涉及的企业所得税税收优惠政策

根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》、《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》等规定对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的从開始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税第三年至第五年减半征收企业所得税。外商投资企业实际经营期不满十年的应当補缴已免征、减征的企业所得税税款。

成立于2006年的企业破产清算顺序人根据前述企业所得税税收优惠政策实际于2008年和2009年享受免税金额共計人民币24,058,879.4元（以下币种同），2010年享受减半征税金额为18,738,370.81元三年享受税收优惠共计42,797,250.24元。

2011年企业破产清算顺序人的股东分配股利3600万。

2014年企業破产清算顺序人被法院宣告企业破产清算顺序。当地税务局认为企业破产清算顺序人应全额返还税收优惠42,797,250.24元（企业破产清算顺序人的实際经营期为七年左右不满十年），故就此申报了债权

企业破产清算顺序管理人将当地税务局申报的返还税收优惠初步认定为属于《中華人民共和国企业企业破产清算顺序法》（以下简称“企业破产清算顺序法”）规定的企业破产清算顺序人所欠税款，优先于普通企业破產清算顺序债权受偿

企业破产清算顺序人可供分配的财产有限，如果当地税务局申报的需返还税收优惠的金额优先于普通债权受偿将嚴重降低普通债权人的获偿可能。

应须返还的税收优惠形成的债权是否应当优先于普通企业破产清算顺序债权受偿如是，应全额受偿还昰按比例部分受偿

税收债权优先的立法考量及当前各国的立法趋势

税收债权优先于普通债权甚至担保债权的制度出发点是税收具有公法性质，公共利益优先于私人利益同时为了避免当事人设立私法债权以逃避税赋，使得当事人应当承担的国家公共开支被转嫁给社会其他荿员承担的不公平局面许多国家包括中国均确立了税收债权优先的原则。

但税收债权优先原则受到越来越多质疑不少国家开始限制税收债权的优先权：德国和澳大利亚取消了税收债权优先权，从两国的司法实践来看该等改变更公平地处理了国家税务利益和私人债权利益之间的平衡，效果良好

本案所涉返还税收优惠的性质

根据前述税收优惠政策可知，本案所涉返还税收优惠是补缴已减免的企业所得税稅款

制定该等税收优惠政策的初衷是为了吸引和鼓励外商的长期投资；同时，为了避免投资者在享受两免三减半税收优惠后减少或撤走投资国家又作了实际经营期限不满十年的须补缴已享受的税收减免的规定。

从债权角度衡量国家已对其本应可征得的税收债权进行了處置，以鼓励企业长期经营从而为国家增加更多的税收从税收确定性角度衡量，企业在享受税收优惠的当时并不确定事后会否发生补繳的情形。即使日后发生了该等须补缴的情形该等情形的发生原因可能与投资者的主观愿望毫无关系甚至是相悖的。比如本案项下发生嘚就是因为光伏产业全球遇冷导致企业从早先盈利良好突然转为巨亏在仅经营七年后即陷入企业破产清算顺序，而非投资者恶意撤走投資的情形

优先债权应当予以事先公示，告诫其他潜在债权人其特殊的债权地位提示风险。比如担保债权均续办理公示登记手续否则鈈能对抗善意第三人。但受制于一定条件的税收优惠返还并不需要办理公示善意第三人并不知道其面临的风险，如果适用税收征管法规萣的优先受偿顺位缺乏基本的公平合理性

其二，税收应当及时收缴尤其是企业所得税，如果税务机关不但不及时收缴而且主动予以延期收缴，对日后的其他债权人（包括普通债权人和优先债权人）而言被增加实质性的风险也是不公平的。

据此我们认为，本案所涉返还税收优惠不属于“企业破产清算顺序人所欠税款”

企业破产清算顺序法第一百一十三条第一款规定：“企业破产清算顺序财产在优先清偿企业破产清算顺序费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：······（二）企业破产清算顺序人欠缴的除前项规定以外的社会保险費用和企业破产清算顺序人所欠税款；（三）普通企业破产清算顺序债权”

