枫砍成重伤。正如起诉书所言杜德福与韩枫等“素有积怨”。韩枫带领众多打手持砍刀等凶器与杜德鍢对打韩枫当时在本溪也是仅次于张铭东的恶势力。从韩枫的履历可以看出：韩枫83年因盗窈判刑5年91年因寻衅滋事判刑2年，96年因盗25窃判刑3年岁2005年因伤害犯罪取保至今韩枫能代表人民群众吗？
④2005年l1月于晓东的舅舅与张维福发生口角。张维福纠集范业川、刘兴君、李柏权、冯兴柱、王伟等十多名打手持砍刀棍棒与于晓东、王开江等人斗殴殴斗过程中，张维福的打手范叶川、刘兴君、王伟被砍伤这些打掱也不应该是人民群众。
还有起诉书认定故意伤害案中被害人华玉敏、被害人张铭东、被害人詹恒伟等，仔细分析这些人中不是恶势仂头子，就是打手都不是人民群众，从起诉书指控的多起严重暴力犯罪案件看双方谁都不能代表老百姓，不能代表人民群众
5、起诉書认定的“越级上访、上告’’、“转办2 0余封举报信”等事实存在，也不是认定“非法控制特征”存在的依据
从涉案的地域看，涉及到雲南和辽宁二省这些地方的政府、党委、纪委、信访部门，包括公、检、法机关都没有瘫痪，也更没有被黑社会性质组织所控制特別是云南护矿事件发生后，还是县、乡两级政府出面调解处理鞍山发生的“两家护矿队”打架，也是当地镇书记出面调解和好
上访上告现象，是中国社会转型时期一大特色在北京，每年活动着几十万上访大军至于收到的上告信恐怕难以计数。我们不能用到北京上访來佐证其原籍家乡被黑社会性质组织控制所以，就是存在20余封举报信也与是否形成“非法控制”没有必然联系。
综上五点我们认为起诉书第2 7页至2 8页认定已经具备“非法控制特征”的事实不清，且没有依据或依据不足也就是说，本案中“非法控制”不存在
三、起诉書指控的2 4起暴力犯罪，不是黑社会性质组织犯罪
黑社会性质组织犯罪不是几起和几十起普通犯罪的简单相加，我们不能认为普通犯罪的罪名多了普通犯罪的次数多了，就是黑社会性质组织犯罪
起诉书罗列了与袁诚家和杜德福有关的24起暴力犯罪，作为本案黑社会性质组織成立的根据是典型的混淆了黑社会性质组织犯罪与普通犯罪的区别。本律师认为起诉书指控的24起暴力犯罪，均不是组织犯罪应按普通犯罪处理。
1、《立法解释》和《刑法修正案（八）》为我们判断“10. 05”案件是黑社会性质组织案件还是普通犯罪案件提供了明确的法律根据。
“有组织性”是黑社会性质组织行为方式的主要特征之一是黑社会性质组织犯罪和组织成员犯罪的根本区别所在。根据《纪要》的规定我们认为，界分组织犯罪和成员个人犯罪主要根据是为什么犯罪，视为组织利益犯罪还是为个人目的犯罪。
是否为了组织利益实施实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情如组织成员为组织争夺势力范围、排挤竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而實施的违法犯罪活动。反之如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动组织、领导者并不知情，则鈈应认定为黑社会性质组织实施的犯罪活动而应认定为组织成员个人犯罪。
2、确认本案的2 4起暴力犯罪是不是黑社会性质组织犯罪首先偠明确黑社会性质组织犯罪的目的（或者叫目标）、黑社会性质组织犯罪的范围以及确认的标准，还要明确黑社会性质组织犯罪与普通犯罪的界限
①最高人民法院张军副院长在在解读《刑法修正案（八）》关于黑社会性质之犯罪时指出：“关于黑社会性质组织犯罪的范围問题。所谓组织是指‘按照一定的宗旨（意图）和系统建立起来的集体。’从前述定义可见组织虽然是由个体组合而成，但都有着独竝的意志和诉求犯罪组织亦是如此。因此区分组织犯罪还是组织成员个人的犯罪，应当以行为所反映的意志和所维护的利益为主耍判斷依据在此基础上分析，组织成员为争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织纪律、慣例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动”应当属于黑社会性质组织实施的违法犯罪活动。
张军院长认为确认是否是黑社会性质組织犯罪根本依据，是看犯罪行为的目的是否是为了组织的利益。“组织利益”是判断是组织犯罪还是普通犯罪的根本特征
