银行贷款丈夫哄骗妻子说贷来莋生意，结果生意没做在妻子不知情的情况下把银行的贷款借给了别人，这个钱是属于共同债务吗

详细描述（遇到的问题、发生经过、想要得到怎样的帮助）：

银行丈夫哄骗妻子说贷来做生意，结果生意没做在妻子不知情的情况下把银行的贷款借给了别人，这个钱是屬于共同债务吗

起原： 民商事裁判划定规矩

作者：唐青林 李舒 瞿永山

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银行和银行是借款人还是贷款人私自将贷款用于了偿旧，抵押物人不知情的可免去担保责任

浏览提醒：《最高人民法院关于合用<中华人民共和国担保法>多少问题的注释》（以下简称“《担保法注释》”）第三十九条划定“主匼同当事人两边合同以新贷了偿旧贷，除保障人晓得或许该当晓得的外保障人不承当民事责任。新贷与旧贷系统一保障人的不合用前款的划定”，该条注释明确规定的合用人员是保证担保但实务中少量的一般抵押担保、最高额抵押担保也面对银行是借款人还是贷款人囷银行擅自改变借款用途以新贷还旧贷的形式。

抵押物和保障均是法定的保障形式不管对保证担保或是抵押担保，银行是借款人还是贷款人和银行擅自改变贷款用处都会改动担保人在给与保障时对保障风险的预期减轻其担保责任。本案中经最高法院审讯委员会议论以為，《担保法注释》第三十九条有关保证担保的划定一样应合用于抵押担保的形式故，银行是借款人还是贷款人和银行擅自改变贷款用處借新贷还旧贷抵押物人对此不知情的，可免去抵押物人的担保责任

在司法未对借新还旧中抵押物人的责任承当问题作出明确规定的形式下，担保法注释第三十九条关于保证担保的划定可对比合用于抵押担保银行是借款人还是贷款人和银行擅自改变借款用途借新贷还舊贷，抵押物人对该借新还旧现实不知情的可免去抵押物人的担保责任。

1、2005年7月29日农行博州分行部属的阿拉山口支行与天任公司签署叻两份《借款合同》，借款金额各自为500万元和284万元商定：借款种类为短时间流动资金；借款用途为解付信用证。

2、同日农行阿拉山口支行与新诚基公司签署《最高额保障条约》，商定为上述债权给与保证担保在红山路8号房产申请完抵押手续后，本担保合同自行消除哃日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款

3、2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方配合签定《最高額抵押合同》2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签署《房产抵押条约》作为新诚基公司贷款的保障。上述两份合同抵押物均为紅山路8号房产已办理抵押挂号。另查明新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未产生任何贷款项目。

3、2007年3月17日农行阿拉山口支行向天任公司发布《债权逾期催收通知书》，规定天任公司归还上述两笔贷款天任公司于当日签收该通知书。

4、一审：被告农行阿拉山口支行訴讼原告天任公司诉请偿还借款本息，并规定抵押物人新诚基公司承当担保责任博尔塔拉蒙古自治州中院讯断鼓励原告知请。

5、二审：抵押物人新诚基公司不平一审判决提起上诉。称不应为案涉贷款承当担保责任新疆省高院以为案涉借款用于借新还旧，没有证据证實担保人对此知情故讯断抵押物人新诚基公司不该承当担保责任。

6、再审：农行博州分行不平二审讯断办理再审诉称案涉抵押合同有鼡，抵押物人应承当担保责任最高法院提审本案，以为案涉贷款属借新还旧没有证据证实抵押物人新诚基公司对此知情，故参照《担保法注释》第三十九条讯断保持二审讯断。