截至目前，企业破产清算顺序法及相关司法解释并未对“企業破产清算顺序人所欠税款”进行明确界定从日常税收惯例和公司财务处理判断，“欠税”是指具体的、根据适用税率计算出来的、应當在规定时间缴付的、有确定金额的、应付而逾期未付的税款而“返还税收优惠”则不符合这个定义，它不是确定的、应付而逾期未付嘚税款；相反是国家主动给与的优惠减免，并且是在满足经营期限达到十年后就不需要返还的款项属于国家应收而自身选择放弃或者延迟收取的税款，是一种附条件的特殊税款是不确定的债权。该放弃或者延迟收取的目的是为了让企业为国家增加更多税收本质上是國家的利己行为。

企业破产清算顺序法第一条规定的立法目的是：“为规范企业企业破产清算顺序程序公平清理债权债务，保护债权人囷债务人的合法权益维护社会主义市场经济秩序，制定本法”

“两免三减半”的返还税收优惠取决于企业实际经营期限是否满十年而萣，属于不确定的债权投资人是该税收优惠政策的实际受益人（通过所涉年度的利润分配），普通债权人则难以知晓和预测该项债权的存在和确定性若在企业破产清算顺序案件中将返还税收优惠认定为企业破产清算顺序人所欠税款，则本应由国家承担的无法收回税收优惠的风险因此而转嫁给了普通债权人普通债权人本可获得的企业破产清算顺序财产分配权非因普通债权人自身过错而被剥夺，使得普通債权人成为企业破产清算顺序人返还税收优惠的实际承担者对普通债权人的利益造成实质性损害，不但显失公平而且违背企业破产清算顺序法第一条规定的立法初衷。

《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》中对于补缴的规定立法本意是防止投资人滥用稅收优惠政策及鼓励外商投资企业进行长期、稳定的经营，并不是以收回税收优惠为目的从成本而言，国家收取企业破产清算顺序人返還的税收优惠未支付任何代价而普通债权人为实现其债权却付出了很多人力和物力、及时间成本，其能否从企业破产清算顺序程序中得箌受偿往往关系到其后续能否正常经营和生活。

退一步讲鉴于在享受税收优惠期间，企业破产清算顺序人因享受税收优惠而增加的可汾配利润（3600万）分配给了股东返还税收优惠的风险应由股东承担方为合理，也不应由普通债权人承担

对于法律没有明确规定清偿顺序嘚债权，私法债权应当优先于公法债权清偿的新理念

最高人民法院于2018年3月4日发布的《全国法院企业破产清算顺序审判工作会议纪要》第28点關于企业破产清算顺序债权的清偿原则和顺序指明“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先於财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序……”确定了在一定情形下私法债权優先于公法债权的清偿原则，正面回应了多年来学界所持“税收债权优先违反了债之平等性”的观点武汉大学税法研究中心熊伟教授曾訁，“税收的公益性和风险性特征固然存在但并不必然导致设立税收优先权。过分强调税收优先权是以公共利益侵犯个体的私权利，將妨害交易安全”国际上，越来越多国家取消了税收债权优先受偿待遇除了上述德国和澳大利亚以外，英国、瑞典等国近年来也先后茬修改企业破产清算顺序法时取消了税收债权优先受偿的规定

    我国企业破产清算顺序法对税收优惠补缴的受偿顺序未作规定，税收征管法也未区分一般税收与附条件税收优惠返还的区别所以，税收优惠补缴属于“法律没有明确规定清偿顺序的债权”应排在普通债权之後受偿较为合理。

另外企业经营不满十年如非因企业破产清算顺序人或其股东、实际控制人刻意造成的，至多应以企业破产清算顺序人嘚实际经营年限按比例计算应返还的税收优惠才是公平合理的

经我们与企业破产清算顺序管理人和法院多次沟通后，企业破产清算顺序管理人认可我们的相关观点并已向当地税务局出具了将返还税收优惠认定为普通债权的书面确认当地税务局就此提起了企业破产清算顺序债权确认纠纷诉讼，现该案尚在审理中

1、《中华人民共和国企业企业破产清算顺序法》

第一条 为规范企业企业破产清算顺序程序，公岼清理债权债务保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序制定本法。

第八十二条 下列各类债权的债权人参加讨论偅整计划草案的债权人会议依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；

（二）債务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（三）债务人所欠税款；

人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案進行表决

2、《中华人民共和国税收征收管理法》

第四十五条 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行

纳税人欠繳税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的税收优先于罚款、没收违法所得。

税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告

3、71231《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（失效时间：2008年1月1日）

第八条第一款 对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税第三年至第五年减半征收企业所得税，但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的应当补缴已免征、减征的企业所得稅税款。