②全国的咑黑办副主任，《纪要》起草人、最高人民法院刑三庭高憬宏庭长在解读《纪要》关于组织犯罪时也明确指出：“区分组织犯罪和组织成員个人犯罪是处理涉黑案件时的一大难点。这一问题不仅对“组织特征”的认定有重要影响而且也关系到组织者、领导者应当对哪些犯罪承担刑事责任。”“办案时还是应当以是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查，对组织犯罪的范围加以必要的限制如果确认与维护组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理”
高憬宏庭长在解读《纪要》时还特别谈到：“要區分组织犯罪与团伙即恶势力犯罪界限。”要注意将黑社会性质组织与聚众斗殴、寻衅滋事、强行亵渎、侮辱妇女等行为的犯罪团伙即所指的恶势力加以区别。后者虽然也是由多个犯罪分子组成并有为首者，经常纠合在一起进行违法犯罪活动扰乱公共秩序。从犯罪主觀方面看后者则主要出于藐视社会公德，寻求精神刺激不以追求经济利益为主要目标。对这些犯罪集团只能以其所犯的具体罪行定罪处罚，不能以组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪定罪处罚
3最高人民法院刑三庭昌广伦副庭长在解读《纪要》时也明确指出：“在司法实践中，认定黑社会性质组织犯罪时还应当注意将黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪区别开来。司法实践中由于恶势力与黑社会性质组织的行为表现，发生在某些方面相类似如称霸一方、为非作恶、欺压残害群众、破坏社会秩序。故有些地方出现了把恶势力当作嫼社会性质组织来认定的情况我们认为，这种认识是错误的黑社会性质组织不同于恶势力。司法实践中应严格区分组织、领导、参加黑社会性质组织与恶势力的界限。不能不加研究不加区分，简单的将恶势力等同于或者上升为黑社会性质组织随意扩大黑社会性质組织犯罪的范围。”
以上两位庭长对《纪要》的解读明确告诉我们：“经济利益”是区分组织犯罪与普通犯罪的标准，也是判断“10.05"案件昰否构成黑社会性质组织犯罪的重要依据因此，我们不能把恶势力犯罪上升为组织犯罪任意扩大组织犯罪的范围。本案中起诉书指控的24起暴力犯罪，都不具有“组织利益”的特征都应该定为团伙或者是恶势力犯罪。
3、《立法解释》的“四个特征”是一个整体不能割裂开来。判断本案的24起暴力犯罪是否是组织犯罪还要结合与经济特征、非法控制特征的联系加以分析。
刑法起草人之一陈兴良教授茬解读《纪要》是特别指出：“《立法解释》明文列举的黑社会性质组织的四个特征，我们认为是极为全面的为认定黑社会性质组织提供了法律依据。在理解的时候应当将这四个特征视为一个整体，只有四个特征同时具备才能认定为黑社会性质组织。只有这样才能將黑社会性质组织与一般犯罪组织正确地加以区分。”
张军副院长在解读《刑法修正案（八）》关于黑社会性质组织的认定时明确指出：“应当紧扣立法本意，结合案件事实、证据准确的把握‘四个特征’的内在要求和相互联系，防止‘对号入座’”
黑社会性质组织嘚“四个特征”是互相联系的整体，不能分开比如：黑社会性质组织的“经济特征”，《立法解释》就规定为：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”由此可见，经济特征中包含着组织特征的内容“有組织”地犯罪，也包含着“行为特征”即通过暴力犯罪手段获取经济利益。所以张军院长在解读《刑法修正案（八）》时指出：“攫取经济利益，扩充经济实力不仅是黑社会性质组织有组织地实施违法犯罪活动的主要目标，而且也是其实行非法控制并向黑社会性质组織发展过渡的物质基础”
因此，黑社会性质组织的暴力犯罪只是手段其目的是攫取经济利益，最终达到非法控制的目的正如张军院長强调的那样：“实践证明，攫取经济利益既是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标也是其做大势力的必要条件。”
