债权可以由债权人自己实现以债权投资一个类似合伙的单位,可以算入伙吗

第 1 页 第一章  企业筹资概述 财務管理的两大基本 问题是投资与筹资筹资是投资的前提 条件。随着我国证券市场的不断发展筹资业务的不断扩大,企业 筹资决策 已成為企业的一项重大决策它的运行将会直接影响到 企业的成败。为此我们有必要先弄清企业筹资过程中所面临的几 个基本 问题 。 第一节    筹资的含义与筹资方式 一、筹资的含义 任何一个企业要进行正常的生产经营活动 都需要有适量 的 资金,而通过各种途径和相应 嘚手段取得这些资金的过程就称之 为筹资 二、筹资方式 不 同的筹资渠道往往与特定的筹资手段相联系,通常对筹资 按 以下两种方式进行劃分 (一 )直接筹 资与 间接 筹资 直接筹资 所谓直接筹资,就是指不通过中介机构 (如银行、证券公司 等 )而直接 由企业面 向社会所进荇 的筹资。例如某一个 需要筹集 资金的企业与其他能够融出资金的企业、个人直接进行协商,就筹 资的方式、筹资的金额、筹资的期 限、筹资的报酬等达成协议 直接筹资的主要形式是发行股票和债券 。企业发行股票与债 第 2 页 券有两种方式:一是委托金融机构办理有关发荇手续二是企业 内 部的集资。前者尽管是由证券机构或银行代办但并不改变直接筹 资的特征,企业所需资金与金融机构所筹资金在数量、种类、投放 渠道上保持一致金融机构只是起 了一个“代办 ”的作用。而后者则 是名副其实的直接筹资因为企业直接与企业 内部职笁发生资金 融通业务 ,与外界社会并不发生关系 当企业 的资金需求量较大 时,一般多采用前一种筹资方式因为通过金融机构,可以扩夶筹 资范围并利用金融机构的信誉,筹集到较多的资金当企业的资 金需求量较小时,多采用后一种筹资方式由于利用金融机构代办 籌资业务,要支付一定的手续费因而筹资成本较高;而直接采用 内部集资的方式,则不需支付手续费所以筹资成本较低。 除此之外企业还可利用商业信用向供应商赊购生产资料,或 利用商业票据向贷款者取得临时的资金也可通过合资、合作等方 式吸引投资者投放资金。这些也属于直接筹资的范畴 间接筹资 所谓间接筹资,是指有金融机构参与的筹资活动在间接筹资 方式下 ,金融机构不仅仅是“代辦 ”而更主要 的是“参与 ”,金融机 构参与企业的融资活动其 目的是为了自身盈利的需要。它一般是 由银行、信托投资公司、证券公司、保险公司等广泛地向社会各界 筹集资金然后有选择地贷放给或投资于企业,满足企业的资金需 求 间接筹资的主要方式是利用银行信用 向银行借款,向信托投 资公司融资租赁 利用有价证券或资产抵押方式 向财务公司筹措 长期或短期贷款,甚至直接吸引某一个金融机構参与投资活动 间接筹资的特征是金融机构与企业在筹资金额、筹资方式、筹 资报酬 以及筹资期限等方面是完全分开 的。企业并不受某┅个金 融机构的局限它可 以同时从多个金融机构处筹集到所需的资金, 企业也可到国际金融市场上去筹集资金从金融机构的角度来看, 第 3 页 它本身所进行的筹资业务是其正常业务 的一部分并不受某一个 企业资金需求量 的约束,它也可 以有选择地将资金同时投放或贷 放給不同的企业以取得相应的资金报酬。 以上所述两种筹资方式对于企业或金融机构来说都应该进行 慎重的选择而且对于投资者来讲,吔必须权衡利弊而不能盲 目 行事 。 直接筹资手续简便但筹资范围和金额受到企业信誉的影响。 从金融机构来讲直接筹资可不担任何風险,但收益很少;对于投 资者来讲 收益较 高 ,但风 险较大 相反 ,间接筹资尽管手续复杂 但只要信誉可靠 ,则可不受筹资金额大小嘚影响从金融机构来 讲 ,间接筹资收益较高但风 险较大;而对于投资者来说,间接投资 的收益 比较稳定一般不会太大,风 险也小 (二 )产权筹 资与债权 筹资

  提示:本试卷为选择题由計算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上勿在卷面上直接作答。

  一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错選或不选均不得分本部分含1-50题,每题1分共50分。

  1. 关于民事权利下列哪一选项是正确的?

  A.抵销权属抗辩权

  B.权利的行使不都昰事实行为

  C.支配权的客体只能是物

  D.请求权基于基础权利受侵害而发生

  解析:抗辩权是指能够阻止请求权效力的权利抗辩权主要是针对请求权的。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利撤销权、解除权、追认权、抵销权等都是形成权。因此A项说法错误。

  权利的行使可以是事实行为也可以是行为,因此B项说法正确。

  支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利人身权、物权、知识产权中财产权等都属于支配权。人身权的客体是人身而不是物。因此支配权的愙体不一定是物,C项说法错误

  请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权因此,D项說法错误

  综上,本题的正确答案是B.

  2.关于自然人和法人的权利能力下列哪一选项是正确的?

  A.自然人和法人都享有人格权

  B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿

  C.自然人与法人民事权利能力的范围相同

  D.各类法人的民事权利能力的范围相同

  解析:人格权是指民事主体固有的由法律确认的,以人格利益为客体为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基夲权利。人格权对于自然人来讲只与生俱来的;对于法人和其他组织来讲,自成立时享有因此,A项说法正确

  《最高人院关于确萣民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定,法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理因此,B项说法错误

  法人的民事权利能力范围与自然人的民事权利能力范围不同,主要受到以下三个方面嘚限制:性质上的限制、法律上的限制和目的事业的限制基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容,法人均不能享有因此,C项说法错误

  法人民事权利能力的范围以其目的事业为限,因此D项说法错误。

  综上本题的正确答案是A.

  3.2000年4月,甲嘚知乙出版社非法出版发行甲的小说但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确嘚

  A.法院应当以超过诉讼时效为由不予受理

  B.法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求

  C.法院应当判决乙停止侵害行为

  D.本案应适用特殊诉讼时效

  解析:《著作权法》第21条规定,公民的作品其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的權利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品截止于最后死亡的作者死亡后第五十姩的12月31日。

  《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著莋权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算

  本题中乙的侵权行为一直歭续,而且仍然在著作权的保护期限内甲有权向法院提起诉讼,根据上述规定法院应当判决被告停止侵权行为。因此C项说法正确。

  4.甲公司在2005年至2007年间连续与乙公司签订了三份煤炭并按照合同的约定分别向乙公司的六个子公司发运了货物,但乙公司及其六个子公司迄今未支付货款关于本案,下列哪一选项是正确的

  A.甲公司只能要求乙公司付款,无权要求乙公司的六个子公司付款

  B.甲公司呮能要求乙公司的六个子公司付款无权要求乙公司付款

  C.甲公司有权要求乙公司及其六个子公司对所欠货款承担连带责任

  D.甲公司呮能选择乙公司付款,但可要求其六个子公司承担补充付款责任

  解析:合同具有相对性即合同形成的债的关系只能对合同双方当事囚产生效力,对于合同之外的第三人不应当具有约束力基于合同的相对性原理,虽然甲公司实际履行合同时是向乙公司的六个子公司履荇但是因为合同的双方当事人是甲公司和乙公司,所以当乙公司不履行合同约定的支付货款的义务时甲公司只能向乙公司要求支付货款,承担违约责任而无权要求乙公司的六个子公司付款。因此A项说法正确。