4、《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发[2007]39号）

《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称新税法）和《中華人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称实施条例）将于2008年1月1日起施行根据新税法第五十七条规定，现对企业所得税优惠政策過渡问题通知如下：

一、新税法公布前批准设立的企业税收优惠过渡办法

企业按照原税收法律、行政法规和具有行政法规效力文件规定享受的企业所得税优惠政策按以下办法实施过渡：

自2008年1月1日起，原享受低税率优惠政策的企业在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中：享受企业所得税15%税率的企业2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行2012年按25%税率执行；原执行24%税率的企业，2008年起按25%税率执行

自2008年1月1日起，原享受企业所得税“两免三减半”、“五免五减半”等定期减免税优惠的企业新税法施行后继续按原稅收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止，但因未获利而尚未享受税收优惠的其优惠期限从2008年度起计算。享受上述过渡优惠政策的企业是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业；实施过渡优惠政策的项目和范围按《实施企业所嘚税过渡优惠政策表》（见附表）执行。

5、《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》 （国税发〔2008〕23号）

三、关于享受定期减免税优惠的外商投资企业在2008年后条件发生变化的处理

外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化导致其不符合《中华人民共囷国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时，应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核

6、《最高人民法院印发<全国法院企业破产清算顺序审判工作会议纪要>的通知》

企业破产清算顺序债权的清偿原则和順序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿可以参照企业企业破产清算顺序法第一百一┿三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外企业破产清算顺序财产依照企业企业破产清算顺序法第一百一十三條规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿企业破产清算顺序受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权

联企业是指具有关联关系的企業法人的联合体。司法实践中存在企业法人通过不当利用关联关系来谋取非法利益，逃避法律责任的情况不当利用关联关系的企业法囚的资产、财务、人员情况多存在混同，资产难以划分这些企业同时进入企业破产清算顺序清算程序的情况下，如果分别进行清算效率低下，清算成本较高并且也难以保证债权人得到及时的清偿。因此不当利用关联关系的多家关联企业同时进入企业破产清算顺序清算程序的情况下，从保障债权人的权益提高清算效率的目的出发，法院可以宣告合并清算

一、案件基本情况和案件来源

2007年9月7日，深圳市中级人民法院裁定受理汉唐证券有限责任公司(以下简称汉唐证券)清算组申请汉唐证券有限责任公司企业破产清算顺序清算一案并于同姩12月26日宣告汉唐证券企业破产清算顺序清算。清算过程中查明汉唐证券在其经营过程中共设立了广州宝丰投资咨询有限公司(以下简称广州宝丰公司)等46家壳公司，该46家壳公司分布在深圳、广州、湛江、北京、上海、南京、海口、儋州、文昌、贵阳等地该46家壳公司实际上是漢唐证券违规开展自营业务和委托理财业务的操作平台，没有实质的经营活动没有独立的办公场所，也没有独立的工作人员工作人员皆由汉唐证券员工兼任，公司的印章、证照、账户等均由汉唐证券相关部门控制和使用同时，46家壳公司没有独立完善的会计核算体系漢唐证券在会计核算上将该46家壳公司作为一个整体只编制了一套账来反映其财务情况，具体每一家公司的资产负债情况均无法体现2004年6月15ㄖ，中国证券监督管理委员会在委托中国信达资产管理公司对汉唐证券进行行政清理时46家壳公司被一并接管并进行了清理。汉唐证券行政处置前夕汉唐证券及46家壳公司自营和理财账户上的证券被集体转托管至汉唐证券深圳红岭中路营业部10个以汉唐证券壳公司名义开立的指定集中账户，这些证券类资产已难以区分权属

深圳市中级人民法院认为，企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务的应当根据《企业企业破产清算顺序法》的规定清理债务。经审计46家壳公司资产总额为.15元，负债总额为. 81元净资产为-元，已经严重资不抵债明显缺乏清偿债务的能力，符合企业破产清算顺序清算的法定条件46家壳公司虽然形式上具有主体资格，实质上均是由汉唐证券主導设立并绝对控制的空壳公司46家壳公司成立后并没有开展独立的经营活动而只是作为汉唐证券违规开展自营业务和委托理财业务的操作岼台。汉唐证券进行行政清理时46家壳公司已被汉唐证券清算组一并接管并进行了清理。同时由于46家壳公司与汉唐证券之间存在资产、財务、人员严重混同的事实，如果分别企业破产清算顺序清算不但难以公正保护债权人利益而且因清算程序复杂、繁琐，资产归属难以劃分势必造成效率低下，清算成本巨大为了公平保护汉唐证券及46家壳公司的各方当事人合法利益，提高清算效率应将46家壳公司企业破产清算顺序清算案与汉唐证券企业破产清算顺序清算案合并审理。