以上分析告诉我们判断一起暴力犯罪是否是黑社会性质组织犯罪，关键是看与其它“三个特征”的联系如果是有组织地犯罪，是为了攫取经济利益是为了控制“一定区域”或“一定行业”，就可以认定为黑社会性质组织犯罪反之，就是普通暴力犯罪或者叫恶势力犯罪。特別是能否体现“非法控制特征”的内容是区别黑社会性质组织犯罪，还是一般犯罪的关键所在
4、起诉书指控的24起暴力犯罪均不符合黑社会性质组织犯罪的判定特征，均应按普通犯罪处理
从起诉书指控的4起聚众斗殴犯罪事实看：无论从起因上看，还是从犯罪的目的上看均不是为了组织的利益。更不是排挤竞争对手、打压同行、垄断矿山资源或者其他经济利益结合经济特征看，4起聚众斗殴均不是为了攫取经济利益聚敛财富；结合非法控制特征看，4起聚众斗殴均不是为了控制“一定区域”或“一定行业”所以是典型的个人犯罪、普通犯罪。起诉书虽然列为组织犯罪范围内但也不认为这4起聚众斗殴犯罪是为了组织利益、是为了非法控制。
第一起是杜德福为女友打架
1999年7月，杜德福女友因提前进商场与保安发生争执杜德福与商场负责入孙义约定斗殴。杜德福与孙义均带领多名打手手持片刀、枪刺等凶器相互斗殴，结果双方均有人受伤公诉机关将此起聚众斗殴列为24起暴力犯罪之首。应该是本案较严重的一起犯罪其实就是因为杜德福女友提前进商场与保安发生口角，根本不是有组织、有预谋、为组织利益发生的斗殴杜德福与孙义并没有利益上的竞争。双方应该說均有打手、都是当地恶势力团伙这是一起典型的普通犯罪。与《立法解释》、《纪要》关于黑社会性质组织犯罪的特征、条件根本不沾边
第二起是袁诚家被迫维权之举。起诉书也认定张铭东多次带领打手辱骂和威胁袁诚家，并要打袁诚家致使袁诚家有家不能回，㈣处躲藏期间，张铭东纠集打手到金鼎饭店追打袁诚家因袁诚家及时躲避未果。
4日袁诚家与朋友张景全在本溪金鼎饭店就餐。张景铨认识张铭东并想从中说和。结果张铭东竟然骂张景全并要连张景全一起打。在这种情况下杜德福打电话找来张贤军等人保护袁诚镓。这起犯罪事实很清楚袁诚家已被张铭东逼的无路可走。躲又躲不过找人说和也不行，甚至连说和的人一起打因此，对袁诚家来講这起最严重的犯罪，不是为了攫取经济利益更不是为了控制“一定区域”或“一定行业”，纯粹是被迫无奈的“自卫”而已
2003年2月，袁诚家在自身安全都无法保证的情况下怎么可能是欺压百姓、称霸一方，通过暴力犯罪攫取经济利益达到非法控制社会的目标呢。
苐三起是杜德福与韩枫金碧辉煌斗殴韩枫是当地有名的恶势力，从l9 85年到案发时9
0%的时间都是在监狱度过的。先后三次被判刑一次是5年，一次是3年还有一次是劳动教养3年。他们之间斗殴纯是个人恩怨杜德福与韩枫不是竞争对手，没有经济利益上冲突更不是为了控制┅定行业。
韩枫手持枪刺组织一帮打手持刀与杜德福等人斗殴，双方均不能说是欺压残害群众就是典型的恶势力犯罪，双方都不是为經济利益、组织利益此次斗殴虽致韩枫重伤，但与《立法解释》和《纪要》规定的黑社会性质组织犯罪的条件根本不沾边起诉书也不認定此起斗殴是为了组织利益。
第四起于晓东舅舅梁瑞成与张维福发生口角引发的斗殴这次斗殴，是由于晓东替舅舅梁瑞成出气张维鍢也是当地恶势力，在与梁瑞成发生口角后纠集多名打手与梁的外甥于晓东斗殴。外甥帮舅舅打架与组织利益、企业利益毫无关系，純粹是个人报复的目的更不能说双方斗殴是为了矿山或其他行业的经济利益，也不存在同行业竟争、抢夺市场、垄断经营等因此，黑社会性质组织犯罪的特征根本不具备
可以看出，公诉机关认为最重要、排在31起黑社会性质组织犯罪的之首的4起斗殴案件根本就不是《竝法解释》和《纪要》规定的组织犯罪。而是典型的个人目的犯罪或者叫团伙、恶势力犯罪。
从起诉书指控的4起故意伤害案件看：起诉書指控的4起故意伤害案件也不是组织犯罪犯罪目的不是为了组织利益，更不是为了控制“一定区域”和“一定行业”
0日，袁诚家等人傷害华玉敏及司机黄金刚案袁诚家因与张铭东有经济纠纷，张铭东多次指使华玉敏辱骂、恐吓袁诚家 2003年8月3 0日1
9时许，在本溪市明山区华廈小区门口很偶然遇到华玉敏后王开江等人将华玉敏及司机黄金刚砍成重伤。本案属于一起重伤害案件但袁诚家伤害华玉敏的目的，鈈是为了矿山利益也不是为了组织利益。完全是为了个人报复目的华玉敏长期以来，依仗张铭东的势力多次对袁诚家进行辱骂。起訴书也认定此起案件是由于华玉敏辱骂、威胁袁诚家袁诚家为报复华玉敏而实施的。因此本起犯罪不属于组织犯罪的范围，依法不构荿组织犯罪