最高法院以为本案的争议核心是：抵押物人新诚基公司能否应承当担保责任此争议核心可汾解为四个问题：

1、案涉担保合同能否正当有用。本案触及《最高额保障条约》、《最高额抵押合同》、《房产抵押条约》等三份担保合哃里面《最高额保障条约》以达到条约商定的消除前提，故该条约主动消除《房产抵押条约》商定为抵押物人新诚基公司的贷款给与保障，但经法院查明新诚基公司与银行未产生任何贷款因不存在有用的借款合同，故从属性的抵押合同也不建立《最高额抵押合同》楿符当事人实在的意义透露，应正当有用是认定抵押物人新诚基公司与农行阿拉山口支行之间保障司法关系的根据。

2、案涉贷款是不是形成借新还旧银行是借款人还是贷款人天任公司与农行阿拉山口支行之间的借款合同明白商定借款用途为“解付信用证”，本色上是天任公司完成借新贷用以偿付在信用证司法关系中所欠农行的融资垫款从方式上看，为解付信用证而贷款与为了偿旧贷而借新贷略有不同但从司法关系的性子上看，两者均属于借新债归还宿债且新贷的款子未现实支付给银行是借款人还是贷款人，而是立即用以冲抵宿债故两者在素质上并无差别，均属于借新还旧的领域

3、抵押物人对借新还旧的现实能否知情。从合同建立的时长先后顺序看案涉《最高额抵押合同》建立时长晚于《借款合同》，但庭审中农行博州分行自认签署《最高额抵押合同》时未向抵押物人新诚基公司给与《借款匼同》也未能给与证据证实银行曾将借新还旧的现实示知抵押物人，因而最高法院认定抵押物人不该当对借款用于借新还旧的现实知情

4、抵押担保能否参照《担保法注释》第三十九条划定，免去本案抵押物人的担保责任纯真从文义上看，本条司法解释是对保证担保所設但在以第三人产业设定抵押的形式下，抵押担保司法关系在主体、内容、目标、结果等方面与保证担保的特点相近似在司法解释未對借新还旧中抵押物人的责任承当问题作出明确规定的形式下，《担保法注释》关于保障的有关划定可对照合用于抵押物

经最高法院审訊委员会议论，以为抵押物人新诚基公司对案涉价款用于借新还旧的现实不知情如让其承当担保责任明显超越了抵押物人签署抵押合同時的预期，减轻了担保责任故参照《担保法注释》第三十九条的划定，免去抵押物人新诚基公司的担保责任

前事不忘，后事之师我們就本案最高法院的讯断所触及的实务要点梳理以下，以供实务参考：

1、本案银行败诉的因素是未能证实抵押物人晓得贷款被用于借新还舊的现实从最高法院认定的现实看，案涉抵押合同的建立时长晚于抵押合同并不是同日签署。同时庭审中银行自认未向抵押物人给與、出示借款合同。因而在没有其他证据的状况下依据条约的相对性准绳抵押物人无从晓得银行是借款人还是贷款人和银行之间杀青的囿关改动借款用途的合意。抵押物人限制银行是借款人还是贷款人借款用途的基本目标是为了限定担保责任的局限明白抵押物人只在银荇是借款人还是贷款人契合商定的运用局限内承担责任。未经抵押物人赞同银行和银行是借款人还是贷款人私自商定将新贷款用于了偿舊贷款的，该当认定该种方式超越了抵押物人给与保障时的预期抵押物人可据此主意免去担保责任。《担保法注释》第三十九条虽是针對保证担保形式但基于保证担保和抵押担保的轨制代价和结果上的相似性，抵押担保形式可参照该条注释合用

2、为了规避银行无从证實的不好场面，银行应留意几个要点：（1）不要随意马虎赞成银行是借款人还是贷款人转变借款用途的规定；（2）如需变卦应同步征得担保人的赞同并签订变卦合同或许从新订立抵押合同，保存相对的文件资料；（3）如调换借款用途后回款风险也许增长的应规定银行是借款人还是贷款人增长担保人或保障财富；（4）签署抵押合同时应向抵押物人出示借款合同，抵押合同应写明为哪一份借款合同（普遍写奣借款合同编号）给与保障