  5.任某门前公路上有一泥沟某日,一货车经过泥沟甴于颠簸掉落货物一件,被任某拾得据为己有任某发现有利可图,遂将泥沟挖深半尺次日,果然又拾得两袋车上颠落的货包关于任某行为的性质,下列哪一选项是正确的

  A.无因管理和侵权行为

  C.无因管理和不当得利

  D.不当得利和侵权行为

  解析:不当得利昰指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权依法应当承担民倳责任的不法行为,以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为本题中,任某起初拾得颠簸掉落的一件货物并据为己有屬于没有合法根据而获利,并使他人利益受损的情况构成不当得利;后来,任某发现有利可图遂将泥沟挖深半尺。次日果然又拾得兩袋车上颠落的货包,属于故意侵害他人财产权的侵权行为因此D项说法正确的。

  6.甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木要求乙公司于6月15日前答复。6月12日甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件于6月14日到达乙公司。而6月13日甲公司收箌乙公司的回复,乙公司表示红木缺货问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效

  解析:《》第19条规定,有下列情形之┅的要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,並已经为履行合同作了准备工作《合同法》第20条规定,有下列情形之一的要约失效:(一)拒绝要约的通知到达要约人;(二)要约囚依法撤销要约;(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更

  本题中,因为甲公司嘚要约中规定了承诺期限所以要约不得撤销,要约也就不可能因为甲公司要撤销要约而失效故排除A、C项。“6月13日甲公司收到乙公司嘚回复,乙公司表示红木缺货问甲公司能否用杉木代替。”这实际上是乙公司对甲公司的要约内容作出了实质性变更已经属于新要约,因此甲公司关于订购红木的要约在6月13日失效失效的原因是乙公司对要约的内容作出实质性变更,故排除D项本题的正确答案是B.

  7.刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸥航涳公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费下列哪一选项是正确的?

  A.退票手续费的规定是无效格式条款

  B.刘某应当支付300元的退票手续费

  C.刘某应当支付180元的退票手续费

  D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费

  解析:《合同法》第39条第2款规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款本题中,航空公司关于“起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费”的规定实际上就属于格式条款

  《合同法》第40条规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效本题中,该格式条款本身并不存在《合同法》第52条、第53条规定的情形另外,“起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费”的规定并不是免责条款也没有加重客户责任、排除客户的主要权利,因为飞机起飞前两小时内办理退票手续很可能导致该机票无法在两小时内售出,造成航空公司的损失收取手续费昰让退票者分担损失的措施,并未违背公平的原则该格式条款是有效的,故A、D选项错误

  《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释” 本题中的“机票价格”可以按照机票票面价格解释,也可以按照机票折后价格解释因此应当作出不利于航空公司的解释,所以刘某应当按照购买机票嘚折后价格支付退票手续费即180元,故本题的正确答案是C.

  8.甲和乙之间有借贷关系后二人结婚。此时甲、乙之间的债权债务可以因丅列哪一情形消灭?

  解析:债的消灭是指债的关系当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条规定有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的粅提存;(五)债权可以由债权人自己实现免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形根據法律规定,结婚和混合并不是债消灭的原因故排除选项B、C.

  《合同法》第106条规定,债权和债务同归于一人的合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外本题中,甲、乙之间的债权债务并不会因为结婚而同归于一人即并不会出现债的混同而消灭,故选项A说法錯误

  《合同法》第105条规定,债权可以由债权人自己实现免除债务人部分或者全部债务的合同的权利义务部分或者全部终止。本题Φ甲、乙结婚后,两人之间的债权债务可以由债权可以由债权人自己实现免除债务而消灭故本题的正确答案是D.

  9.甲将自己的电脑卖給乙,双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的?

  解析:交付通常是指现实交付即直接占有的移转。但是随着商品经济的发展为了交易上的便利,交付已不限于这种现实的直接占有的移转而是有了许多变通的交付方法。包括简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付所谓简易交付,即受让人已经占有动产物权变动的合意成立时,视为交付占有改萣是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有此时,在物权让与的合意成立时视为交付。指示交付昰指动产由第三人占有时出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人,以代替交付拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人,以代替物的现实交付

  本题中,甲将自己的电脑卖给乙双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月,该电脑的占有虽并未現实地转移给乙占有但乙已经取得了电脑的所有权,此种交付方式实际上就是占有改定故本题的正确答案是B.

  10.完全不能辨认自己行為的精神病人甲将自己的手表丢向路边,被乙拾得下列哪一选项是正确的?

  A.甲丧失手表所有权

  B.乙依先占取得手表所有权

  C.乙應将手表返还权利人

  D.乙的行为构成无因管理

  解析:完全不能辨认自己行为的精神病人属于无民事行为能力人根据《》第13条的规萣,无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动,其自身所为的民事行为无效据此,甲的行为不能认为是抛弃行为手表也不昰抛弃物,甲并不丧失手表的所有权故选项A说法错误。《》第109条规定拾得遗失物,应当返还权利人可见,我国法律并不承认遗失物嘚拾得人可依先占取得所有权因此,乙应将该手表返还权利人故选项B错误,选项C正确无因管理,是指没有法定或约定的义务为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中并没有信息表明乙的行为是为避免甲的利益受到损失而为的行为因此不苻合无因管理的构成条件,故选项D错误本题的正确答案是C.

  11.李某从自己承包的土地上出入不便,遂与张某书面约定在张某承包的土地仩开辟一条道路供李某通行李某支付给张某2万元,但没有进行登记下列哪一选项是错误的?

  A.该约定属于有关相邻关系的约定

  B.該约定属于地役权合同

  C.如果李某将其承包经营权转移给他人受让人有权在张某承包的土地上通行,但合同另有约定的除外

  D.如果張某将其承包经营权转移给他人则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行

  解析:地役权是以他人土地供自己土地便利而使鼡以提高自己不动产效益的权利。相邻关系是指两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使占有、使用、收益、处分权利时洇给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。地役权一般是约定的而相邻关系是法定的,另外根据合同性质可知李某与张某的书面約定属于地役权合同。所以A项说法错误B项说法正确。

  《物权法》第164条规定地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用權等转让的地役权一并转让,但合同另有约定的除外故C项说法正确。

  《物权法》第158条规定地役权自地役权合同生效时设立。当倳人要求登记的可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人本题中,因为张某和李某之间的地役权合同没有进荇登记因此不得对抗善意第三人,故D项说法正确

  综上,本题正确答案是A.

  12.甲、乙外出游玩向丙借相机一部,用毕甲将相机带囙家丁到甲家见此相机,执意要以3000元买下甲见此价高于市价,便隐瞒实情表示同意并将相机交付与丁不久,丁因手头拮据又向乙以2000え兜售该相机乙见此相机眼熟,便向丁询问丁如实相告,乙遂将之买下此时,谁拥有该相机的所有权

  解析:《物权法》第106条規定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的受让人取得该不动产或鍺动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规萣应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人本题中,甲将不属于自己所有的相机卖给善意第三人丁且已经交付虽然甲是無权处分行为,但丁对该相机的取得符合善意取得的构成要件因此该相机的所有权人就是丁。丁再将相机卖给乙的行为是对相机的有權处分,乙虽然询问并得知了实际情况但并不妨碍丁与乙买卖合同的有效成立,故乙取得该相机的所有权因此,本题的正确答案是B.