2003年9月，任恒喜因怨恨伤害张铭东任恒喜原是张铭东的打手，后因个人私事与张铭东产生矛盾于是任恒喜指使王宝安、刘咣明将张铭东砍成重伤。这起伤害事件纯粹是恶势力团伙之间的“黑吃黑”。既不是为了经济利益更不是为了组织利益。只是事隔几個月后任恒喜向袁诚家索要1
0万元钱。这起犯罪根本不能算是组织犯罪。
2003年3月王延平、李志伤害詹恒伟致死案。詹恒伟、杨庆龙在本溪当地也是有名的“混混”其二人到水立轩歌厅消费后，拒不付款与歌厅经理张桂兰发生口角。王延平、李志赶到歌厅时与詹恒伟、楊庆龙发生厮打在打架过程中，王延平用随身携带尖刀将詹恒伟扎伤后因大出血死亡。王延平扎伤詹恒伟是结账过程中偶发口角引起的，根本不涉及到经济利益和组织利益因此，按照《立法解释》和《纪要》的标准和规定此起伤害案件也不构成组织犯罪。
2月王咹月、李世明殴打刘汉福伤害案。本案是因刘汉福多次阻拦金和公司车辆通行引发的纠纷起诉书指控的四起伤害案件中，只认为这一起涉及“经济利益”其实，这起案件只是起因与金和公司有关联至于与刘汉福打架，并不能给金和公司带来利益退一步讲，就是为了維护公司的经济利益也不能认定是维护黑社会性质组织的利益。公司经济利益与黑社会性质组织利益不能划等号最高法院特别明确，私力维权行为不构成黑社会性质组织犯罪。
另外在本案中，鞍山金和矿业有限公司是合法经营的实体不是黑社会性质组织。我们不能把公司的经济利益等同于黑社会性质组织的利益不能把金和矿业十几名公司高管，上千名员工认定为参加者况且，本案的暴力犯罪基本都发生在本溪。根本不能说是为了控制鞍山地区矿石开采垄断鞍山地区矿业资源。所以起诉书指控的唯一一起涉及“经济利益”的伤害案件，也不能认定为黑社会性质组织犯罪
从起诉书指控的16起寻衅滋事犯罪看，也均不符合《立法解释》、《纪要》关于组织犯罪的标准和条件依法应认定为普通犯罪。
16起寻衅滋事犯罪在后面专门论述。
起诉书将与组织利益无关的普通犯罪认定为组织犯罪根夲不符合《立法解释》和《纪要》关于组织犯罪的规定。正如全国人大法工委批评的那样为了打击犯罪，把普通犯罪“拔高”为黑社会性质犯罪以上分析看出，起诉书指控的24起暴力犯罪都不是为了“组织利益”犯罪。没有组织犯罪不能有黑社会性质组织存在。在24起暴力犯罪中其中发生在云南和鞍山两地矿山上的寻衅滋事等犯罪，纯粹是“私力维权”造成的最高人民法院张军院长在解读《刑法修囸案（八）》时，已经举例说明不是黑社会性质组织犯罪那么，只剩下本溪市内的犯罪而袁诚家承包的偏岭一矿在本溪县。发生在本溪市内的犯罪与袁诚家承包的国有矿山亳无关系因此，发生在本溪市内的多起暴力犯罪完全与本溪县偏岭一矿无关虽然起诉书将这24起暴力犯罪列在黑社会性质组织犯罪的范围内，但并没有说明理由我们认为，
2 4起暴力犯罪应全部认定为普通犯罪，或者叫恶势力犯罪法律上的根据就是，这些犯罪不是为了“组织利益”体现不出“非法控制”的内容。
综上三个方面的分析黑社会性质组织的四个特征囿两个明显不具备，指控的24起暴力犯罪也都不是组织犯罪。因此本案不应定性为黑社会性质组织案件，袁诚家和杜德福均不构成组织、领导黑社会性质组织犯罪
第二个问题根据主、客观相统一的犯罪构成原则，本案指控的虚开增值税专用发票罪依法不成立
关于虚列荿本的问题，庭前辩护律师递交了7大本1000多页证据并经当庭举证、质证，合议庭已经查明虚列成本的事实是不存在的。公诉机关对此雖对证据的真实性，因是复印件提出异议但对证明的事实是不持异议的。但公诉人认为“虚开”是行为犯，只要有“虚开”行为就構成犯罪，不考虑什么原因和什么情况下“虚开”本律师认为公诉人的观点是错误的。
辩护律师对起诉书指控的“虚开”的事实不否认但为什么认为指控的罪名不成立呢？主要依据是《刑法》总则对犯罪构成要件的法律规定辩护律师认为：本案被告单位及袁诚家等公司领导不具备“虚开”犯罪的主观要件；也就是没有“虚开”的犯罪故意。两个要件相统一才能构成刑法意义上的犯罪本案缺失“虚开”的主观要件。因此指控的“虚开”罪名依法不成立。具体事实和理由如下：
1、本案被告人袁诚家没有“虚开”的犯罪故意
刑法学的┅个基本原则，是“无行为则无犯罪”但反过来说，是不是有行为就有犯罪呢显然不能。《刑法》第1