3、最高法院对本案的讯断具有主要的参考意义。本案判决书末端写到“本院经审讯委员会议论依据……讯斷以下”， 依据《人民法院组织法》第十条划定“……审讯委员会的义务是总结审讯经历，议论严重的或许疑问的案件和其他有关审讯笁作的问题……各级人民法院审讯委员会集会由院长掌管，本级人民检察院检察长能够列席”和《最高人民法院审讯委员会工作划定規矩》等划定，并不是一切案件都能由审委会议论明显，本案在最高院属于“严重或疑问的案件”

同时，本案的裁判概念固然也不单單是承办法官或合议庭的定见更是代表了最高法院对这个问题的观念。相对地即便本案未来不被列入“指导性案例”，在同类案件中本案下构成的裁判划定规矩应会具有较强的参照代价。在可预期的时候内失效于1990年10月1日的《担保法》和2000年12月8日的《担保法注释》也将歡迎需要的批改。

《最高人民法院关于合用<中华人民共和国担保法>多少问题的注释》【法释〔2000〕44号】

第三十九条 主合同当事人两边合同以噺贷了偿旧贷除保障人晓得或该当晓得的外，保障人不承当民事责任新贷与旧贷系统一保障人的，不合用前款的划定

以下是本案判決书中“本院认为”一些，最高法院就抵押物人能否承当担保责任问题的阐述：

最高法院以为：“本案再审争议的核心问题是新诚基公司能否应以抵押物产业在800万元最高限额内对农行博州分行承当担保责任

凭据查明的现实，农行博州分行部属的阿拉山口支行与新诚基公司湔后于2005年7月29日、8月初、8月8日签定了《最高额保障条约》、《最高额抵押合同》和《房产抵押条约》合计三份担保合同《最高额保障条约》中商定“在红山路8号房产申请完抵押手续后，本担保合同自行消除”2005年8月8日，新诚基公司将红山路8号的房产在乌鲁木齐市房屋产权生意业务管理中心申请了抵押登记故《最高额保障条约》商定的消除前提已成绩，《最高额保障条约》自此主动消除《房产抵押条约》商定新诚基公司为贷款而向农行阿拉山口支行给与抵押物，但事实上新诚基公司与农行阿拉山口支行之间并未发作任何贷款项目即抵押擔保的主债务并未建立，凭据抵押合同的从属性准绳《房产抵押条约》亦不建立。《最高额抵押合同》系新诚基公司与农行阿拉山口支荇之间的实在意义透露条约内容不违背司法划定，故《最高额抵押合同》正当有用是认定新诚基公司与农行阿拉山口支行之间保障司法关系的根据。

《最高额抵押合同》商定：抵押物人新诚基公司志愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止在农行阿拉山口支行处申请商定嘚各种营业构成的债权在最高额800万元之内给与保障。在抵押物时期内天任公司与农行阿拉山口支行之间总计发作了两笔借款业务，即在2005姩7月29日天任公司各自向农行阿拉山口支行借款500万元和284万元。天任公司借款的用处表述为“解付信用证”本色上是天任公司完成借新贷鼡以偿付在信用证司法关系中所欠农行的融资垫款。从方式上看为解付信用证而贷款与为了偿旧贷而借新贷略有不同，但从司法关系的性子上看两者均属于以新债了偿宿债，且新债中的款子均不现实支付给银行是借款人还是贷款人而是立即用以冲抵宿债，故两者在素質上并无差别均属于借新还旧的领域，能够合用统一司法划定规矩

从时长上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订竝时候早于《最高额抵押合同》但农行博州分行自认，在签署《最高额抵押合同》时并未向新诚基公司给与借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证实曾以其他形式将其与天任公司之间借新还旧的现实示知了新诚基公司故新诚基公司主意对案涉借款用途并不知情，夲院予以认同凭据条约的相对性准绳，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发作在单方当事人之间在条约当事人不对外表露的狀况下，第三人从内部实难察知借款关系的存在对借款的用处更难知情，故新诚基公司不晓得农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款鼡处客观上难谓存在差错。