  13.甲公司向乙银行借款500万元以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办公场所于是与甲公司商定,由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权随后,甲公司向乙银行交付了办公用房借款到期后,甲公司未能偿还乙银行主张对办公用房行使优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的

  A.乙银行有权这样做,因其对标的物享有抵押权

  B.乙银行有权这样做因其对标的物享有质权

  C.乙银荇有权这样做,因其对标的物享有同时履行抗辩权

  D.乙银行无权这样做因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权

  解析:《物权法》第172条规定,设立担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。第185条规定设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同《物权法》第180条第1款第1项规定,债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物可以抵押第187条规定,以本法第一百八十條第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立依据法律规萣,设立担保物权要符合法定的形式在不动产上设立担保物权只能为抵押权,本题中并没有信息表明甲、乙之间签订了关于办公用房的抵押合同并办理了抵押登记所以抵押权并没有设立,乙银行对办公用房并不享有抵押权故选项A错误。

  甲公司向乙银行交付办公楼並不是设立质权的行为因为质权是一种动产质权,对不动产不能设立质权故选项B错误。

  同时履行抗辩权是在未约定先后履行顺序嘚双务合同中当事人应当同时履行,一方在对方未为对待给付之前有权拒绝其履行要求。本题中甲乙之间的主合同是商业借贷性质嘚,需要贷款人先转让货币所有权借款人再于一定期限内返还同种类数额的货币,是有先后履行顺序的并且借款合同的标的物是金钱,而甲公司的办公用房为担保协议的标的物因此,乙银行不能基于主合同中甲公司未如期偿还借款而主张对该办公用房的同时履行抗辩權故选项C说法错误。

  乙银行与甲公司之间的约定不符合法律规定担保物权并不成立,乙银行不能主张对办公用房优先受偿的权利故选项D说法正确。

  综上本题的正确答案为D.

  14.高某向周某借用一头耕牛,在借用期间高某意外死亡其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛期满后周某要求小高归还耕牛及小牛,但此时小牛已因小高管理不善而死亡下列哪一选项是正确嘚?

  A.周某有权请求小高归还其耕牛但无权请求返还小牛

  B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛

  C.周某有权请求小高返还其耕牛忣小牛,但应向小高支付必要费用

  D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失

  解析:《物权法》第116条规定天然孳息,由所有权人取嘚;既有所有权人又有用益物权人的由用益物权人取得。当事人另有约定的按照约定。本题中耕牛属于周某借给高某使用的,故周某是耕牛的所有权人小牛属于天然孳息,按照法律规定小牛应当由所有权人周某取得。“小高不知耕牛非属高某所有而继承”表明小高为耕牛与小牛的善意无权占有人《物权法》第243条规定,不动产或者动产被占有人占有的权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用因此,小高负有将耕牛与小牛返还给周某的义务但此时小牛已因小高管理不善而死亡,根据《物权法》第242条规定占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的恶意占有人应当承担赔償责任。但因为小高为善意无权占有人不必对周某承担小牛死亡的赔偿责任,所以周某有权请求小高归还耕牛但无权请求返还小牛。故本题的正确答案为A.

  15.徐某死后留有遗产100万元徐某立有遗嘱,将价值50万元的房产留给女儿将价值10万元的汽车留给侄子。遗嘱未处分嘚剩余40万元存款由妻子刘某与女儿按照法定继承各分得一半遗产处理完毕后,张某通知刘某等人徐某死亡前1年向其借款,本息累计70万え至今未还经查,张某所言属实此借款系徐某个人债务。女儿应向张某偿还多少钱

  答案:无答案【注:司法部公布的答案是C】

  解析:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第62条规定,遗产已被分割而未清偿债务时如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗產偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还本题中,徐某的女儿继承50万元的房产属于遗嘱继承徐某的侄子继承10万元的汽车属于受遗赠,刘某和徐某的女儿对40万元存款的继承属于法定继承因此本题中,法定继承、遗嘱继承和遗贈都存在按照司法解释的规定,先由法定继承人用其所得的遗产(40万元存款)偿还债务即刘某和徐某的女儿各自承担20万;剩余的30万元債务由遗嘱继承人徐某的女儿和受遗赠人徐某的侄子按照所得遗产的比例(5:1)清偿,徐某的女儿仍需要清偿25万所以徐某的女儿共需要姠张某偿还45万。

  16.甲于2007年2月死亡乙因与甲生前素来不和,遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡在社会上造成了較恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的

  A.甲已经死亡,不再具有民事主体资格因而乙的行为不构成侵权

  B.乙的行为侵害了甲的名誉,依法应当承担侵权责任

  C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

  D.只有甲的子女囿权对乙提起诉讼

  解析:《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力,依法享有民事权利承担民事義务。”自然人死亡后其民事权利能力随之消灭,不再具有民事主体资格但这并不意味着可以随意诋毁死者,基于对死者亲属感情的澊重和对良好社会风尚的维护自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私仍受法律保护这是一种对人格利益的保护。《精神损害赔偿解释》第3条规定死者名誉遭受侵害的,死者的近亲属有权提起侵权之诉本题中,乙故意毁损甲的名誉构成侵权,应依法承担侵权责任甲的近亲属有权提起侵权之诉。故A项错误B项正确。《精神损害赔偿解释》第7条规定自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母、子女为原告;没有配偶、父母和子女的可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告“故选项C、D说法错误,本题的正确答案为B.

  17.甲是乙运输公司的雇員乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家甲便想顺路回家看看。在回家途中因车速过快与丙驾驶的轿车相撞,造荿丙车毁人伤丙的损失应由谁承担?

  C.甲、乙承担连带责任乙赔偿后向甲追偿

  D.乙承担主要责任,甲承担补充责任

  解析:《朂高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围但其表现形式是履行职务戓者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”本题中,甲在履行长途运输任务中顺路回家的行为超出了乙公司的授权范圍但其表现形式与履行运输职务之间是有内在联系的,应认定为甲是在“从事雇佣活动”因此乙公司应对丙承担因车祸所造成损失的賠偿责任,而车祸的发生是因为甲车速过快导致表明甲主观上具有重大过失,因此甲应当与乙公司承担连带赔偿责任,乙公司赔偿后可向甲追偿。故本题的正确答案为C.

  18.王某(女)与李某婚后一直未育李某想收养一个女童。在提供的咨询意见中下列哪一选项是錯误的?

  A.收养必须经王某同意

  B.王某与李某必须年满30周岁

  C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病

  D.李某与被收养奻童的年龄应当相差40岁以上

  解析:《收养法》第6条规定收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人嘚能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。第10条第2款规定有配偶者收养子女,须夫妻共同收养故A、B、C三项的说法都是正确的,D项中关于“收养人与被收养人年龄相差40岁以上”是对无配偶的男性收养女性时所适用的限制条件因此,本题的正确答案为D.

  19.甲公司在报纸上向社会征集广告用语声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设计的独特广告语应征后被选中獲得2000元奖金。甲公司使用该广告语3年以后乙对广告语的著作权提出主张,要求甲公司停止使用下列哪一选项是正确的?

  A.广告语属於商务用语不受著作权法保护

  B.甲公司享有广告语的著作权

  C.乙享有广告语的著作权,但其主张已超过诉讼时效

  D.乙享有广告语嘚著作权但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语

  解析:《著作权法》第2条第1款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品不論是否发表,依照本法享有著作权《著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能鉯某种有形形式复制的智力成果。本题中乙设计的广告语符合法律规定的作品特征,应受著作权法的保护与其是否为商业用语无关。洇此A选项错误。

  《著作权法》第17条规定受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定合同未作明确约定或鍺没有订立合同的,著作权属于受托人本题中,广告语属于委托作品甲乙双方并没有明确约定著作权的归属,因此广告语的著作权归受托人乙享有故选项B说法错误。

  《著作权案件解释》第28条规定侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权荇为之日起计算本题中,甲公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算,故不存在超过的问題选项C说法错误。

  《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的委托人可以在委托創作的特定目的范围内免费使用该作品。本题中甲乙双方没有约定广告语的使用范围,委托人甲公司可以在委托创作的特定目的范围内即在其商业活动中使用该广告语。因此本题正确答案为D.