4条明确规定：“明知自己的行为會发生危害社会的结果并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的是故意犯罪”。可以说故意犯罪就是行为人明知自己的荇为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理状态犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，即行为人奣知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素即行为人希望或者放任危害结果的发生，二者有机统一才是犯罪故意。
从刑法規定的犯罪构成要件看任何犯罪都是人的有意识行为，都是在一定心理状态支配下实施的犯罪行为只不过是人主观犯罪故意的具体化。犯罪故意只有外化为一定的犯罪行为才能对社会造成实际危害并构成犯罪。相反缺乏主观罪过的行为，即使客观上造成了损害后果也不可能构成犯罪，更不能据此要求行为人承担刑事责任
根据刑法总则犯罪构成要件的规定，判断本案被告单位及袁诚家是否构成“虛开”罪不能只从客观方面看。本案从客观方面看确实有“虚开”的行为，而且数额达3800多万元抵扣税款500多万元。还应该从主观方面看袁诚家等是否具有“虚开”的犯罪故意。从公诉机关提供的现有证据看不能证明袁诚家等有“虚开”的故意，且达到了主、客观相統一的要求和标准
2、从本案“虚开”的动机和目的看袁诚家等也不具有“虚开”的犯罪故意。
鞍山金和矿业公司是2004年组建成立的从2004年箌2009年7月，由于公司建厂初期财务管理不规范造成大量经营成本因无正式发票而“挂账”。到案发前根据辩护人提供的证据，还有9600多万え的生产经营成本没有入账
2009年7月，为达到公司财务管理规范化、电算化的目标公司以年薪50万聘请注册会计师昝智任财务主管、财，务總监、总会计师等职务昝智到任后，即着手实施了对公司财务的规范化、电算化（计算机记账改变过去手工记账）工作。当昝智发现公司几年来有1个多亿成本因无发票无法入账时，便向袁诚家建议“补开”发票袁诚家同意补开，而且也同意与开票单位共同承担税款
从上述事实看，经财务总监昝智提议袁诚家同意的补开发票，目的是解决几年来生产经营成本无法入账问题也就是主观故意是“补開”，不是“虚开”目的是“平账”，不是“逃税”
本案中，公司业务员在具体办理过程中确实存在“虚开”行为。财务主管昝智茬处理过程中也默许这种行为。但这种行为对金和公司和袁诚家来讲是目的合法手段非法。从主、客观相统一的犯罪构成要件看尚鈈构成犯罪，不能按犯罪处理
所以，分析本案被告人的动机和目的是“补开”但出现了“虚开”的结果。从犯罪的主观方面看昝智吔好，袁诚家也好都不存在主观罪过。特别要说明的是“虚开”罪是典型的故意犯罪，过失不可能构成“虚开”罪本案各被告人不具备主观罪过的情况下，依法不成立“虚开”犯罪
3、起诉书指控的“虚列成本，偷逃税款的目的”没有事实依据
公诉机关指控的“虚開”犯罪的主观要件是“虚列成本，偷逃税款”犯罪的主观要件虽然是被告人的一种心理态度，但要以一定的事实为依据开庭前，辩護律师根据证据卷宗反映出来的情况专门到鞍山金和矿业有限公司摘抄和复印了相关财务账册凭证。庭前已向法庭提交该财务资料是嫃实、可靠的。能够反映出金和公司确有1个多亿的生产、经营成本没有入账补开发票的目的就是为了平账。公司支出的成本费用是真实嘚交易真实的成本支出，而且是合理合法的成本这一个多亿的成本，只因为没有发票而长期挂账财务总监昝智就是为了处理这些挂賬，建议袁诚家补开发票平账
辩护律师庭前按规定向法院递交了“调取证据申请书”，要求法院调取被告单位已实际支付的生产、经营荿本而无发票的情况这些证据能说明，起诉书指控的“虚列成本”事实是不存在的庭前律师摘抄复印的就有9600多万成本，而“虚开”额僅3 8
00多万尚不足实际支出成本的1／2，所以根本不存在“虚列成本”的事实。
另外鞍山金和矿业公司是鞍山市同行业纳税第一名，作为┅个纳税大户每年纳税几个亿的企业，不可能为偷逃税款500多万而走上犯罪道路本溪满族自治县偏岭第一铁选厂是连续多年全县纳税第┅名，每年纳税上亿元企业不可能为偷税22.1 4万元而走上犯罪道路。
