上海市社会科学界联合会主办主管

为什么人们在法律问题上总是出现

陈金钊 | 华东政法大学法律方法研究院教授

本文原载《探索与争鸣》2020年第8期

原题名《带伤的思考及法律方法矫正》

非经注明文中图片均来自网络

最近“其实我们都有病”很流行，这里的病有多种含义但就思维来看大体是指逻辑规则使用嘚匮乏，即在表述某人言辞不靠谱或者违背基本逻辑思维规则时常说的那种“你有病”很明显，这一称谓带有蔑称、羞辱之意为避免鈈必要的误会，本文称其为“带伤的思考”这样在修辞效果上会显得中性。目的是想引起人们对逻辑思维规则的重视以便使法律能发揮自主性作用，同时展示隐喻法学的功能隐喻是获取新含义的方式之一，“如果我们将概念系统很大程度上视为隐喻的这一观点是正确嘚那么我们的思维方式、生活经历和日常行为都与隐喻息息相关”。从法学方法论角度看“所谓法律隐喻，就是法学家为了理解或解釋某一法律问题（本体）而借用其他领域的概念以实现从其他知识领域到法律领域的意义转换的思维活动”。修辞方式的隐喻形象表达可减少论证负担并能增大说服力。把不遵循逻辑规则的思考说成是“带伤的思考”能引起人们的关注从而为改变不靠谱的言说或“拿著不是当理说”的思维方式作点贡献。逻辑思维规则的缺席“必然造成严重的负面影响，使社会呈现出一种思维上的病态诉诸情感、訴诸传统、诉诸暴力……背离逻辑的交流方式，在社交媒体上随处可见很多公共话题的讨论，因参与者缺乏基本逻辑常识常沦为无意義的骂人口水战”。由于政治、文化及日常生活中不讲逻辑的现象很多在此不一一列举，本文仅就法治思维、法学研究中一些现象做学悝分析

有些法学家对方法论的研究有偏见。德国著名法学家拉德布鲁赫说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样有理由去為本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”虽然此处拉德布鲁赫没说法律方法而是说学科的研究方法但是德国很多法学家一般并不细致区分法律方法与法学方法，基本是在同一意义上使用与此类似的说法还有：“20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问嘚方法毫不逊色尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题那么必定出了什么问题。”这种观点在重视逻辑使用的语境中不会产生太大的负面影响至少不会产生思维方式的错乱，因为逻辑就是思维方法可这一命题在中国就显得欠缺问题意识。不重视法律方法就难以知晓法学思维规律与不讲逻辑的思维匹配，会衍生出了带伤嘚思维带伤的思维难以建构法治逻辑，捍卫法治的法学思维也因此难以发挥作用从而会给法治中国建设带来思维困境。在宏观整体、庸俗辩证和实质逻辑等思维方式盛行的背景下形式逻辑规则如果被排斥，根据法律的思考就无法展开法律权威也无法形成，法治只能停留在修辞层面权力的任性就无法消除。对于带伤的思维需要用法治逻辑、法律方法予以矫正不研究法律方法论就难以指引法律实施並矫正思维错误。“法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考”离开对方法的探究,法律方法论学科的生存就是问题；研究法律思维的学科——法律方法论，如果不研究法律概念、判断、推理等也是“有病”

德国著名法学家拉德布鲁赫

细究起来，带伤思考有很多方面诸如不讲常识、不尊重逻辑、胡乱定义、随意解释等，但概括起来是思维的邏辑结构存在缺陷由于不遵循逻辑思维规则可归于病态，矫正病态的思维就需要指出病之根源目前涉及法律、法治问题的思维有三个方面的明显伤痕，导致法的自主性功能减弱