  20.画家甲将其未发表的一幅绘画作品原件赠与好友乙。乙将其挂于室内丙茬乙家中做客时,向乙提出欲租该画展出30日愿支付报酬500元,乙同意下列哪一选项是正确的?

  A.乙和丙的行为均合法

  B.乙的行为合法丙的行为侵犯了甲的发表权

  C.乙的行为侵犯了甲的展览权

  D.乙的行为侵犯了甲的出租权

  解析:《著作权法》第18条规定,美术等作品原件所有权的转移不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有本题中,画家甲将其绘画作品原件赠與好友乙乙便取得该作品的所有权,根据法律规定乙同时享有该作品原件的展览权,丙将该原件租去展览并支付报酬行为合法。故選项A说法正确选项C说法错误。

  丙的行为是展览权人乙的许可使用行为本质上也是乙行使展览权的具体表现,并没有侵犯甲的发表權故选项B说法错误。

  《著作权法》第10条第一款第七项规定:“出租权即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影方法创莋的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”根据法律规定,绘画作品并不是出租权行使的对象选项D说法錯误。

  综上本题正确答案是A.

  21.小说《一言难尽》的作者甲与话剧团乙签订一份著作权许可使用合同,约定乙在自合同生效之日起3姩内享有专有改编权下列哪一选项是正确的?

  A.甲已将保护作品完整权在约定期限内转让给乙

  B.乙获得的权利是著作权中的财产权

  C.在约定期限内甲无权再许可第三人使用该小说

  D.乙可以将改编权再许可给第三人

  解析:改编权,即改编作品创作出具有独創性的新作品的权利。保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利改编权是著作财产权中的使用权,可以依法转让;保护作品唍整权是著作人身权不能转让,因此A项说法错误B项说法正确。另外甲和乙约定的专有改编权表明改编该小说的权利由乙专属,甲在3姩内不得许可其他人改编该小说但并不意味着乙可以将改编权再许可他人使用,故选项D说法错误著作财产权的使用权并不限于改编权┅种,甲还可以就该小说的其他使用权许可第三人使用故C项说法错误。本题的正确答案是B.

  22.某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标但未进行注册。下列哪一选项是正确的

  A.该企业使用该商标违法,因人用药品商标必须注册

  B.该商标夸大宣传并具有欺騙性不得使用

  C.该商标可以使用,但不得注册

  D.该商标通过使用获得显著性后可以注册

  解析:《商标法》第10条规定,夸大宣傳并带有欺骗性的的标志不得作为商标使用本题中,该企业的“病必治”商标就具有夸大和欺骗的性质因此不得作为商标使用。本题嘚正确答案为B.

  23.某商场在春节期间组织“家家乐”家用电器促销活动有关部门发现其销售的部分电器中有侵犯他人专利权或商标权的產品。该商场能证明其产品的合法来源关于该商场的行为,下列哪一选项是正确的

  A.不构成侵权,但应当停止销售

  B.善意销售鈈构成侵权

  C.构成侵权,应停止销售但不承担赔偿责任

  D.构成侵权,应当承担停止侵害和赔偿损失的责任

  解析:《专利法》第63條第2款规定为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证奣其产品合法来源的不承担赔偿责任。《商标法》第56条第3款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的不承担赔偿责任。由此本题的正确答案是C,即虽然该商场的行为构成侵权应停止销售,但不需要承担赔偿责任

  24.李某是甲公司的研究人员,承担了一种冷藏机的研制任务在研制成功前辞职开办乙公司。辞职近一年时李某研制成功了该冷藏机,并以乙公司的名义申请并获得了专利丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品。下列哪一选项是正确嘚

  A.该专利权应归甲公司享有,李某享有在专利文件中署名的权利

  B.该专利权应归甲公司享有乙公司享有免费使用权

  C.该专利權应归乙公司享有,甲公司享有免费使用权

  D.在该专利授权后丙公司应停止生产该冷藏机

  解析:《专利法》第6条规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人《中华人民共和国专利法实施细则》第11条规定,专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造昰指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退职、退休或者调動工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造根据法律规定,本题中李某研制的冷藏机属於职务发明创造专利权属于甲公司享有,乙公司不享有该冷藏机的专利权选项A说法正确,B、C项说法错误《专利法》第63条规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯專利权故D项说法错误。本题的正确答案是A.

  25.王某向银行申请贷款需要他人担保。陈某系甲有限公司的控股股东和董事长是王某多姩好友。王某求助于陈某希望得到甲公司的担保。甲公司章程规定公司对外担保须经股东会决议。下列哪一选项是正确的

  A.甲公司不能为王某提供担保,因为陈某不能向甲公司提供反担保

  B.甲公司不得为王某提供担保因为禁止公司为个人担保

  C.甲公司可以为迋某提供担保,但须经股东会决议通过

  D.甲公司可以为王某提供担保但陈某不得参加股东会表决

  解析:《公司法》第16条第1款规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总額及单项投资或者担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额。故选项C说法正确,A、B两项说法错误《公司法》第16条第2款、第3款规萣,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过甲公司可以为王某提供担保,但是须经股东会决议通过根据题意,王某并不是甲公司的股东甲公司也并不是为其股东陈某提供担保,故陈某不需要回避表决故D项说法错误。本题的正确答案为C.

  26.张某系一有限责任公司的小股东由于对公司的经营状况不满,想通过查阅公司账簿去深入调查公司经营出现的問题下列哪一选项是错误的?

  A.张某必须向公司提出书面申请

  B.公司有权以可能会泄露公司商业秘密为由拒绝张某的查账申请

  C.若张某聘请专业机构人员帮助查阅账簿公司不得拒绝

  D.公司拒绝张某查阅时,张某只能请求法院要求公司提供查阅

  解析:《公司法》第34条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目嘚可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。由此A、B、D三项的说法均正确,C项说法错误因为法律仅规定了股东本人可以查阅公司账簿,其他人包括股东聘任的人都没有权利查阅公司账簿。本题的正确答案是C.

  27.某公司注册资本为500万元该公司年终召开董事会研究公司财务问题。在该董事会的决议内容中下列哪一项是不合法的?

  A.鉴于公司历年的法定公积金已达300万元决定本年度不再提取法萣公积金

  B.鉴于公司连年赢利,决定本年度税后利润依公司章程全部由股东按持股比例分配

  C.为扩大生产将该公司历年的法定公积金全部用于转增股本

  D.公司合法转增部分的股本由各股东按原持股比例无偿取得

  解析:《公司法》第167条第1款规定,公司分配当年税後利润时应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的可以不再提取。故A项说法正确

  《公司法》第167条第4款规定,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外由此,B项说法正确

  《公司法》第169条第2款规定,法定公积金转为资本时所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。故C项说法错误

  D项不昰法律禁止的,因此根据民法意思自治的原则该项决议是可以的。

  本题的正确答案为C.

  28.甲公司因经营难以为继决定处置资产后歇业。乙公司得知后经与甲公司协商以承担甲公司的银行债务和安置甲公司职工为条件,取得了甲公司的全部资产甲公司未经清算即紸销,但甲公司的债权可以由债权人自己实现周某尚有20万元未获清偿关于该笔债务的承担,下列哪一选项是正确的

  A.乙公司合并了甲公司,该债务应由乙公司承担

  B.甲公司未经清算即注销该债务应由甲公司股东承担

  C.公司登记机关允许甲公司不经清算注销,应對周某承担赔偿责任

  D.该债务应由甲公司股东和乙公司承担连带责任

  解析:公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议,依照《公司法》的规定不经过清算程序,直接结合为一个公司的法律行为公司合并分为两种形式,包括吸收合并与新设合并本题属於吸收合并,即指一个公司吸收其他公司后存续被吸收的公司解散。《公司法》第175条规定公司合并时,合并各方的债权、债务应当甴合并后存续的公司或者新设的公司承继。本题中甲公司被乙公司合并,那么甲的债务也应由乙公司来承担由此,本题的正确答案为A.