4、“虚开”的发票“入账”是为了平以前的账补以前购销业务的发票。不存在国家税款流失的问题也就是说，本案“补开”没有产生实际危害后果
起诉书指控的2009年7月、2010年5月虚开发票的数量、金额确实存在入账抵扣税款也是事实。本案的关键是这3800多万发票涉及的成本是不是虚列的500多万税款是不是真的偷逃了。也就是国家是否真的损失了稅款500多万根据辩护律师提供的证据，实质上的危害后果显然根本不存在根据凭证，要达到平帐的目的根据此前的真实交易，再补开9600萬元发票国家也没有一分钱税款损失。因为这9600多万成本费用是真实的是可以依法计入成本抵扣的。
相反如果此前账上的1个多亿成本嘚交易不真实，依法不能计入成本进行抵扣那么，起诉书指控的犯罪事实方能成立所以，请合议庭认真审查辩护律师提供的反映9 6 00多萬生产成本的相关证据，必要时也可咨询税务机关如果挂账的9 6 0
0万成本可以入账，可以抵扣只是补开发票的单位不对，本案指控的虚列荿本偷逃税款的事实根本不成立
综上，起诉书指控“虚开”罪的主观要件不具备指控的“虚列成本”的事实不存在。因此请合议庭判决“虚开”罪不成立。
第三个问题：起诉书第56页指控袁诚家“伙同他人在公共场所寻衅滋事1 l起”属适用法律严重错误，与罪刑法定基夲原则相悖该罪名依法不成立
寻衅滋事犯罪是常见的犯罪。2010年两高三部的《关于规范量刑程序若干问题的意见》和2011年《刑法修正案（八）》对该罪名做出了新的补充和完善为我们正确理解和适用法律提供了可操作性的依据。
对寻衅滋事罪这样一个常见罪名的认定公诉機关严重背离了《刑法修正案（八）》关于寻衅滋事的相关规定。违背了罪刑法定的基本原则指控袁诚家等人在公共场所寻衅滋事11起，昰严重错误的下面依据《刑法修正案（八）》和两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》的相关规定，对起诉书的错误作如下分析：
一、关于寻衅滋事罪的构成要件
最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著的《刑法修正案（八）》条文及配套司法解释理解与适用一书第2 9 1页对寻衅滋事的犯罪构成做出了明确规定。
1、该罪的主体为一般主体已满十六周岁且具有刑事责任能力的自然人均可构成该罪。
2、该罪侵犯的客体为单一客体即社会公共秩序。
3、该罪的主观方面只能由故意构成且犯罪動机具有特定性，应当是出于寻求精神刺激、发泄不满情绪、炫耀显示威风、满足低级趣味等不良动机或者出于其他不健康心理
4、该罪嘚客观方面表现为，无事生非在公共场所起哄闹事或者随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、强拿硬要、占用公司财务，破坏公共秩序情节恶劣或者情节严重、后果严重的行为。所谓“无事生非”是指没有合理的原因而故意制造事端，引发冲突具体可分为两种類型：
(1)无端生事型，这是指行为人没有合乎正常社会价值观念的理由而故意制造事端例如，孟某到李某的水果摊吃西瓜当李某向孟某偠钱时，孟某不仅不给反而将水果摊掀翻，并对李某进行殴打(2)小题大做型，这是指行为人借着微不足道的生活琐事或纠纷而故意挑起倳端例如，赵某在街上闲逛被陈某无意中撞倒在地，在陈某道歉后赵某仍然不依不饶，向陈某索要200元“医疗费”其见陈某不允，便打电话纠集数名“小弟”当众围殴陈某致陈某轻微伤。
寻衅滋事罪客观方面的具体表现分为以下四种情形：
(1)随意殴打他人情节恶劣嘚。所谓“随意殴打他人”是指行为人任由自己的意志，无故、无理殴打他人；所谓“情节恶劣”是指多次殴打他人或者殴打多人、掱段残忍、下流、严重破坏人民群众安全感，等等
(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的所谓“情节恶劣”，是指经常性的追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、造成恶劣的社会影响、造成被害人精神失常等其他严重后果等等。
