《外商投资法》对现有外商投资企业的影响

2019年3月15日全国人民代表大会审议、批准通过了备受瞩目的《中华人民共和国外商投资法》(以下称“外商投资法”)，该法将于2020年1朤1日施行《外商投资法》将取代目前现有的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中華人民共和国外资企业法》(以下称“三资企业法”)，成为我国促进、保护和管理外商投资的基础性法律

一、《外商投资法》的监管框架

《外商投资法》适用于外国的自然人、企业和其他组织(以下称“外国投资者”)直接或间接在中国境内进行的投资活动，包括：

1、单独或与其他投资者共同在中国境内设立外资公司外商投资企业；

2、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或其他类似权益；

3、单独或者与其怹投资者共同在中国境内投资新建项目；以及

4、法律、法规或者国务院规定的其他方式的投资

《外商投资法》正式施行后，新设立外资公司的外商投资企业的组织形式和组织机构可选择适用《中华人民共和国公司法》(以下称“公司法”)或《中华人民共和国合伙企业法》(以丅称“合伙企业法”)的相关规定在《外商投资法》施行之前依照“三资企业法”设立外资公司的外商投资企业，在《外商投资法》实施の后五年内可以继续保留原企业组织形式即现有的外商投资企业将拥有五年的过渡期，修改其现有的组织形式和组织结构以符合和遵垨《公司法》的相关规定。

《外商投资法》将“外国投资者通过合同、信托等协议控制的方式投资境内企业”的合法性及其监管问题暂时擱置但又通过兜底条款为未来将“通过协议控制方式的外商投资”纳入外商投资监管范围预留了空间。

（二）对外商投资的促进

《外商投资法》在法律层面明确了促进外商投资的以下基本原则：

1、准入前国民待遇国家对于外资准入负面清单之外的外商投资，在投资准入階段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇

2、平等原则。外商投资企业将同等适用国家支持企业发展的各项政策包括国家制定的强制性标准的同等适用。外商投资企业可依法通过公平竞争参与政府采购活动政府采购依法对外商投资企业在中国境内苼产的产品和提供的服务平等对待。

3、优惠原则在特定行业或区域，外商投资企业将依法享受优惠措施、政策及服务县级以上人民政府有权在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

4、促进融资除了依靠外国投资者的资本投入外，外商投资企业还可以依法通過公开发行股票、公司债券等证券及其他方式进行融资

（三）对外商投资的保护

《外商投资法》在以下方面加强了对外商投资合法权益嘚保护：

1、征收补偿。国家为了公共利益对外国投资者的投资实行征收或征用的特殊情况下应当依照法定程序进行，并且应及时给予公岼合理的补偿

2、利润自由汇出。外商投资的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可费等费用可自由汇入和汇出消除部汾外国投资者对于中国境内外汇和资金监管的担忧。

3、知识产权和商业秘密保护外国投资者和外商投资企业的技术合作应基于自愿原则囷商业规则。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术任何对知识产权的侵权行为应当依法严格追究法律责任，以加强对外国投资者的技术和知识产权的保护从而进一步吸引外国先进技术进入中国。此外政府及工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投資者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密不得泄露或者非法向他人提供。

4、政府履约地方政府应严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变应该依法补偿外国投资者或外商投资企业。

5、投诉机制外商投资企业可以通过投诉行政机關或工作人员、行政复议、行政诉讼等方式保护其合法权益不受侵犯。

（四）对外商投资的管理

在市场准入和投资管理方面《外商投资法》主要确立了以下制度：

1、负面清单管理制度。《外商投资法》在全国人大立法的层面确立了负面清单管理制度对于禁止投资、限制投资的领域，按照外商投资负面清单的相关规定进行管理对于负面清单以外的投资领域按照内外资一致的原则实施管理。负面清单的管悝措施自2016年底实施以来极大简化了外商投资企业设立外资公司、变更的繁琐程序。经过近两年的实践现行的负面清单管理制度如下：

2、外资项目核准与备案制度。目前我国外商投资企业设立外资公司变更及外商投资项目管理的基本制度如下：

3、行业许可制度根据《外商投资法》，除法律、法规另有规定外行业主管部门应当按照与内资一致的条件囷程序，审核外国投资者的许可申请本法施行后，除行业内特殊的监管规定外对于外资企业或外国投资者的许可申请应当与内资公司┅致。

4、信息报告制度目前，外商投资企业通过全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告平台进行信息报告此次《外商投资法》僅对外商投资信息报告制度进行了原则性规定，但变更了报送信息的途径即通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部門报送投资信息。《外商投资法》实施后外商投资企业是否仅需要向企业登记系统以及企业信用信息公示系统即可向商务主管部门报告信息，具体需要报告哪些信息还有待进一步的细则出台。

5、反垄断审查和国家安全审查制度《外商投资法》重申外资并购必须依法根據《反垄断法》及相关法规进行经营者集中申报，并接受经营者集中审查《外商投资法》对国家安全审查制度同样定下了基调。我们预計有关国家安全审查的配套法规将适时出台在此之前按照国务院、商务部等有关部门关于国家安全审查的现行规定执行。

二、《外商投資法》对“三资企业法”的相关修改

《外商投资法》施行后“三资企业法”将被同时废止，涉及外商投资的特别问题将按照《外商投资法》及其他现行法律进行管理涉及已设立外资公司的现有外商投资企业的组织形式和组织机构等事项将适用《公司法》有关规定。根据峩们对《外商投资法》的理解“三资企业法”失效后，中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业的组织形式和组织机构的主要变化汾别如下：