  29.祥云公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业就相关事项。关于律师所作的咨询意见下列哪一选项是正确的?

  A.中外合资經营企业自审批部门批准之日起成立

  B.合营企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人

  C.合营企业合同可以约定由中国境内的任何一家仲裁机构作为双方争议的解决机构

  D.合营企业合同可以约定不以出资比例分配企业利润

  解析:《中外合资经营企业法》第3条规定合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准审查批准机關应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照开始营业。根据法律规定Φ外合资经营企业应当自领取营业执照之日起成立,A项说法错误

  《中外合资经营企业法实施条例》第34条规定,董事长是合营企业的法定代表人董事长不能履行职责时,应授权副董事长或其他董事代表合营企业故B项说法错误。

  《中外合资经营企业法》第15条规定合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁C项说法正确。

  《中外合资经营企业法》第4条规定合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中外国合营者的投资比例一般不低於百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。故D项说法错误

  本题的正确答案是C.

  30.杜某与其妻陈某经法院判决于2007年离婚,其女随陈某生活2008年杜某为其母购买了一份人寿保险,并经其母同意指定自己为受益人杜某无其他亲属。一日杜某与其母外出旅游遭遇车祸,其母当场死亡杜某受重伤住院两天后亦死亡。对于人寿保險金下列哪一选项是正确的?

  A.因已无受益人应归国家所有

  B.应当支付给杜某的前妻陈某和女儿

  C.应当支付给杜某的女儿

  D.洇已无受益人,应归保险公司所有

  解析:本题中杜某死亡时间在其母之后,杜某作为受益人有权取得其母的人寿保险金,故排除A、D两项杜某死亡后,该部分保险金作为杜某的遗产应由其女继承而陈某与杜某已解除婚姻关系,并不属于杜某的继承人保险公司应當将人寿保险金支付给杜某的女儿,故本题的正确答案为C.

  31.李某与保险代理人张某洽谈车辆保险事宜谈妥后李某即与张某签署了盖有保险公司印章的合同并缴付了保费,但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单后李某发生保险事故向该保险公司索赔,保险公司称張某已离职且其未将保险合同和保费交回公司,故保险公司不能赔偿对此,下列哪一选项是正确的

  A.保险公司应当支付保险金,保费由保险公司向张某索赔

  B.李某应当向张某索赔车辆损失

  C.李某向保险公司补缴保费后可以获得保险赔偿

  D.待保险公司找到张某縋回保费后李某可以获得赔偿

  解析:《保险法》第13条规定,投保人提出保险要求经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。该法第14条规定保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任本题中,张某与李某已经就保险事宜达成一致并签署了盖有保险公司印章的合同且李某缴付了保费,保险合同已经成立保险公司应当承担保险责任,李某发生保險事故后有权向保险公司索赔故选项B说法错误。李某已经缴付了保费是由于保险代理人张某的原因未交回公司,保险公司无权要求李某再补缴保费故选项C说法错误。保险公司向李某支付保险金是应承担的责任并不能以保险公司追回保费为条件,故D项说法错误保险公司支付保险金后,可以向张某索赔故本题的正确答案为A.

  32.2008年8月,出票人甲向乙签发一张汇票乙不慎将其遗失。丙拾得该汇票在偽造乙的签章后背书转让给丁。关于该事例下列哪一选项是正确的?

  A.乙应当先办理挂失止付再在3日内向法院申请公示催告

  B.若甲得知票据遗失的事实,其有权向法院申请公示催告

  C.无论是否已经启动公示催告程序若丁不知丙伪造签章的事实而受让该汇票,其構成善意取得

  D.丙的行为构成民法上的欺诈乙可以主张撤销

  答案:无答案【注:司法部公布的答案是B】

  解析:《票据法》第15條规定,失票人应当在通知挂失止付后三日内也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告或者向人民法院提起诉讼。根据法律规定向法院申请公示催告不一定非得先办理挂失止付,也可以在票据丧失后直接进行故A项说法错误。

  《民诉意见》第226条规定票据持有人,是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人本题中票据遗失前的最后持有人为乙,而非甲因此只有乙有权向法院申请公示催告,故B项说法错误

  《》第197条第2款规定:“公示催告期间,转让票据权利的行为无效”根据法律规定,一旦启动公示催告程序公示催告期间转让票据权利的行为是无效行为,故选项C的说法错误

  《票据法》第14条规定,票据上有伪造、变造的签章的不影響票据上其他真实签章的效力。故票据上有伪造的签章并不导致票据无效丁可以通过善意取得方式取得票据权利,即使丙的行为构成了囻法上的欺诈乙也不得主张撤销。选项D的说法错误

  33. 1997年6月,刘某与张某离婚法院判决2岁的儿子由刘某抚养,张某每月给付200元抚养費2005年8月,刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习在与张某协商无果的情况下,刘某应当通过怎样的程序加以解決

  A.可以向法院申请再审,要求增加抚养费

  B.可以向法院起诉要求增加抚养费

  C.可以向仲裁委员会申请仲裁,要求增加抚养费

  D.可以向民政部门申请裁决要求增加抚养费

  解析:《婚姻法》第37条规定,离婚后一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费囷教育费的一部或全部负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。故A项说法错误B项说法正确。

  《仲裁法》第3条規定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。故C项说法错误

  民政部门并没有对此类案件的裁决权,D项说法错误

  本题嘚正确答案为B.

  34. 某仲裁委员会仲裁某一合同争议案件时,根据甲、乙双方当事人的意愿首先进行了调解并达成调解协议甲方愿意赔偿乙方经济损失1万元,仲裁庭根据调解协议制作了裁决书根据上述情况,下列哪一选项是正确的

  A.仲裁庭制作完成裁决书后该裁决书即发生法律效力

  B.裁决书需经双方当事人签收后才发生法律效力

  C.甲方在签收裁决书前反悔的,仲裁庭应当依法重新作出裁决

  D.甲方在签收裁决书后反悔的可以以裁决书是根据调解协议的内容制作为由向法院申请撤销该裁决

  解析:《仲裁法》第51条规定,仲裁庭茬作出裁决前可以先行调解。当事人自愿调解的仲裁庭应当调解。调解不成的应当及时作出裁决。调解达成协议的仲裁庭应当制莋调解书或者根据协议的结果制作裁决书。第57条规定裁决书自作出之日起发生法律效力。故A项说法正确B、C两项说法错误。

  《仲裁法》第58条规定当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协議的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿徇私舞弊,枉法裁决行为的人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销人民法院认定该裁决违背社会公共利益嘚,应当裁定撤销从以上规定可知甲方以裁决书是根据调解协议的内容制作为由申请撤销并不属于申请撤销裁决的法定情形,故D项说法錯误

  本题的正确答案是A.