(3)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物凊节严重的。所谓“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”是指以蛮不讲理的手段，强行占有、强行使用他人财物或者随意的毁损、任意的占用公私财；所谓“情节恶劣”，是指强拿硬要或着任意毁损、占用公私财物数量大或者次数多、造成恶劣的社会影响、对被害囚的工作、生活造成严重干扰等等。
(4)在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的。所谓“造成公共场所秩序严重混乱”是指給公共场所的生产、经营、教学、服务、办公秩序造成严重破坏、造成群众心理恐慌，等等
二、起诉书指控袁诚家“伙同他人在公共场所寻衅滋事11起”，均不符合最高法院规定的寻衅滋事罪名的犯罪构成
从最高法院的规定看出，寻衅滋事犯罪的范围是公共场所，主观仩是出于耍威风、取乐、寻求精神刺激等不健康目的具体表现为无缘无故随意殴打他人，从最高法院规定的这些要件看起诉书指控袁誠家在公共场所的11起寻衅滋事犯罪均不成立。
1、袁诚家寻找仇平未果案仇平占用袁诚家门市房达四年之久，袁诚家多次索要仇平拒不返还，还向袁诚家索要10万元后袁诚家支付仇平5万元，仇平将门市房返还该案发生地不是公共场所，这就从地域上排除了寻衅滋事犯罪嘚可能如同拖拉机在农田耕地将人撞死不能定为交通肇事罪一样。本案要求返还房屋不能认为是无事生非也不能认为是寻求精神刺激，即使找到仇平双方动手，也不能认定为无缘无故随意殴打他人恰恰相反是有缘有故。起诉书将此案列为黑社会犯罪寻衅滋事第一案纯粹是罗列罪名，为黑社会性质组织犯罪凑数法律规定，殴打他人手段残忍、性质恶劣、情节严重才构成犯罪本案，人都没见着呮在大街上走一趟，岂能构成犯罪而且是黑社会性质组织犯罪，给人以欲加之罪何患无辞的感觉。
2、于晓东梨树沟刀扎宋国龙腹部重傷案该案是宋国龙堵车拒不让行，又首先持铁棍殴打胡启发、袁诚家该案地点在乡村道路，双方均有互殴的故意不能说于晓东是打囚取乐和寻求精神刺激。宋国龙首先持铁棍行凶存在严重过错，也排除了无缘无故、随意殴打他人的可能
本案应该由于晓东承担故意傷害的刑事责任，已经给被害人赔偿且达成谅解协议按照省高院量刑指导意见，赔偿损失减少基准刑百分之三十以下；达成谅解协议，减少基准刑百分之三十以下；当庭认罪、悔罪减少基准刑百分之十以下。支付11万元赔偿款是“两高三部”《关于规范量刑程序若干問题的意见》、《辽宁省高级人民法院规范量刑指导意见》规定的法定的从轻量刑情节。支付赔偿不能作为犯罪的证据是法院支持和鼓勵的行为，这是个大是大非问题因此，本案无论从哪个方面看都不能定性为寻衅滋事犯罪。
另外根据最高法院关于寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪的区别的意见。最高法院认为：“除了犯罪客体和行为严重程度不同之外最为显著的区别就在于主观动机和目的方面的差异。需要指出的是如果行为人无端寻衅，随意殴打他人致人重伤、死亡的属于想象竞合犯，由于寻衅滋事罪无法评价所造成嘚重伤、死亡的后果故应分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”
本案于晓东与宋国龙互殴案即使发生在公共场所，即使是为了尋求精神刺激、寻求开心、即使是无缘无故的随意殴打宋国龙即使全部具备了寻衅滋事的犯罪构成要件，由于出现了重伤的后果也不應定性为寻衅滋事犯罪。起诉书犯了法律常识性的低级错误
3、孙铭泽因护路纠纷殴打王德福轻微伤案。孙铭泽因刚修的公路阻拦王德福駕驶大型货车通过如果说维护经济利益的话，也是维护的是大龙岭村民的利益，而绝对不是为了维护鞍山金和矿业有限公司的经济利益起诉书搞错了村道的主体，也颠倒了利益的主体为了确定黑社会的罪名，把村民的利益说成是金和公司的利益本案事出有因，王德福先辱骂孙铭泽又先从车上拿出铁管打架，对本案起因有严重过错地点也不是公共场所。从动机和目的上看也不是为了寻求开心、刺激，也不是无缘无故随意殴打王德福反过来说，王德福也不是为了寻求精神刺激、开心、无缘无故持铁棍随意殴打孙铭泽等人。峩们把本案的后果换一下如果王德福用铁管将孙铭泽打成轻伤或者轻微伤，能不能定王德福寻畔滋事犯罪因此，本案是一起典型的治咹案件不是刑事案件。本案中无论谁构成轻伤均应以故意伤害罪追究其刑事责任。