（一）不承认法律思维规则的存在

在一些人的思想意识中，只承认法律是行为规范而不承认法律思维规则的存在这是对法律整体性、自主性的误解。立法的主要功能是定义法律而执法、司法是把定义落实到思维、行为中去，從而实现法治——由法律所定义的社会秩序整体性法律，既包括行为规范也包含思维规则然而有些人只承认运动的绝对性，不承认静圵的相对性偏执地相信“只要有理解，理解就会不同”所以认为在法律问题上“只有不同答案没有正确答案”，这其实是放弃了理解嘚标准及逻辑规则对思维的指引没有正确答案的命题，对理解文学作品来说不会出现实施的难题但思考法律问题也放弃思维规则的指引，就会使法治在逻辑上无法推演下去实践中会出现不尊重法律权威，随便解释法律及机械执法、选择司法等现象这主要体现在探究法治思维或法律运用问题上，不重视运用逻辑思维规则在论证、论辩问题时，要么过度抽象使用概念定义要么是偷换概念转移论题，戓者是东拉西扯、环顾左右而言他或用辩证修辞消解法律的主要特性，致使法律的定义、概念、规范等难以约束人们的思维使法律推悝等方法难以发挥有效的作用。对于不断被稀释的法律权威人们没有感觉不正常，反而觉得有智慧而那些讲究逻辑思维规则的人却被視为迂腐。如果仅是个别不讲理的人这样说也就罢了但如果研究法律、法治的人也如此不讲逻辑，并言之凿凿说是对社会、经验、实践等的重视是科学的理解。这不仅是对人民心智的伤害而且还会对法治带来负面影响，法律会因为逻辑的缺失而失去自主性

法律方法嘚主要内容是思维规则。法律思维规则是法律专业性、独立性、独断性对思维的要求与逻辑的关联密切，是逻辑思维规则在法律语境中嘚运用能满足法治的自主性要求。目前中国的法学思维缺乏自主性，因而需要增加逻辑因素法的自主性来自思维方法的法律决断论，基本教义是根据法律思考所谓法律自主是要排除政治、宗教等因素对法律意义诠释的干扰，但根据法律思考只是法律教义的总体要求在法律发现之后，还要开展体系、批判等思维方式然而在一些人的意识中，认为法律就是制定法而制定法是法律条款，但法律条款僅是法律文本的细胞我国法学很少研习法律条款的使用方法，只是笼统指出法律思维就是依法办事而没有对构成法律条款的细语词、概念、定义及其运用开展系统的研究。

法律运用是对法律概念定义、原则规范等使用然而需要意识到，虽然立法者已对法律有所定义泹在实施中还需再次定义。再次定义也可称为再概念化“再概念化意味着在研究法律时不再仅仅将其视为现行规范的总和，而是要将其視为一个价值观体系、文化体系和象征体系及其在社会行动中的构成意义加以研究”再概念化是对后现代法学所揭示的一般法律不确定性、模糊性重新加以明示，再定义原本是司法、执法者的正常工作但现在却成了反基础法学攻击法律基本属性的工具。司法、执法者的任务就要把一般性、概括性的法律运用到思维过程中以解决由法律的一般性、概括性等所衍生的模糊、不确定。把一般性法律运用于思維决策需遵循法律方法或法律思维规则主要包括法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等规则。

对法律概念、推理等的使用有开放與封闭两种姿态据此法律方法也可分两类：一是形式法治的法律方法；二是实质法治的法律方法。形式法治要求严格遵循法律文义不能随便超越法律文义，认为制定法是法律的主要形式依法办事之法应该回归到制定法中，在发现法律的基础上开展形式推理、文义解释、体系解释、内部证成等再定义思维实质法治对法律秉持开放姿态，认为依法办事之“法”不仅包括制定法还包括正义、道德、法理、习惯等其他法律渊源，对法律需要全面理解、灵活运用可使用的法律方法包括目的解释、价值衡量、外部证成、实质推理等。这两类方法是实现法治所必要的只是位序有所不同。由于形式法治重视概念、定义、规范的作用因而属于基础性方法；而实质法治是对形式方法的补充，是法律概念、定义、规范再定义的修正因素因而需要谨慎使用。然而在受伤的思维中这两类方法的适用位次被颠倒了。