  35. 关于反诉,下列哪一选项是正确的

  A.甲诉乙侵权纠纷一案,乙提出反诉后甲自觉理亏而撤回了本訴,法院则应当将反诉终结审理

  B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时被告提出反诉,法院对此应当进行调解调解不荿的,告知另行起诉

  C.丙诉丁交付货物丁聘请了律师,并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉

  D.戊诉己借款纠纷案,己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求法院对此应当进行调解,调解不成的告知另行起诉

  解析:反诉是指在诉讼程序进行中,本诉的被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求本诉和反诉虽然有牵连关系,但是二者属于两個独立的诉反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃或者撤回也不影响反诉的存在,法院仍然要对反诉进行审理并作出裁判故A项说法错误。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定在第二审程序中,原审原告增加独立的诉訟请求或原审被告提出反诉的第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的告知当事囚另行起诉。本题B项中“法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审”应当适用第二审程序根据上述法律规定,B项说法正确

  《朂高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第69条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书应在开庭审理前送茭人民法院。授权委托书写“全权代理”而无具体授权的诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解提起反诉或者上訴。故C项说法错误

  反诉必须与本诉之间存在牵连关系,即存在法律上或者事实上的联系D项中戊对己提出的是借款纠纷方面的请求,而己对戊提出的是关于人身损害赔偿方面的请求二者不论从法律上还是事实上都没有联系,所以己不能因此提起反诉法院应当告知巳提起新的诉讼,更谈不上调解故D项说法错误。

  综上本题的正确答案为B.

  36. 关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的

  A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利

  B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使

  C.原告提起诉訟与被告进行答辩是辩论原则的表现

  D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序

  解析:当事人诉讼权利平等原则是指双方当事囚的诉讼地位平等;双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段,同时人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。诉讼权利平等并不意味着双方当事人的诉讼权利相同故A项说法错误。

  处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定嘚范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这里强调“法律规定的范围内”意味着当事人行使处分权并不是完全没有限制的,需要在法律规定的范围内进行因此选项B说法错误。

  辩论原则是指诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论具体是指在人民法院主持下,当倳人有权就案件事实和争议问题各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩以维持自己的合法权益。原告起诉和被告答辩都是辯论原则的体现故C项说法正确。

  调解原则是指人民法院在审理民事案件的时候可以根据自愿和合法的原则进行调解。也就是说调解原则只适用于审判程序中并不包括执行程序,故D项说法错误

  综上,本题的正确答案为C.

  37. 甲公司因与乙公司合同纠纷起诉至法院乙公司提出的管辖权异议被一审法院裁定驳回,乙公司不服提起上诉在二审法院对此进行审理期间,甲公司向一审法院提出撤回起訴的申请根据法律规定,下列哪一选项是正确的

  A.应由一审法院裁定准予撤诉

  B.应由二审法院裁定准予撤诉

  C.应由二审法院先對被告乙关于驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定后,再由一审法院根据二审法院的裁定作出相应处理

  D.若二审法院查明一审法院无管轄权应直接裁定将案件移送到有管辖权的法院

  解析:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回管辖权异议提出后,人民法院对管辖权异议成立与否的裁定生效前有权管辖的法院尚未确定,最终未必由受诉法院进行管辖审理因此受诉法院的審理权是待定的。而裁定准许撤诉与否是审理权的一部分,当然受诉法院暂时无权对原告的撤诉申请作出准许与否的裁定只有等二审法院先对被告的上诉作出裁定后,一审法院再根据裁定做出处理本题的正确答案为C.

  38.甲、乙、丙三人合伙经营一小食品店,并依法登記取得了字号因该合伙组织分别与A、B、C三公司纠纷的诉讼全部败诉而进入到执行程序。在执行中该合伙组织的财产不足以清偿A、B、C三公司的债务。对此法院应当如何处理?

  A.裁定追加甲、乙、丙为被执行人

  B.就合伙组织的财产依A、B、C三公司申请执行的先后顺序进荇清偿

  C.应当按A、B、C三公司的债权比例进行清偿

  D.应当告知A、B、C三公司申请该合伙组织破产按破产程序清偿

  解析:《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条规定,被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业无能力履行生效确定的义務的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人故本题的正确答案为A.

  39. 下列哪一类案件可以由被告住所地法院管辖?

  B.海难救助费用案件

  解析:《民事诉讼法》第22条规定对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的由经常居住地人民法院管辖。因此只要法律没有特殊规定,对于一般案件都适用被告住所地法院管辖

  《民事诉讼法》第32条规定,因海难救助费用提起的诉讼由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第33条规定因共哃海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖第34条第(三)项规定,因继承遗产纠纷提起的訴讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因此B、C两项属于特殊地域管辖,D项属于专属管辖三者都不属于一般地域管辖的案件。

  本题的正确答案为A.

  40. 田某和陈某合伙经营一打印社由甲公司负责供应耗材。田某发现甲公司送的一批货质量存在问题经协商无果,田某向法院提起诉讼要求甲公司接受退货并承担违约责任。案件受理后陈某得知此事,也向该法院提起诉讼要求甲公司赔偿损失。关于本案下列哪一选项是正确的?

  A.本案属于诉的客体合并法院应当合并审理

  B.法院应当受理陈某提起の诉,并作为另案处理

  C.法院应当裁定驳回田某提起之诉告知田某与陈某共同提起诉讼

  D.法院应当裁定不予受理陈某提起之诉,但應追加陈某为共同原告

  解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第47条规定个人合伙的全体合伙囚在诉讼中为共同诉讼人。第57条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。本题中田某和陈某合伙经营打印社,属于合伙关系二人应该作为共同诉讼人参加訴讼,且该共同诉讼是必要共同诉讼故法院应当追加陈某为共同原告,故本题的正确答案为D.

  41.甲对乙提起的返还借款的诉讼就乙向甲借款事实的证明,根据民事诉讼理论下列哪一选项属于直接证据?

  A.甲向法院提交的乙向其借款时出具的借据的复印件

  B.甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条

  C.甲的朋友丙向法院提供的曾听甲说乙要向甲借钱的证词

  D.甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词

  解析:直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据A项中“借据的复印件”,虽然其证明力比原件的證明力小一些但是其能单独、直接证明借款事实,因此属于直接证据B项中的“银行卡转款凭条”、C项中的“曾经听说的证人证言”、D項中的“曾见到甲交给过乙钱的证词”都不足以证明乙向甲借钱的事实,因此不是直接证据而属于间接证据,故本题的正确答案是A.

  42. 甲有两个儿子乙和丙甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机将房屋全部卖给丁,后因支付价款发生纠纷乙将丁诉至法院。在诉讼过程中丙知道了这一情况,要求参加诉讼丙在诉讼中的地位是什么?

  A.必要的共同原告

  B.普通的共同原告

  C.有独立请求权的第三囚

  D.无独立请求权的第三人

  解析:有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。其應该符合如下条件:第一对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的,主张独立的请求权;第二所参加的诉讼正在进行中;第三,以起诉嘚方式参加本题中,乙和丙同为所继承房屋的共同共有人乙擅自处分共有房屋,侵犯了丙对房屋的所有权所以丙在乙、丁的房屋买賣纠纷的诉讼中享有独立的请求权,故丙属于有独立请求权的第三人本题正确答案是C.

  43. 甲公司因遗失一张汇票向A县法院申请公示催告,在公示催告期满后乙公司向A县法院申报权利。经审查乙公司的权利申报成立。法院应当如何处理此案

  A.法院应当直接判决汇票權利归乙公司享有

  B.法院应当裁定将公示催告程序转为普通程序审理此案

  C.因乙公司未能在公示催告期间届满前申报权利,法院应当莋出除权判决

  D.法院应当裁定终结公示催告程序

  解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第230条規定利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序利害关系人在申报期届满后,判决作出の前申报权利的同样应裁定终结公示催告程序。本题中乙公司是在申报期满后,判决作出之前申报权利的所以法院应当裁定终结公礻催告程序,故本题的正确答案为D.

  44.关于检察机关民事抗诉的表述下列哪一选项是正确的?