2009年7月21日深圳市中级人民法院裁定受理重庆市隆安实业开发有限公司申请广州宝丰公司等46家公司企业破产清算顺序清算案。2009年11月11日深圳市中级人民法院裁定宣告广州宝丰公司等46家壳公司企业破产清算顺序清算并将46家壳公司企业破产清算顺序清算案与汉唐证券企业破产清算顺序清算案合并清算。

二、最高人民法院批复意见

2008年10月10日最高人民法院作出[2008]民二他字第40号批复，原则同意深圳市中级人民法院关于46家壳公司企业破产清算顺序清算并与汉唐证券企业破产清算顺序案合并审悝的意见

作为基于特定目的而形成的独立法人联合现象—关联企业的出现，无疑对现行公司法人制度构成巨大的挑战而关联企业企业破产清算顺序问题更是十分棘手的法律难题，因证券公司违规经营形成的证券公司及其关联企业合并清算案则是典型案例中的典型值得峩们深入研究。证券公司企业破产清算顺序清算案中首例合并企业破产清算顺序清算案是南方证券企业破产清算顺序程序与两个关联企業华德资产管理公司、天发投资有限公司的合并企业破产清算顺序清算案。汉唐证券与其46家壳公司的合并企业破产清算顺序清算案是继南方证券与华德资产管理公司、天发投资有限公司合并企业破产清算顺序案之后关联企业适用实体合并企业破产清算顺序规则的典型案例為我国关联企业企业破产清算顺序实体合并制度的建立提供了实践经验，案例引出的相关法律问题值得我们总结和思考

(一)关联企业企业破产清算顺序实体合并规则的概念及内容

关联企业作为公司法的概念，理论界一直存在争议没有形成一致的观点。在立法方面虽然我國《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》和《税收征收管理法实施细则》将关联企业定义为：“在资金、经营、购销等方面，存茬直接或者间接的拥有或者控制关系直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制，或其他在利益上相关联的关系的公司、企业或经济组織”但上述规定未被公司法律吸收采用。2005年10月27日修订的《公司法》仍未明确规定关联企业的概念其第二百一十七条仅规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系以及可能导致公司利益转移嘚其他关系。但是国家控股的企业之间不能因为同受国家控股而具有关联关系。”从司法实务角度出发我们可以这样定义关联企业，關联企业是指具有关联关系的企业法人的联合体认定具有“关联关系”的企业法人则适用《公司法》第二百一十七条的规定。

实体合并是指关联企业企业破产清算顺序时，关联企业成员之间的财产和债务合并计算相互间的债权债务消灭，债权人共同受偿的企业破产清算顺序处理程序实体合并规则(Substantive Consolidation Doctrine)是美国企业破产清算顺序法院依据衡平原则在判例基础上发展起来的一项解决关联企业企业破产清算顺序問题的特殊制度。在关联企业同时或者相继企业破产清算顺序的情况下适用传统企业破产清算顺序法原则难以公平保护债权人利益，美國法院在一系列判例中确定的规则最终使实体合并规则成为继揭开公司面纱、衡平居次原则、企业破产清算顺序撤销权和企业破产清算順序无效制度之后又一个规制不正当关联关系的重要规则。美国企业破产清算顺序法院可以根据企业破产清算顺序法典第105条—即授权法院“发布任何命令……只要是为了贯彻相关法律所必要并且适当”的规定对某些商事企业破产清算顺序案件发布合并的命令，在实体合并Φ不同实体的财产和债务在企业破产清算顺序程序中被作为一个企业破产清算顺序案件实施合并，从而当作一个企业破产清算顺序债务囚对待这些被合并的财产组成一项单独的企业破产清算顺序财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔企业破产清算顺序财产中获得汾配被合并债务人之间互负的债务归于消灭。

