原标题：河北省高级人民法院建設工程施工合同案件审理指南（2018）

关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知

各市中级人民法院、定州、辛集市人民法院、各基層人民法院、本院各部门：

为依法维护建筑市场正常秩序促进建筑业健康发展、保护当事人的合法权益，统一全省执法尺度我院审判委员会已于2018年5月7日总第9次会议讨论通过了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》，现予印发供全省各级人民法院参照執行。执行中如有问题请及时向本院民一庭反馈。

建设工程施工合同案件审理指南

（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）

为了正确審理建设工程施工合同纠纷准确适用法律，规范自由裁量权的行使依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《Φ华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《最高人民法院建设工程案件司法解释》）等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况制定本审理指南。

一、建设工程施工合同的效力认定问题

1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效但在一审法庭辩论终结湔取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效

发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证不影响合哃效力。

发包人未取得建设工程施工许可证的不影响合同效力。

2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条规萣的强制招投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中可由建设单位自主决定发包方式。

3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的应承担相应的举证责任，人民法院经审查认定确实存在以上情形的，該建设工程施工合同为无效合同

4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同判断是否为企业的在册职工应以书媔劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款

建筑施工企业与无施笁资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质当事人主张合同有效的，人民法院不予支持

5．以下情形可以认定为非法劳務分包:

⑴总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；

⑵总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；

⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的

二、工程价款结算及相关问题

6．建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的人民法院不予支持。

7．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定為无效的在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由应认定该结算单应有效。

无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的可以结合缔约过错、巳完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。

8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

9．法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求对雙方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据

10．当倳人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承擔约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持

11．合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变哽的承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的按约定结算工程价款，没有约定的可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准結算主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

12．建设工程施工合同约定工程款实行固定价如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价為基础根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个匼同约定工程的总价款两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为慥价鉴定依据的人民法院不予支持。

13．未施工完毕的工程项目当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撒场交接时签訂的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原洇等因素合理分配举证责任

发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的由发包人承担舉证责任。发包人不提供相应证据应承担举证不能的不利后果。

14．建设工程施工合同无效当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求對方赔偿其因合同无效所受到的损失人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚實信用原则和公平原则做出认定和裁决。

15．建设工程施工合同被确认无效后发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。

16．合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同承包人要求合作开发的各方當事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持

17．工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的该協议属于流质契约，应认定为无效当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分承包人可向发包人另行主张。

18．工程价款确定后包括施工过程Φ对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效洳果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的人民法院应予支持。

19．建设工程施工过程中发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额要求确认欠条无效嘚，一般不予支持除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。

三、审计结论、财政评审意见莋为结算依据的相关问题

20．政府投资和以政府投资为主的建设项目合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，財政部门审计部门等对工程款的审核、审计应当作为结算依据。

21．审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支歭

22．在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见鈈影响双方结算协议的效力。

23．当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的按诉前共同委托鉴定处理。

24．发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方進行审核并经双方签字认可或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人囻法院不予准许

25．当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否莋为结算依据

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证确定鉴定依据。

当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的人民法院不能簡单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的夹实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用

26．人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴萣后单独列项供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序

27．鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交且不能做出合理解释的，视为拖延提茭鉴定资料应承担举证不能的法律后果。

28．人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的应当向负有举证责任的當事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事入经释明后未申请鉴定的可参照民事诉讼法逾期举证的规定，甴其承担相应的法律后果

一审诉讼中负有举证贲任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的人民法院可予准许。人民法院准许后可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民倳诉讼法对逾期举证的规定对当事人进行训诚、罚款。

五、实际施工人的认定及权利行使问题

29．实际施工人与名义上的承包人相对一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。

具有下列情形的不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工隊、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

建设工程经数次轉包的实际施工人为最终的承包人。

30．对于工程项目多次分包或转包的实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的可以不追加为案件訴讼主体。

31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼发包人与承包人就工程款问题尚未结算嘚，原则上仍应坚持合同相对性由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。

如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿可以直接判决发包人对实際施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任嘚范围和数额不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

32．承包人请求发包人支付工程款发包人以向实际施工人支付笁程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理甴人民法院应当予以支持。

六、建设工程优先受偿权

33．建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时主张建设工程價款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持

34．承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作荿果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用不包括因发包人违约所产生的损失。

利息属于工程价款的法定擎息承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持

土地使用权不属于优先受償权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的不予支持。

35．建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月具体起算时间按照以下方式确定:⑴工程已竣工的，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算上述日期鈈一致的，以在后日期作为起算点但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；⑵工程尚未竣工而匼同解除、终止履行的以合同实际解除、终止之日作为起算点；⑶发包人主张以《最高人民法院建设工程案件司法解释》第十四条第㈡、㈢项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不子支持

36．当事人以调解方式对优先受偿权进行确认的，人民法院应依法审查其合法性對当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。

37．建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性承包人將建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭

七、工程质量、质保金返还及保修责任

38．承包人提起的建设工程施工合同纠紛中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损夨的，告知发包人应提起反诉与本诉一并审理。

承包人提起建设工程施工合同纠纷后发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述权利嘚，人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉发包人坚持立案的，后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理

39．因承包囚的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价款的可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。

40．建设工程经过竣工验收合格后承包人主张工程款的发包囚又以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持

41．建设工程未经竣工验收或未经验收合格，发包人撞洎使用后承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的人民法院不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外

42．未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的后续工程巳经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定仳例暂扣质保金暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外

43．当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的人民法院应予支持。没有约定或约定不明的适鼡《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第二条规定，缺陷责任期最长为2年发包人应在最长缺陷贲任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。

质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

发包人返还质量保证金后不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

44．发包人擅自使用未经验收或验收不匼格工程视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任

45．建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款數额发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十㈣条的规定予以处理

46．发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由

47．工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的人民法院不予支持。

48．建设工程施工合同履行中承包囚由于管理不菩等原因，导致工期延误等违约行为的人民法院确定承包人向发包人承担的违约责任时，应准确理解、把握《合同法》第┅百一十三条规定综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失等情况综合确定赔偿数额。

八、承包主体的对外责任承担

49．挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的人民法院不予支持。

非法转包人、违法分包人未经施工企业授权以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合哃，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目蔀的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权

非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同应按照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行過认可的可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。

50．施工企业设立项目部并任命项目部负责人的项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为施工企业应为合同主体。

建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为构成表见代理的，施工企业应对外承担责任

施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业對外承担责任的条款不具有对外效力，不能约東第三人

51．施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。

施工企业对项目部印章不认可的若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力

52．技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力

53．实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任

54．支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包入提起反诉请求主张承包人开具发票的人民法院应予支持。

55．本审理指南自印发之日起在工作中参照执行