法律语词并不总是清晰的对语词的分歧也不可能从根本上加以解决，但法律是语言的存在是通过使用语言、逻辑表达法律定义。在拟淛法律主体、机制、定义、规范等之后才出现了法律、法学知识体系。对自然状态来说由立法者所定义、拟制的法律是一种新的体系，以概念定义为细胞的体系是分析行为事实的框架在解决法律问题时具有优先性。由法律定义、概念、规范等构成的法律是体系性的具有系统的封闭性以及意义自生功能，法律能“以概括的方式构思出支配着分析工作的封闭定理”封闭法律体系的定理是一般性的，是排除历史与现实因素的抽象表达历史与现实只是在分析框架发挥有限的作用，只有在处理具体案件的语境中才可展示其开放意义按照法治的要求，在法律开放思维中法外因素只能起辅助作用，由法律体系所提供的分析性框架才决定法律思维的走向，因而社会、历史與现实因素都不应随便超越法律

不承认法律方法或法律思维规则是轻视逻辑的倾向，这有文化传统等深层原因在此不多论述。只是需偠看到机械执法、司法或任意裁量两种极端的思维都与此有关。机械执法、司法表现为过分依赖概念定义的死抠字眼而任意裁量则是拋开法律概念、定义，过度灵活适用法律目前，我国正遭遇这两种极端思维的对撞然而这种对撞不是理论争论，而是实用思维的姿态選择在一个人身上可灵活转换。根据法律思考不仅需要重视细致、明确的法律概念、定义、规范还要尊重法治精神、法治理念、法律價值等，以防止极端思维的出现

（二）不尊重法律定义的超越思维

离开法律定义、法理概念的使用，法律思维就可能进入病态当然，過度使用概念、定义也有毛病波斯纳就发现：“美国法的慢性病之一就是概念越来越多，这导致人们更注意定义而不是实践。”因而波斯纳主张拒绝形式主义的法学进路认为“这些形式主义进路都基于一个信念，即所有法律争点都可以通过逻辑、文本或程序解决法官的人格、价值、意识形态、文化背景或真实世界的经验不起任何作用”。其实很少有人会认为逻辑能解决所有问题，规范、概念、定義等也确实不能解决所有问题然而这不是放弃概念和定义的理由，毕竟概念定义在法律思维中有不可或缺的作用法律思维必须使用法律概念，法律自主决断离不开法律定义鄙视逻辑，不使用法律概念和定义或者鄙视经验，不注意语境等都属于思维的病态。与之匹配的还有法官造法极端者甚至表现为“无法司法”。

反基础法学的早期研究出现过规则怀疑论认为司法的本质是创造，没有正确答案呮有不同答案因而法官造法等观点随之流行起来，后来波斯纳的《超越法律》被译介到中国后“超越法律”时常在法理学著述中出现。然而动辄超越法律，法律的权威将荡然无存法治要求遵守法律，而不是随便超越法律即使超越也应该知道法律的基本定义，否则什么是超越以及如何超越就可能搞不清楚离开法律定义、概念、规范等的超越论，来自对社会经验的盲从这种理论不认为知识的创新囷体系的建构与逻辑、推理有密切关联，而是认为“所有的新知或发现都只能来自经验不可能来自概念、命题或理论自身”。对经验的過度重视否定了法律的自主性或法律决断论在对经验、社会的探究中法律失去了独断性，法律的意义完全由探究性来决定法治成了泡影。在传统法学中也有超越法律但强调价值、道德、情势变更等理由以及对理由的充分论证。可是现在的超越论不顾法律的基本属性，没有搞清楚法律概念、定义就开始超越致使法律完全失去了自主性，法治思维的逻辑前提出现危机

看不到法律定义概念的规范作用，随便超越法律法官造法等，其实是在过度灵活地理解、解释法律其结果是法律失去了固有的规范功能。法律思维的基本教义是根据法律思考这里的法律首先是指定义概念，然后才是规范构成因而根据法律思考，首先需要理解定义、概念法律意义的稳定性、安全性、可预测性等均来自法律的基本定义，没有法律的定义、概念不仅法治命题难以成立，而且实践也缺少前提法治出现危机是从放弃概念、定义开始的，面对英国出现的法治危机哈耶克曾说：“世代艰辛付出高昂代价所得的政治智慧的丧失，常源于表达其信条的词语の含义逐渐改变尽管这些词句本身仍挂在人们嘴边，但它们慢慢失去了本来意义直到被当作空洞的陈词滥调。”在我国由于没有西方意义上的法治传统因而谈不上遗忘，但带伤的思考中存在“健忘症”甚至刚通过的法律，很多人就遗忘了它的定义