汉唐证券合并企业破产清算顺序清算案的模式是在法律、司法解释尚未规定实体合并规则嘚情况下先行先试的模式采取的是分别立案、合并清算的模式，法院共受理了47家公司的企业破产清算顺序申请分别裁定宣告46家壳公司企业破产清算顺序并与汉唐证券合并清算。这一模式既符合现有民事诉讼程序的要求又创造性地解决了关联企业企业破产清算顺序的难題。

(二)关联企业企业破产清算顺序实体合并规则的适用条件

由关联企业成员分别单独企业破产清算顺序向实体合并企业破产清算顺序的转變反映了现代公司法、企业破产清算顺序法理念的变迁。在现代公司集团化的经济环境下母公司作为子公司的控制股东，常常利用契約上或事实上的关联关系支配和控制子公司的财产和营业事务，甚至牺牲其应有的利益来成就关联企业或控制股东的利益。就子公司の债权人而言当子公司因母公司不当利用关联关系导致其企业破产清算顺序时，子公司的财产很可能已经被母公司转移债权人可能面臨无财产可供分配的结果。我国司法实践中控制企业利用关联企业之间的支配与从属关系谋取非法利益、逃避法律责任，关联企业财务賬户混同、资产混同、人事混同、业务混同等情况比比皆是关联企业滥用股东权利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，肆意损害公司债权人利益的现象愈演愈烈传统公司法规定的公司法人人格否认制度和企业破产清算顺序法规定的企业破产清算顺序撤销權和企业破产清算顺序无效制度已经不足以规制关联关系的不当利用，出于保护债权人利益和维护社会经济秩序的客观需求建立实体合並规则以完善关联企业企业破产清算顺序制度，成为司法实践的迫切需要

因此，关联企业不当利用关联关系导致关联企业法人人格高喥混同，损害债权人债权受偿利益成为关联企业适用实体合并规则的条件或者出发点。但是如何认定“关联企业不当利用关联关系，導致关联企业法人人格高度混同损害债权人债权受偿利益”?这是法院决定关联企业是否应当适用实体合并规则时的最大难题，毕竟上述條件需要统一标准进一步认定特别是如何对“关联企业法人人格高度混同”统一认定标准是司法解释亟需解决的法律难题。美国企业破產清算顺序法院在考虑一个实体合并的动议时经常引用In re Vecco Construction Industries，Inc.一案中引申出来的七个判断因素：(1)是否有合并财务报表;(2)各种企业主体在利益和所有权上的一致;(3)母公司和子公司间贷款担保关系的存在;(4)区分各自财产和债务的困难程度;(5)主体间的财产转让是否缺少公司规定的正式手续;(6)企業经营中主体之间财产的混同;(7)在单个自然场所合并的收益性上述案例总结出来的适用标准是美国司法判例中最具针对性的适用标准，对峩国统一关联企业企业破产清算顺序适用实体合并规则具有重要借鉴意义本案中，深圳市中级人民法院经调查后提出对46家汉唐证券壳公司合并清算的理由是：(1)汉唐证券46家壳公司因被汉唐证券实际控制没有实质的经营活动、没有独立的会计核算体系、壳公司之间以及壳公司与汉唐证券之间存在资产和人员的严重混同，审计机构无法通过财务资料查明壳公司单独资产负债情况因此客观上无法单独清算;(2)46家壳公司与汉唐证券合并清算有利于最大限度保护债权人利益、有利于提高清算效率，且不损害其他利害关系人的利益实践证明，汉唐证券與46家壳公司合并清算的法律效果和社会效果是值得肯定的但是，从维护企业法人人格独立和股东有限责任等公司法基本制度的角度出发应当谨慎适用实体合并规则。认定“关联企业法人人格高度混同”的具体情形时应当重点审查关联企业主要经营性财产所有权是否难鉯区分，是否建立独立的会计核算体系营业业务、人事任免和交易是否受控制企业控制以及董事、监事、高级管理人员是否混同等因素，同时还应当考虑关联企业法人人格高度混同情形的持续性、广泛性和显著性否则关联企业法人人格不宜因关联企业存在短暂的、个别嘚、轻微的人格混同现象而被否定。鉴于实体合并规则的适用标准的复杂性包括美国在内的各国立法均对实体合并规则的适用标准不断唍善以适合司法实践的现实需要。因为在美国判例法制度背景下发展形成的实体合并规则非常容易产生混乱法官在案件的审理过程中往往采用了两个或两个以上先例中的判断标准，而没有对这些先例进行调和而有的法官甚至根本不参考先例而直接支持或者否定实体合并規则，或者适用实体合并规则但却没有明确提及适用的标准因此在法律无明文规定的情况下，当务之急是在充分吸收借鉴境外立法经验嘚基础上结合我国司法实际，首先建立适用实体合并规则的统一标准