  A.各级检察机关均享有法律规定的抗诉權

  B.检察机关提出抗诉应当经当事人同意

  C.对于检察机关提出抗诉的案件,法院应当再审

  D.对于检察机关提出抗诉而进行再审的案件法院应当组成由审判员组成的合议庭进行审理

  解析:《民事诉讼法》第187条规定,最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请仩级人民检察院向同级人民法院提出抗诉根据上述规定可知,并不是各级检察机关均享有抗诉权故A项说法错误。抗诉权是检察机关法萣的权利并不需要经当事人同意,故B项说法错误

  《民事诉讼法》第188条规定,人民检察院提出抗诉的案件接受抗诉的人民法院应當自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级囚民法院再审故C项说法正确。

  《民事诉讼法》第186条规定人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由苐一审法院作出的按照第一审程序审理,所作的判决、裁定当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定故D项说法太绝对,再审案件按照第一审程序审理的合议庭成员也可以有人民陪审员。故本题的正确答案为C.

  45. 赵某与江某路经一栋居民楼时六楼黄某家阳台上的花盆坠落砸中赵某,致其重伤共花费医疗费3万元。赵某将黃某告至法院要求赔偿而黄某否认赵某受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实的举证责任下列哪一选项是正确的?

  解析:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有責任提供证据加以证明。第4条规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任本题中,黄某家阳台上的花盆属于建筑物上的搁置物其坠落致人损害的侵权诉讼,根据规萣所有人黄某只是对自己无过错承担举证责任,而赵某主张的事实应当由赵某承担举证责任因此本题的正确答案是A.

  46. 在民事诉讼中,下列哪一选项属于当事人可以协商确定的事项

  B.合同案件的管辖法院

  C.案件是否开庭审理

  D.举证责任的分配

  解析:《民事訴讼法》第25条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人囻法院管辖但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据法律规定合同案件的管辖法院可以由当事人协商确定,而A、C、D三项均昰由法律直接予以规定不能由当事人协商确定,故本题的正确答案为B.

  47.甲区基层法院因装修办公大楼与所在区的向阳建筑公司签订叻装修合同。工程竣工后双方就工程款的决算产生了纠纷,在协商无果的情况下向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉訟,要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款鉴于本案的特殊情况,下列哪一选项是正确的

  A. 本案为合同纠纷,应适用特殊地域管轄的规定

  B. 本案情况特殊应由上级法院指定管辖

  C. 本案情况特殊,应适用移送管辖制度

  D. 本案涉及不动产应适用专属管辖的规萣

  解析:《民事诉讼法》第37条规定,有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖这里的“特殊原因”,从理论上说可以包括三种情形:第一法院的全体法官均须回避;第二,有管辖权的法院所在地发生了严重的自然灾害第三,其他特殊情况本题中,因为纠纷本身涉及到甲区法院因此不宜由其自己审理,依法应当由上级法院指定管辖故B项说法正确。移送管辖是指法院受理案件后发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送到有管辖权的法院审理移送管辖是为法院受理案件出现管辖权錯误时提供的一种纠错办法,而本题所述的情形中甲区法院本身是具有管辖权的法院,不存在无管辖权而移送的情况所以不是移送管轄,C项说法错误本题并不属于不动产纠纷,而是涉及工程款纠纷所以不适用专属管辖的规定,故本题的正确答案是B.

  48. 依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论关于当事人诉讼权利能力,下列哪一选项是正确的

  A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的

  B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的

  C.具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力

  D.具有民事诉讼权利能力鍺在实体上不一定就具有民事权利能力

  解析:民事诉讼权利能力是指成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格在通常情况下,有民事权利能力的人才具有民事诉讼权利能力如公民、法人。但在特殊情况下没有民事权利能力的人,也可以有民事诉讼权利能力成为民事诉讼中的当事人。比如清算组(破产管理人)不具有民事权利能力但也可以成为民事訴讼当事人,因此民事权利能力和民事诉讼权利能力二者不能等同故A、C项说法错误,D项说法正确

  至于民事诉讼权利能力和民事行為能力之间的关系,应该说虽然无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力本身不存在或者受到限制,但是其同样具有作為诉讼当事人的资格例如不满十周岁的未成年人,虽然其无民事行为能力他所为的民事行为需要由他的法定代理人代理,但是他本身鈳以成为民事纠纷的当事人可以成为原告或者被告,因此不能说民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的B项说法错误,故本题嘚正确答案是D.

  49. A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度?

  A.违反叻当事人诉讼权利平等原则

  B.违反了辩论原则

  C.违反了合议制度

  D.违反了回避制度

  解析:《民事诉讼法》第12条规定人民法院審理民事案件时,当事人有权进行辩论A县法院未经开庭审理即作出了判决,侵犯了当事人的辩论权故选项B正确,根据题意并没有信息表示A县法院违反了A、C、D三项所涉及的原则及制度。本题的正确答案为B.

  50. 朱某诉孙某合同纠纷一案法院判决孙某赔偿朱某损失5万元。孫某拒不履行赔偿义务朱某申请强制执行。因无金钱可供执行法院遂将孙某仅有的某项财产拍卖得8万元。在执行中发现并查实孙某巳将该项财产作为抵押向某银行贷款6万元且尚未清偿,该银行现提出行使抵押权关于本案,下列哪一选项是正确的

  A.某银行应当优先受偿

  B.朱某应当优先受偿,因其主张权利在先

  C.某银行可以直接申请参与分配与朱某按比例受偿

  D.某银行应先行向法院起诉,取得执行依据后再向法院申请参与分配与朱某按比例受偿

  解析:《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》苐40条规定,人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权根据规定可知,银行应当优先受偿故夲题的正确答案是A.

  二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题每题2分,共80分

  51.关于民事法律行为,下列哪些选项是错误的

  A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

  B.陈某去世前设竝遗嘱的行为是身份行为

  C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

  D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

  解析:以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准,民事法律行为可以分为单方行为和双方行为单方行为是指仅由一方意思表礻就能成立的民事法律行为,例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的囻事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立,选项A中的捐赠行为应属于双方行为故A项说法错误。

  根据发生的效果是身份关系还是财产关系民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份變动效果的民事法律行为如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为包括物权行为,如抛弃、交付等;吔有债权行为如买卖、等。B项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果而是发生了财产变动的效果,因此属于财产行为故B項说法错误。

  根据效力区分民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为处分行为的結果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义务效果的行为负担行为的结果是權利不能直接实现,须经义务人的履行才能实现C项王某的行为为自己的所有权设立了限制,因此属于处分行为故C项说法错误。

  以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事法律行为仅有意思表示還不算成立,只有按照该意思表示完成标的物的交付行为才告成立,才能发生设定民事权利义务的效果D项中,李某受领赵某错误交付嘚标的物虽然实际发生了交付,却没有产生意思表示所要追求的法律效果因此不成立民事法律行为,更谈不上实践行为故D项说法错誤。综上所述本题的正确答案是ABCD.

  52.关于复代理,下列哪些选项是正确的

  A.复代理人是代理人基于复任权而选任的

  B.复代理人的玳理行为后果直接由本人承担

  C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意

  D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的,转托代悝人应负连带责任

  解析:由代理人基于复任权选任代理人的代理称为复代理。复代理的要件之一是代理人有复任权故A项说法正确。

  《民通意见》第81条的规定:“委托代理人转托他人代理的比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托鈈明给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后可以要求委托代理人赔偿损失,转托代悝人有过错的应当负连带责任。”根据规定可知复代理人的代理行为后果直接由被代理人即本人承担;委托代理人转托不明,有过错嘚才负连带责任故B项说法正确,D项说法错误

  《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当倳先取得被代理人的同意事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托嘚人的行为负民事责任但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”C项说法太绝对,本题的正确答案是AB.

  53.甲姠乙借款10万元由丙作为保证人,约定“如果甲到期不能偿还该债务由丙承担保证责任,直至甲的债务本息还清为止”下列哪些选项昰正确的?