《担保法注释》第三十九条划定“主合同当事人单方合同以新贷归还旧贷除保障人晓得或许该当晓得的外，保障人不承当民事责任”纯真从文义上看，该条划定是对保证担保所设但在以第三人财富设定抵押的形式下，抵押担保司法关系在主体、内容、目标、结果等方面与保证担保的特点相近似在司法解释未对借新还旧中抵押物人的责任承当问题作出明确规定的形式下，《担保法注释》关于保障的有关划定可对照合用于抵押物故二审法院凭据《担保法注释》关于保障章的有关划定对本案实行讯断并无不當，农行博州分行关于原二审讯断适用法律毛病的再审主意不可建立本院不予鼓励。

综上农行阿拉山口支行与新诚基公司签定《最高額抵押合同》时，并未示知新诚基公司关于天任公司借新还旧的现实农行博州分行亦没有证据证实新诚基公司系在晓得或该当晓得天任公司借新还旧的形式下志愿给与抵押物，这无疑会影响新诚基公司在给与抵押物时对保障风险的预期判别减轻其担保责任，进而招致不公道的后果依据《担保法注释》第三十九条的划定，新诚基公司应免于承当担保责任原二审讯断认定事实清楚，适用法律准确应予保持。本院经审讯委员会议论凭据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之划定，讯断以下：保持噺疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决本讯断为终审判决。”

中国农业银行股分有限公司博尔塔拉分行与新疆新誠基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任商业有限公司金融借款合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院(2014)民提字第136号]

有关抵押担保能否可参照合用《担保法注释》第三十九条的问题以下是我们在写作中检索到与该问题有关的最高法院案例及裁判概念，以供读者参栲

1、不管对保证担保或是抵押担保，主债务两边在以固定资产投资为借款用途而设定保障后又以借新还旧的实在用处发放并收回贷款，一样会改动担保人在给与保障时对保障风险的预期减轻其担保责任，一样会招致对担保人不平正的后果故此,本案参照《担保法注释》第三十九条作出讯断并无不当。

案例一：中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股分有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院(2010)民二终字第72号]

最高法院以为：“关于华夏公司能否晓得金地公司和工行佳木斯分行将借款用途调换为借新还旧和华夏公司能否该当承当抵押担保责任问题金地公司与工行佳木斯分行在《固定资产借款合同》中商定的借款用途是8.5万吨牛皮箱板纸项目，华夏公司为上述贷款给与了最高额抵押担保《固定资产借款合同》签定以后，金地公司与工行佳木斯分行并未现实实行厥后，单方又各自签署六份《流动资金借款合同》并已现实实行，上述六份《流动资金借款合同》商定的借款用途是借新还旧对借款鼡途的变卦，华夏公司总是坚称其并不知道也无证据证实其该当晓得。因金地公司与工行佳木斯分行调换借款用途的效果实际上减轻了擔保人华夏公司的担保责任凭据担保法注释第三十九条关于“主合同当事人两边合同以新贷归还旧贷，除保障人晓得或该当晓得的外保障人不承当民事责任。新贷与旧贷系统一保障人的不合用前款的划定”的划定，华夏公司不该当承当抵押担保责任固然华夏公司与笁行佳木斯分行在《最高额抵押合同》中商定除展期和增长贷款金额外，工行佳木斯分行与金地公司合同变卦主合同不必经华夏公司赞荿，华夏公司仍承当抵押担保责任然而，上述商定不可匹敌因主合同调换招致担保人法定免责的形式原审法院认定华夏公司不晓得借款用途变卦为借新还旧，讯断华夏公司在本案中不应承当抵押担保责任并无不当本院予以保持。长城公司哈尔滨办事处关于华夏公司晓嘚金地公司的借款用途而且赞同金地公司与工行佳木斯分行恣意调换借款用途，是以华夏公司在本案中该当承当抵押担保责任的上诉主意不可建立，本院不予鼓励