(三)关联企业适用企业破产清算顺序实体合并规则的申请与受理

企業破产清算顺序程序的启动，第一个涉及的问题无疑是企业破产清算顺序申请的提出法院是否可以依职权适用实体合并规则?如果法院应當依申请适用，哪些利害关系人可以提出实体合并申请?关联企业成员及其债权人可以申请法院适用实体合并规则在各国立法例没有争议，根据我国《企业企业破产清算顺序法》的有关规定也属应有之义但关联企业成员的清算义务人、已经进入企业破产清算顺序程序的关聯企业成员的管理人是否可以申请法院适用实体合并规则尚有探讨的余地。根据我国《企业企业破产清算顺序法》第七条的规定债务人、债权人、清算义务人可以依法提出企业破产清算顺序申请。既然清算义务人在法定条件下可以提出企业破产清算顺序申请其作为申请主体的地位与债权人、债务人并无区别，因此清算义务人也应当有权申请法院适用实体合并规则已经进入企业破产清算顺序程序的关联企业依法应当指定管理人，管理人作为在法院指导和监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事務的专门机构在企业破产清算顺序程序中具有独立的法律地位，与债权人、债务人都没有利害关系法律要求管理人在企业破产清算顺序程序中公正地保护债权人、债务人以及其他利害关系人的正当利益，当债权人、债务人或者清算义务人基于利益冲突的原因或者其他利益考量不能、不愿申请实体合并时，法律应当赋予管理人提出实体合并企业破产清算顺序的独立申请主体地位否则难以在复杂的关联企业企业破产清算顺序程序中平衡各方利益。

对于法院是否应当依职权适用实体合并规则问题我们主张采用申请主义为主，职权主义为輔的原则依职权适用区分关联企业成员是否进入企业破产清算顺序程序两种情况：(1)在关联企业成员均已进人企业破产清算顺序程序情形丅，法院可以依职权决定适用实体合并企业破产清算顺序规则关联企业成员均已进人企业破产清算顺序程序情形下，各关联企业成员具囿企业破产清算顺序原因并已依法启动企业破产清算顺序程序法院依职权适用实体合并规则不违反我国《企业企业破产清算顺序法》的規定。在《企业企业破产清算顺序法》未明文规定实体合并规则的情况下法院作为企业破产清算顺序程序的主导者，理应可以依职权适鼡实体合并规则汉唐证券与其46家壳公司合并清算案就是关联企业进人企业破产清算顺序程序后，法院依职权适用实体合并规则的成功案唎(2)在关联企业成员尚未进人企业破产清算顺序程序情形下，法院应当依申请适用实体合并企业破产清算顺序规则因为，原则上具备企業破产清算顺序原因的关联企业成员才能适用实体合并规则当然也不排除我们探讨不具有企业破产清算顺序原因的关联企业成员部分适鼡实体合并规则的可能性，但这属于例外情形应当另当别论。对关联企业成员适用实体合并规则实质上就是启动该关联企业成员的企业破产清算顺序程序因此必须依照《企业企业破产清算顺序法》的规定执行，即应当依申请启动企业破产清算顺序程序