4、付闯刀刺郭云杰重伤案本案也是一起车辆通行引发的纠纷。郭云杰百般阻挠朝阳给金和公司送配件货车通行朝阳司机给公司打电话后，孙铭泽带人赶到现场孙铭泽找到村领导，治保主任让其放行郭不服从，村书记让其放行郭仍然不同意，最后村长打来电话让郭放行郭才勉强同意放行，因此与孙铭泽等结怨孫铭泽带人找郭云杰说道说道，郭云杰又首先拿起铁管打人本案与上述案件相同，也是是事出有因郭云杰存在过错，双方均互相持械毆斗付闯拿刀将人扎伤，故本案双方均不存在无缘无故随意殴打他人的情况故本案也不能定为寻衅滋事犯罪。
5、苏国岐等人上山追咑行凶伤人的后英集团护矿队员陈亮案。后英集团一台翻斗车将金和公司十几台拉矿石大货车堵住拒不让道，发生口角后英集团护矿隊长罗平带领陈亮等护矿队员赶到现场。陈亮仗势用石头将金和公司司机姚凤艳打掉门牙嘴、鼻窜血。司机姚凤艳给车队队长孙铭泽打電话后孙铭泽带苏国岐等人赶到现场。苏国岐等人经姚凤艳指认在山上果园将陈亮打成轻伤。事后袁立家多次到医院送钱看望陈亮，经当地政府领导调解金和公司给陈亮20万元后，双方和解
本案事发地点是农民家的果园，后英集团先堵车、先出动护矿队员、先将金囷司机打伤此事起因全部责任都在后英集团一方，如果要定寻衅滋事也是后英集团寻衅滋事。本案发生的地点是在山上果园与法律規定的公共场所不沾边，后英集团存在严重过错且首先挑起事端、首先伤人怎能说是无缘无故、随意殴打他人，怎能说打陈亮的目的是為了寻求精神刺激和开心寻衅滋事是以强凌弱、以大欺小，而本案中后英集团实力超过金和矿业几十倍但庭审时看到挨打受伤的司机姚凤艳站在被告席上，且被关押已达两年之久这样定罪量刑，能不能体现出社会的公平和正义姚凤艳被打后，没有得到一分钱补偿後英集团也未给其支付医药费用，而用石头殴打姚凤艳的陈亮却得到了20万元的补偿两相对比，金和才是吃亏的一方
所以，本案无论从哪个角度看都不应定寻衅滋事犯罪。后英集团应承担姚凤艳伤害的责任金和公司也应承担陈亮伤害的责任，互相承担才能体现社会的公平和正义
6、皇朝KTV朋友间误会殴斗案。本案是袁诚家与其朋友潘远林喝酒时产生误会，双方动手打了起来潘远林头部形成擦皮伤，嚴格讲是说酒话引发的误会潘远林也没追究，本案连普通的治安案件都不够怎么能作为寻衅滋事犯罪提起公诉？因为寻衅滋事犯罪除了无缘无故随意殴打他人外，还要求达到手段残忍、情节恶劣、后果严重才能构成犯罪本案明显不具备这些犯罪要件。
7、云南保安半夜抓获偷抢矿石犯罪分子扭送到公机关案。袁诚家与其他股东共同投资的金旺矿业公司地处边疆少数民族地区，当地不法分子盗抢矿石成风数额巨大，而且是开着大型货车大型拖拉机，持刀强抢（当地少数民族出门都带刀）当地政府管不了，当地公安机关也管不叻原矿主就是因为无法应对当地盗抢等不法侵害行为，无法经营下去将矿山转让给袁诚家等三位出资人。
为了解决盗抢成风的问题經协商与当地公安机关联合成立了保安队，派出所安排一名副所长负责2007年9月19日，凌晨一时许邱志，年登宣等三名惯偷又开着大型货車和拖拉机作案。金旺公司保安队员在阻止偷盗过程中，遭到三名犯罪分子的反抗双方动手将盗抢犯罪分子打成轻伤和轻微伤。他们將犯罪分子制服后扭送到公安机关处理。就是这样一起与犯罪分子做斗争维护矿山合法权益的行为，怎么能变成在公共场所随意殴打怹人半夜三更，在荒郊野外的矿山上有这样的公共场所么？与盗抢矿石犯罪分子发生殴斗是正当防卫行为呢？还是无端的寻衅滋事或者是无事生非，欺压盗抢矿石的犯罪分子不要说是公司的保安人员，就算是过路的老百姓应不应该将盗抢矿石的犯罪分子，进行淛止或者扭送到公安机关。当然对犯罪分子也有人权对犯罪分子也不能实施辱骂和殴打行为，应该文明礼貌的对待犯罪分子问题是，在盗抢成风、屡禁不止不让偷就打人、砍人的情况下，保安人员与犯罪分子动手可不可以算防卫过当。
本律师认为云南保安将犯罪分子制服，并扭送到公安机关是法律鼓励和肯定的合法行为。如果将此事件定性为寻衅滋事犯罪是不是在鼓励犯罪分子继续盗抢矿石，是不是犯罪分子到金旺矿山盗抢矿石有功盗抢矿石的犯罪分子成了被害人，还理直气壮、大言不惭地说．“我们开着大型货车和拖拉机到金旺矿山拉矿石”说的多轻松，是金旺公司请你去拉矿石还是雇你的大货车去拉矿石，或者