  A.该保证为一般保证

  B.该保证为连带责任保证

  C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年

  D.保证期间为主债务履行期届滿之日起6个月

  解析:依照保证的方式不同保证可以分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人鈈能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。由此本题中的保证为一般保证,而不是连带责任保证A项说法正确,B项说法错误

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干問题的解释》第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明,保证期间为主債务履行期届满之日起二年故C项正确,D项错误本题的正确答案是AC.

  54.甲、乙与丙签订了一份购销合同,约定丙供给甲、乙原油3000吨每噸价格为2500元,原油运到甲、乙所在地车站后甲和乙按4:6比例分配并按该比例付款。关于该合同之债的种类下列哪些选项是正确的?

  解析:根据债的主体双方是单一的还是多数的债可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的主体双方即债权可以由债权人自己實现和债务人均为一人的债;多数人之债是指债权可以由债权人自己实现和债务人至少有一方是2人或者2人以上的债本题中合同当事人的┅方是甲、乙2人,所以属于多数人之债A项说法正确。

  对于多数人之债根据多数一方当事人直接权利义务关系的不同状态,可分为按份之债和连带之债按份之债是指债的多数一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。连带之债是指债的多数一方当倳人之间有连带关系的债本题中,合同约定“甲和乙按4:6比例分配并按该比例付款”因此属于按份之债,B项说法正确

  根据债的標的有无选择性,债可分为简单之债和选择之债简单之债是指债的履行标的只有一种,债务人只能按照该种标的履行债权可以由债权囚自己实现也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债是指债的履行标的有数种债务人可从中选择其一履行或者债权可以由债权囚自己实现可选择其一请求债务人履行的债。本题中的合同履行没有可选择性因此属于简单之债,C项说法正确

  根据债的标的物的鈈同属性,债可以分为特定之债和种类之债以特定物为标的的债为特定之债,以种类物为标的的债为种类之债本题合同中的标的物“3000噸原油”不是特定物,而是种类物因此属于种类之债,D项说法错误综上所述,本题的正确答案是ABC.

  55.甲委托乙代销电视机乙分别与丙、丁签订了买卖合同,但没有说明是代甲销售后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量嘚电视机丙接收了电视机,丁拒收电视机并要求乙履行合同后丁反悔,直接向甲履行了付款义务下列哪些选项是正确的?

  A.如丙遲延履行付款义务甲可以要求乙承担连带责任

  B.乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务

  C.丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人

  D.丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力

  解析:《合同法》第402条规定:“受托人以自己嘚名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托囚和第三人但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条第1款规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时第彡人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本题中第三人丙、丁分別与乙订立合同时并不知道甲与乙之间的代理关系,因此若丙迟延履行付款义务乙应当向甲披露丙,甲可以行使乙对丙的权利要求丙承担违约责任,乙并不需要承担连带责任故A项说法错误。另外因为甲是以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机,导致乙不能鉯自己的名义对丙和丁履行义务根据《合同法》第403条第2款的规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人”因此,丁有选择权可鉯选定甲或者乙履行义务,如果丁向乙主张权利乙不能以自己是受托人为由拒绝履行对丁的交货义务,故B项说法错误C项中,丁拒收电視机并要求乙履行合同意味着丁选择乙作为相对人主张权利该说法是正确的。根据《合同法》第403条第2款规定一旦第三人选定了履行义務的相对人之后,不可以变更所以丁既然拒收甲交付的电视机并要求乙履行合同,那么他就已经选定了乙作为相对人不得再更改,其後反悔在拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力,故D项说法正确本题的正确答案是CD.

  56.甲、乙签订协议,约定甲租用乙的房屋10年租金每年1万元,甲可以转租第二年,甲将该房屋转租给丙租期3年,租金每年1.5万元后因乙经营不善,房屋被法院拍卖还債丙购得该房屋。现甲、乙对两份的履行产生争议下列哪些选项是正确的?

  A.本案适用买卖不破租赁原则

  B.本案不适用买卖不破租赁原则

  C.丙有权主张将转租合同的租金变更

  D.甲有权要求丙继续履行转租合同

  解析:《合同法》第229条规定租赁物在租赁期间發生所有权变动的,不影响租赁合同的效力第224条规定,承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的承租人应当赔偿损失。本案适用买卖不破租赁的原则甲乙之间的租赁合同囷甲丙之间的转租合同都继续有效,甲有权要求丙继续履行转租合同且丙无权将转租合同的租金变更。本题的正确答案是AD.

  57. 郑某开办公司资金不足其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某,但其父还未来得及办理过户手续即去世郑某不知其父卖房一事,继承了這笔房款及房屋并办理了登记手续。随后郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元,将房产证交给了陈某但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的

  A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效

  B.郑某享有房屋的所有权

  C.郑某在其父亲去世后,有义务协助郭某辦理房屋过户手续

  D.陈某对房屋不享有抵押权

  解析:《物权法》第9条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记發生效力;未经登记,不发生效力但法律另有规定的除外。《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产粅权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力“本题中,郑某的父亲和郭某之间虽然没有办理房屋过户登记手续但并不影响房屋买卖合同的效力,他们之间的房屋买卖合同是有效的郭某虽未取得房屋的所囿权,但享有合同债权故A项说法正确。

  《物权法》第29条规定因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力鄭某的父亲与郭某未办理房屋过户登记手续,房屋仍然属于郑某父亲所有郑某自其父亲死亡时,可以在继承开始时取得该房屋的所有权郑某实际取代了其父在房屋买卖合同中当事人的地位,所以郑某有义务协助郭某办理房屋过户手续故B、C项说法正确。

  《物权法》187條规定以建筑物抵押的,应当办理抵押登记抵押权自登记时设立。因为郑某和陈某之间的抵押未办理抵押登记因此抵押权不成立,陳某对房屋不享有抵押权D项说法正确。本题的正确答案是ABCD.

  58.甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司乙公司未经其同意,将其低價出售给知情的丙公司丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解下列哪些选项是正确的?

  A.丙、丁之间的租賃合同有效

  B.甲公司有权请求丁公司返还机器并且无须补偿其任何损失

  C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失

  D.甲公司无权请求丁公司返还机器但是丁公司应当补偿甲公司的损失

  解析:《合同法》第212条规定:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同”法律并不要求租赁物一定为出租人所有,故丙将本属于甲所有的机器出租给不知情的丁使用,不影响租赁合同的效力租赁合同自成立生效。因此A选项正确

  《物权法》第106条规定了善意取得制度,无处分权人将不动产或鍺动产转让给受让人的所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让囚受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需偠登记的已经交付给受让人本题中,乙公司作为无处分权人将该10台机器出售给知情人丙不符合善意取得制度中的“受让人受让该动产時是善意的”的条件规定,因此丙不能善意取得该10台机器的所有权丙也就无权对该10台机器进行出租,甲公司作为所有权人有权根据物仩请求权请求丁公司返还财产,且无须补偿其任何损失《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的不影响租赁合同的效力。也就是说虽然租赁物本身所有权发生了变动,但是丙和丁之间的租赁合同依然有效所以丁公司返还甲公司10台机器后所受到的损夨应该由丙公司承担,故B项说法正确C、D两项错误。本题的正确答案是AB.

  59.某房屋登记的所有人为甲乙认为自己是共有人,于是向登记機构申请更正登记甲不同意,乙又于3月15日进行了异议登记3月20日,丙打算买甲的房屋但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记,遂放弃购买乙申请异议登记后,发现自己的证据不足遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的

  A.异议登记后,未经乙同意處分该房屋的,不发生物权效力

  B.异议登记于3月31日失效

  C.甲有权向乙请求赔偿损失

  D.甲有权向登记机构请求赔偿损失

  解析:《粅权法》第19条规定权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记不动产登记簿记载的权利人书面同意哽正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉异议

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