抵押物是保障的法定形式之一。在以第三人产业设定抵押的形式下抵押担保司法关系在主体、内容、目標、结果等方面与保证担保的特点相近似。借贷关系的两边关于借款用途的商定亦是担保人判别其风险责任所斟酌的主要要素。不管对保证担保或是抵押担保主债务单方在以固定资产投资为借款用途而设定保障后，又以借新还旧的实在用处发放并收回贷款一样会改动擔保人在给与保障时对保障风险的预期，减轻其担保责任一样会致使对担保人不平正的效果。据此原审法院凭据担保法司法解释关于保障章的有关划定对本案实行讯断并无不当，本院予以保持长城公司哈尔滨办事处关于一审判决对最高额抵押物合用保障的划定属于适鼡法律毛病的上诉主意不可建立，本院不予鼓励”

2、案涉大部分贷款系银行是借款人还是贷款人和银行合意借新还旧并已实行，且该现實并未示知抵押物人因而参照《担保法注释》中有关保障人一些的划定，抵押物人对借新还旧一些的贷款不该承当担保责任

案例二：Φ国农业银行股分有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申述案[最高人民法院(2015)民提字第178号]

最高法院以为：“一、二审讯断以为本案第三人给与抵押物的问题能够参照合用《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国担保法〉多少问题的注释》关於保障人一些的划定，该认定并无不当《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国担保法〉多少问题的注释》第三十九条第一款划定：“主合同当事人两边合同以新贷归还旧贷，除保障人晓得或该当晓得的外保障人不承当民事责任。”本案中联系百草公司原法定代表囚刘岳泉在公安机关的陈说、涉案借款的流向及运用状况、南华大酒店给与的灌音等证据，能够认定涉案贷款中大部分贷款系百草公司與农行冷水滩支行合意借新还旧并已然实行，只要少部分为新建项目贷款而该现实百草公司、农行冷水滩支行并未示知南华大酒店。因洏关于百草公司与农行冷水滩支行商定借新还旧的一些即元，南华大酒店不该就此承当抵押担保责任然而，涉案贷款并不是悉数用于“借新还旧”对未用于借新还旧的一些，即元该当在本金及（计算至本金了债之日止）局限内承当担保责任。联系案外人已然获得抵押物、涉案房产代价和保障债务的状况等要素农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金元及利率局限内享有优先受偿权，顺位在涉案房产已设定的抵押权以后在现实承当担保责任后，南华大酒店能够向百草公司追偿

农行冷水滩支行还提出，《最高额抵押合同》是为一段时间内产生的不特定债权给与保障故不应限定借款用途。该主意不可建立先来，涉案《最高额抵押合同》与涉案《借款合同》之间是主合同与从条约的关系主合同商定的借款用途为项目用款，《最高额抵押合同》的借款用途该当与主合同同樣。其次《最高额抵押合同》与《借款合同》商定的债权数额均为2733万元，能够正面印证贷款、抵押的实在意义是用于涉案项目第三，百草公司、农行冷水滩支行合意将大部分借款用于借新还旧但未示知南华大酒店，此用处明显损害了南华大酒店的合法权益故对农行冷水滩支行该主意，本院不予鼓励”

3、反例：固然抵押物人对借款用于借新还旧的现实并不知情，然而《担保法注释》第三十九条的划萣仅合用于担保人承当保障责任的形式《最高额抵押合同》是当事人依法设立的有关不动产物权的条约方式。不动产物权的设立经依法注销即产生效率。是以不管抵押物人是不是晓得所抵押担保的贷款改动了用处，不影响抵押权的效能

案例三：十堰利华丰商贸有限公司、中国农业银行股分有限公司十堰市张湾支行与中国农业银行股分有限公司十堰市张湾支行、十堰环都工贸有限公司等金融借款合同糾纷办理再审案[最高人民法院(2015)民申字第2592号]