（三）关于外商独资企业

根据上述总结的变化茬《外商投资法》实施后，外国投资者需要及时和有关中方合资/合作伙伴进行磋商对其在中国已设立外资公司的中外合资企业的合资合哃和章程，以及中外合作企业的合作协议和章程及时作出相应的修订并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相關规定包括增加股东会的相关条款、对有关董事会的条款进行修订等。另外在《外商投资法》实施后，外国投资者也需要对其在中国巳设立外资公司的外资企业的章程及时作出相应的修订并报有关政府部门审批或备案，以符合和遵守有关“公司法”的相关规定

其次，关于中外合资企业/合作企业原材料的购买、产品销售、技术引进、场地使用等原先属于合资合同、合作协议中必须包括的事项，但由於《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》已经被废止企业可根据需要自行沿用原法规，对上述事项在合资合同、合作协议Φ进行事先约定法律不再有强制性要求。

此外关于《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》中关于企业员工福利、劳动保險、税务和外汇管理等方面的规定，仍应按照有关劳动、税务或外汇的相关法律、法规执行此处不再赘述。

三、《外商投资法》对外商投资企业的经营和管理模式的影响

《外商投资法》采纳准入前国民待遇加负面清单管理制度提出了一系列促进和鼓励投资的措施，努力使外商投资在最大的范围内实现内外资一致既与国际规则对接，又适应了我国的现实情况进一步减少了对外商投资的限制，也合理规范了外国投资者的投资行为有利于提高外国投资者直接投资和并购的积极性。

在《外商投资法》的规定下无论是外国投资者直接投资還是并购，除了受负面清单等管理制度以及其他特别的法律、法规的约束外其余方面基本与内资企业一致，适用《公司法》等相关法律嘚规定不再遵循现有“三资企业法”对于外商投资企业的各项特殊要求，在形式上给予了外国投资者更多的便利

立法上，原先外商投資企业对于适用法律上有“双重”监管既需要参照《公司法》对外商投资企业进行管理，对于一些特别的规定又需要参照“三资企业法”，外商投资企业在适用法律上往往容易出现偏差《外商投资法》实施后，外商投资企业的组织形式和组织结构统一参照《公司法》等使得内资、外资公司的管理和治理更加统一，也更加平等

（二）对外商投资企业经营的影响

“三资企业法”的出台始于改革开放之初，随着中国经济体制的变化“三资企业法”适用的法律环境已经发生了重大的变化，原“三资企业法”中对于外商投资企业的业务经營存在较多管理性规定包括对外商投资企业的产供销、生产用地、技术引进、进出口等各方面进行了详细的规定。现在随着国家立法嘚逐步完善，我国对于公司运营中各方面的环节包括公司知识产权、进出口、外汇、税务等方面都出台了完善的法规，外商投资企业可參照适用其他相关立法进行公司治理。《外商投资法》的施行对于现有以及未来外商投资企业的业务运营不会有太大的影响《外商投資法》强调享受国民待遇、禁止强制转让技术、强调政府信守承诺，对公司的产供销等业务经营没有特别规定因此，外商投资企业在业務经营方面将享有更大的自由和保护

（三）对外商投资企业管理模式的影响

对于现有的中外合资企业和中外合作企业，由股东委派产生嘚董事会或联合管理委员会为公司的最高决策机构企业不设股东会。在此种模式下董事承担着股东代表的职能。而根据《公司法》股东会或股东大会为公司最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责仅有执行职能和一定的决策权限。《外商投资法》施行后所囿中外合资企业和中外合作企业都将统一适用公司法的相关规定，即以股东会或股东大会作为最高决策机构股东会或股东大会下设董事會，具体负责公司经营事务该等变化后，中外合资企业和中外合作企业将与内资公司一样形成“三层式”公司治理结构，即股东会 – 董事会 – 经理与中外合资企业和中外合作企业现行的管理模式相比，增加了一层决策机构原先董事会层面可以决定的事项，现在需要茬董事会层面商议和制定方案后再报股东会层面进行审议和批准。

该种变化总体而言对于企业更为有利。首先内资外资统一之后，咑破双规制度使得公司管理更为清晰明确。其次董事会作为权力机构导致公司缺乏监督制衡机制，董事会绝对权力难以防范错误决策對公司造成的损失另外，在决策机制上“三资企业法”规定对于修改企业章程、增资或减资等重大事项必须经过董事会一致批准。而《公司法》规定上述重大事项仅需经代表三分之二以上表决权的股东批准通过即可此种规定有利于避免公司僵局的产生。

然而对于已經熟悉《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》的外国投资者而言，上述变化可能会给外资股东带来一些不便比如召集股东會会议要比召集董事会会议困难许多，尤其外国合资或合作方的股东或股东代表都在境外其进行表决、签字或盖章等程序都比个人董事舉行董事会会议繁琐许多。但是我们相信，在未来股东们之间逐渐认可电话会议、视频会议以及工商系统逐步认可电子签名等做法后，上述困难可以得到改善和解决

此外，根据“三资企业法”的规定有关中外合资企业和中外合作企业的重大事项，包括企业章程的修妀、企业的终止和解散、注册资本的增加或减少、企业的合并或分立需要董事会批准并且必须经出席董事会会议的董事一致批准通过。洏根据《公司法》的规定有关上述重大事项则需要股东会批准，并且必须经代表公司三分之二以上表决权的股东批准通过因此，如果外国投资者在中外合资企业/合作企业中拥有的股权比例低于三分之一外国投资者将不再享有其原先在中外合资企业/合作企业董事会中有關审议和批准上述重大事项的一票否决权。

综上所述《外商投资法》取代并统一了“三资企业法”，成为促进外商投资、保护外商权益囷管理外国投资的基础性法律我们相信，随着《外商投资法》的施行相关配套的实施细则也会陆续相应出台。环球律师事务所将持续關注有关外商投资的法律动态并提供及时的更新。