(四)关联企业适用企业破产清算顺序实体合并规则的法律效力

1.关联企业之间的债权债务关系消灭

在规制不当关联关系，公平保护债权人利益的规则中揭开公司面纱原则、衡平居次原则和实体合并规则在功能上各有侧重、各有利弊。依据揭开公司面纱原则在处理母子公司间关系时可以否定孓公司的法人人格，把子公司与母公司视为同一法律主体从而使母公司对子公司的债权人负责，由母公司偿还子公司的债务但揭开公司面纱原则仅在个案中否认公司的独立法人人格，不是对公司独立人格彻底的全面的否定仅适用于个案中的特定法律关系，在该个案的特定法律关系之外公司独立法人人格不容否定。衡平居次原则又称深石原则依据衡平居次原则，母公司对进入企业破产清算顺序程序嘚子公司的债权应当劣后于其他债权甚至劣于子公司的优先股股东，但衡平居次原则并不否定母公司对子公司债权的合法成立仅仅对企业破产清算顺序程序中的清偿顺序予以调整。而实体合并规则是对关联企业法人人格的彻底否定关联企业合并企业破产清算顺序后合為一体，互相之间的债权债务理应消灭实际上构成了关联企业之间债权和债务的相互抵销，并且排除了关联企业之间的欺诈性转让和自益性交易这对于关联企业的外部债权人来说非常有利。因此就规制不当关联关系，公平保护债权人利益而言实体合并规则是最彻底、最全面的。在汉唐证券与46家壳公司合并清算案中据审计报告显示，46家壳公司资产总额为.15元负债总额为. 81元，其中汉唐证券对46家壳公司享有. 81元的应收账款适用实体合并规则后，汉唐证券对46家壳公司享有. 81元的债权归于消灭

2.各关联企业的财产合并为企业破产清算顺序财产

聯合国贸易法委员会第五工作组(企业破产清算顺序法工作组)起草的《企业破产清算顺序法立法指南》中这样表述实体合并规则的法律效力：对待企业集团两个或多个成员的资产和债务如同这些资产和债务是单一企业破产清算顺序财产的组成部分一样。关联企业适用实体合并規则时各关联企业的财产合并为单一企业破产清算顺序财产的理由有三点：一是适用实体合并意味着法人人格被彻底否定，法人人格被否定则意味着财产所有权的独立性被否定;二是关联企业法人人格高度混同最基本的表现形式是财产高度混同从而导致无法区分为各关联企业成员的财产，合并为单一企业破产清算顺序财产是无奈且是现实的选择;三是既然关联企业之间的债权债务关系因此而消灭用于清偿對外债务的财产如果不予合并，将无法达到公平保护全体关联企业债权人利益之目的因为财产是清偿债务的基础。但是这里需要我们慎重考虑的问题是，各关联企业中可以区分的财产部分是否可以不合并?如果不予区分一律合并为单一企业破产清算顺序财产是否严重损害资产较多、清偿率较高的关联企业成员的债权人利益?上述问题实质上是制定实体合并规则时的利益平衡考量。因为在决定是否适用实质匼并制度时我们不得不考虑资产较多的关联企业债权人的合理期待实践中资产较多的关联企业债权人往往会对实体合并企业破产清算顺序提出强烈的异议，认为适用实体合并规则造成新的不公平资产较多的关联企业债权人得出不公平结论自然是以个别债权清偿比例差异性为标准的，但我们不能仅以债权人所获得的清偿比例来判断是否公平受偿而应该从分配机制上寻求利益平衡的依据，并以其是否正当來界定是否符合企业破产清算顺序法的价值追求在企业破产清算顺序法公平保护债权人利益的理念下，同类债权人处于平等的地位应當获得相同比例的清偿。在关联企业成员人格独立的情况下各关联企业债权人应当分别从各企业破产清算顺序企业的企业破产清算顺序財产获得清偿，此乃企业破产清算顺序法正常的财产分配原则和利益平衡机制但是，在关联企业企业破产清算顺序案中由于关联企业荿员之间的资产混同、资产转移、利益输送导致关联企业之间资产被不正当地调配，由此造成债权人在受偿利益上此消彼长的冲突若固垨传统的各关联企业债权人分别清偿的企业破产清算顺序法分配原则，则资产被不当转移的关联企业的债权人由于企业破产清算顺序财产嘚减少而导致其清偿比例降低而不当受益的关联企业的债权人的清偿比例却因此提高。获得不当利益的关联企业的债权人所获得更高清償比例部分的基础是来自其他关联企业非法转移的财产而由于关联企业财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用同一账户导致财务賬目严重混乱导致客观上各关联企业无法恢复合法的、原始的财产状况，也就无法通过核算资产转移的数额来平衡各关联企业债权人的利益在此情况下，只有适用实体合并企业破产清算顺序规则将关联企业成员视为一个法律主体，以其所有的财产向各关联企业全体债權人进行统一分配才能实现企业破产清算顺序法公平清偿的价值目标才能切实保护市场交易安全和债权人信赖利益。汉唐证券合并清算案中汉唐证券承担主要债务，而财产被非法转移至46家壳公司导致资产负债严重不对称，合并清算后汉唐证券债权人利益将得到最大限喥的保护

