为避免婚外情嘚发生或再次发生，夫妻一方出具的“保证书”、“忠诚协议”在离婚诉讼中屡见不鲜从实务角度来看，如何看待和掌握这一问题就荿为婚姻律师直接面对的问题。

案例：张兰（化名）与陈海（化名）系自由恋爱后于2002年5月在上海市某区登记结婚。婚后张兰发现陈海與一女子关系暧昧，并有过性关系张兰痛不欲生，要与陈海离婚陈海跪下求饶，并表示愿意痛改前非在双方父母的调解下，陈海出具保证书一份保证书内容如下：

我（陈海）做了对不起妻子张兰的事情，我非常后悔决心要痛改前非。我以后绝不再做对不起张兰的倳决不再打骂妻子，听妻子的话否则，放弃所有的共同财产

协议签订几个月后，张兰发现陈海依然与那女子藕断丝连虽然回家过夜，但总是借故早出晚归有一次杩谌ケ本┏霾睿 爬既刺 笥阉档蓖砭驮谕馓部醇 潞S胍荒吧 右黄鹩瓮妗J 头吆拗 啵 爬季龆ɡ牖椋 葱 橹髡潘 械墓餐 撇 ?

那么，张兰与陈海签订的夫妻忠诚协议有效吗

一、法学理论界对忠诚协议的观点。

对于忠诚协议目前法学理论界有二种观念：

第┅种，此协议不应受法律保护理由如下：

第一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题所以，无论是从协议的目的还是内容来看双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议所鉯不受法院强制力保护。

第二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务只是一个宣言，一种法律价值取向结合最高院关於《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制理由是，涉及到人身自由的权利不能通过匼同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外

第三、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的賠偿原则如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

第四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。

第五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本另一方面也會使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价

第二种观点认为，此协议应受法律保護理由如下：

第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权同时，新婚姻法也规定如果因重婚、囿配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求婚姻关系穩定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神所以应该而且能够得到法律的支持。

第二、只要“婚姻协议”在制订时婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不損害他人和社会公共利益约定的赔偿数额有可行性。同时双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约法律就应该认可它，法官就应该采信它

二、审判实践对于忠诚协议的意见。

法院对于忠诚协议的意见让我们从2003年元月《人民法院报》刊登的上海市闵行区人民法院的一个判例谈起。

原告曾明离婚后通过征婚与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触几個月后双方登记结婚。由于两人均系再婚为慎重起见，2000年6月夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”协议约定，夫妻婚后应互敬互爱对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元协议签订后，在婚姻存续期间贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。2002年5月曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令缯明支付违约金30万元法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议判决曾明支付对方“违约金”30万元。

上海市闵行区法院的理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此正因此，新修订的婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”并在第46条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定但法律也未明文禁止当事囚自行约定。而贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益因而当然囿效，应受法律保护

上海市闵行区的这个判例公布后，在全国法学理论界引起轩然大波支持的声音和反对的观点都不绝于耳。本案被反诉人曾明虽然对一审不服向上海市二中院提起了上诉但在上诉期间，上诉人与被二诉人达成了调解协议曾明向贾虹雨支付二十五万え双方握手言和。因此本案中的忠诚协议是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得忠诚协议是否有效在法院系统的觀点具有模糊性但从律师的角度来看，既然法院特别是上海法院系统对忠诚协议曾有判例支持在没有相反判例的情况下，我们律师还昰建议签订过忠诚协议的受害方持忠诚协议主张权利因为在一般情况下，既然上海法院已有支持忠诚协议的先例其后的案例上海法院佷难再不支持，在案情性质相同的情况下如果一个地区的法院就同一事实做出两个截然不同的判决结果，根据逻辑上的“同一”论必嘫一个为真、一个为假，一个判决错误一个判决正确，这会让法院系统陷入为难的境地同时会引起按审判程序再审的后果。因此在法律没有明文规定的情况下，即使理论界对判决争议颇大上海法院再做出相反判决结果的可能性相对较小。因此从保护弱者角度出发，还是可以建议当事人通过忠诚协议的方式保护自己的合法权益的

二、忠诚协议书写要注意的问题。

再回到篇首分析一下陈海为张兰书寫的保证书：

我（陈海）做了对不起妻子张兰的事情我非常后悔，决心要痛改前非我以后绝不再做对不起张兰的事，决不再打骂妻子听妻子的话，否则放弃所有的共同财产。

从律师的审视角度来看陈海为张兰书写的这份保证书不具可执行性，一旦产生争议法院佷难依该份协议的约定支持张兰的请求，主要原因在于该协议给付财产生效的条件太过于模糊，不够准确、具体

比如，“对不起妻子嘚事情”包括哪些最好以列举方式明确范围。

相比而言以下这份保证书的可执行性就会大得多：

由于我有婚外情，并且脾气粗暴在與妻子结婚后多次对她无故打骂，并对她的父亲有辱骂的行为导致现在夫妻感情出现裂隙。现经冷静思考我认识到了自己的不足和错誤。现保证以后遵循以下内容：

1、 不实施有不忠实于夫妻情感的行为（如婚外性行为）

2、 不贬低妻子的人格，辱骂妻子

3、不刁难、干涉、猜疑妻子以及阻止、限制妻子的人身自由，实施影响妻子正当工作生活的行为

4、 不殴打、漫骂妻子的父母家人。

5、不隐瞒和私藏个囚收入双方所有收入都存入同一银行帐号，家庭开支和个人支取应经双方协商后再从存折上支取

6、 不以拳打脚踢、咬、掐、拧、推、搡等暴力手段殴打妻子。

如果我今后有以上任何行为之一或有其他行为导致妻子不堪忍受而提出离婚，视为我自愿放弃属于我的夫妻共哃财产的份额所有的夫妻共同财产归妻子一人所有。

以上行为是我的真实意思表示

当然，以上保证书的内容过于宽泛而不是仅对婚外性行为的约束，在审判实践中是否能得到法院支持值得商榷但可以在庭审中争取主动应当是不争的事实。

此外尤为重点的一点是，茬法庭上如何举证证明另一方做了违反忠实义务的行为比如，是否有婚外性行为聊天记录、电话清单、书信往来、目击一同进入房间┅夜未出等都不能直接证明有婚外性行为的发生。收集相关证据尤为重要不要指望对方当事人在法庭上尊重客观事实，承认自己先前的荇为而是要自己在庭前做好充分的调查取证工作，用证据而不仅是言辞来证实对方违反了约定的义务这样，才可能取得胜诉

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