3.各关联企业的债权合并后依照法定清偿顺序受偿

关联企业适用实体合并规则之后，各关联企业的债权统一向合并后的企业破产清算顺序企业管理人申报债权并按照《企业企业破产清算顺序法》第一百一十三条规定的顺序清偿参加企业破产清算顺序财产分配。管悝人在审查债权申报时不再区分债权出自哪一关联企业成员，而均视为合并后的企业破产清算顺序债权当然，在计算债权额时仍应当根据各关联企业债权形成过程来确定例如列入第一清偿顺序的职工债权仍应当根据其所在关联企业成员中的工资待遇确定其债权数额，泹参加分配时与其他关联企业职工债权平等受偿普通债权中特别需要注意的是担保债权的处理，担保债权包括保证债权和对特定财产享囿担保权的债权关联企业的实体合并不会导致担保物的减少，不影响物的担保债权人行使优先受偿权实现债权但将对保证债权产生不利影响。由于保证债权不具有优先受偿效力实体合并将导致保证债权丧失连带责任的担保效力，沦为无担保的普通债权从而使债权人嘚保证权利受到损害。同时债权人也不得援引《企业企业破产清算顺序法》第五十二条的规定，“连带债务人数人被裁定适用本法规定嘚程序的其债权人有权就全部债权分别在各企业破产清算顺序案件中申报债权。”在各关联企业申报债权而只能向合并后的企业破产清算顺序企业管理人申报债权，实际上剥夺了债权人在多个企业破产清算顺序程序中多次受偿的机会

4.各关联企业的企业破产清算顺序费鼡、共益债务合并支出

在美国判例中，除了法人人格高度混同是适用实体合并规则的标准之外财产分离的难度也是重要的判断标准。因為从理论上说如果关联企业成员财产所有权能够识别、能够分离和恢复原状而且耗资较低的那么实体合并未必符合债权人的利益，而应當排除适用实体合并规则而如果资产的分离需要耗费高昂的成本，企业破产清算顺序费用支出数额需要大幅增加债权人所获得的清偿數额将相应减少，实体合并规则才有其适用的必要性实体合并规则的高效性和低成本显然体现在企业破产清算顺序费用和共益债务的支絀方面，因此实体合并后各关联企业不再单独支出企业破产清算顺序费用和共益债务而应当在合并后的企业破产清算顺序财产中统一支絀，从而降低企业破产清算顺序程序的整体成本

在我国现行法律框架下，即使控制企业对从属企业实施控制和重大影响甚至利用从属企业作为控制企业或者其他关联企业实现不法目的的工具，藉着公司法人制度和股东有限责任的庇护控制企业也没有义务对从属企业未清偿的债务承担责任，从属企业及其债权人利益都将受损不可避免地造成责任分配不公，放纵“幕后黑手”因此，关联企业企业破产清算顺序适用实体合并规则对保护债权人利益、维护市场交易安全和秩序至关重要各级法院在审理关联企业企业破产清算顺序案过程中對实体合并规则的适用也存在着司法理念的转变过程，最高人民法院试图充分借鉴和吸收域外司法经验并结合我国司法实践以司法解释嘚形式将实体合并规则固定在我国法律体系之中，待时机成熟后再推动立法上升为法律当然，实体合并作为英美法系的一条独特原则其确立和完善是一个长期的演变过程，实体合并规则的内容在判例法体制下也显得极为庞杂混乱缺乏统一的适用标准。这对于大陆法系國家的法官而言难以把握规则适用于个案时的差异性，因而有必要予以规范化但是，将判例法下形成的复杂的关联企业企业破产清算順序实体合并规则转化为符合成文法体例要求的固定法律条文，由于存在法律文化、法律制度差异性的问题其难度可以想象。也正因為如此司法实践中的经验总结尤为重要，汉唐证券与其46家壳公司合并清算案正是司法实践中关联企业适用企业破产清算顺序实体合并规則的“试点”案例之一对关联企业适用企业破产清算顺序实体合并规则时出现的法律难题提供了解决思路，也为司法解释的制定提供了難得的素材