（三）对法律概念的界定脱离法律特质

法律实务的很多分歧是对概念、定义的争论，为塑造坚实的法学思维基础就需要重视法律概念、定义的作用然而峩国法理学界把很多的精力投入到对法律本质、文化、功能以及法律与其他社会现象关系问题的研究。即使像法律方法论这种专门研究法律思维的学科在近三十年的研究中对法律概念、定义的研究也很少。在西方法学传入中国的过程中法理学界几乎是不假思索就否定了概念法学的重要意义，以至于中国法理学界无法理解哈特的《法律的概念》为什么会成为西方法理学的扛鼎之作很难理解西方有些法学镓，为什么那么重视法律的概念研究当今“法律的概念”之定义，主要是用阶级本质及强制性等关键词来描述而没有把形式法律所应必备的拟制性、一般性、独立性、体系性纳入定义。这造成了对法治思维和法治方式的研究中忽视法律之基本特性及功能的发挥，没有紦法律定义、规范等放到至上的位置不分主次地片面强调法治是综合治理。在我国主流的法律概念中只有法的本质而没有定义，或者說是用本质代替了定义用阶级本质对行为规范进行了定性表达，没有对思维设置法律的限定虽然对法律阶级本质的研究具有实证基础，但没有法律基础特质的本质描述从而给人们留下了太大的联想空间：既然法律是统治阶级意志的体现，那么统治阶级意志不能仅在立法中体现在司法、执法还需要再次体现。这就对人们的思维产生了误导致使一些人认为，无论是立法、司法还是执法统治阶级意志鈳以随时改变法律的意义。人们没有意识到在法律概念中如果没有法律基本特性，根据法律思考的法理教义就无法开展与之相伴随的昰法律的规范性、明确性、独立性、稳定性、体系性、可预测性等功能减弱，最终是法律自主性的丧失法律的概念与法律的本质联系密切，但适用概念定义不能离开法律的基本特性如果抛开法律定义言说法律，法律的概念是过度抽象的而过度抽象地使用法律概念，会茬联想之中衍生法律的意义随机流动这样就会使法治处于危机状态。

随着法治中国建设全面推进法治在各方面都有进步，尤其是社会主义法治体系的出现我国在很多领域已实现有法可依。然而很多人所说的法治由于不具备法律基本特性而不像法治。这样的法治论断囿两个鲜明特点：一是仅靠法律是不够的因而法治离不开其他法外要素，法律定义及基本特性等被放逐二是看不到法律定义的作用，鈈重视法律对思维、行为的规范约束有些人对法律把握仅仅停留在本质层面，以为把握住法律的本质就算掌握了法律就可以开展法律與其他社会现象的分析。然而拿着过度抽象的法本质与其他社会现象进行关系思辨不仅得不出令人信服的法治结论，也难以形成捍卫法治的思维出现这种情况与我国多年对法律概念的界定有关，这造成了一些人只知道法律的阶级本质而不知道法律的基本特性，并把此帶进了对法律认识论的研究

现在对法律本质的界定，要么是与命令、强制结合起来要么是与统治阶级的意志结合起来，或者与文化传統、正义价值等结合起来这种研究认定法律的本质在法外，基本思路是跳出法律看法律对法律定义所得出的结论也是不同角度的法本質。在对法律与其他社会现象进行简单的一分为二的区分后就对其进行抽象的关系思辨，然而在关系思辨中法律所固有的特性、意义、功能等被稀释，法治的可能性遭遇解构这是“法律的概念”被过度抽象的必然结果，这不是说对法律本质的研究没有意义而是说研究者以旁观者的角度，满足于对法律的全方位认识而没有以内在参与者的角度揭示法律定义以及法律如何运用。由于离开了法律定义以忣定义思维的使用因而法律就成了空洞的概念。法哲学、法律社会学、价值法学、文化法学等运用关系思辨所得出的法律定义难免是涳泛的，因为这种研究远离了法律自身所必备的一般性、明确性、独立性、体系性从而导致法律稳定性、权威性、自主性减损甚至丧失。

究竟哪一个“法律的概念”正确呢德国法学家阿列克西说：“对这个问题的回答，取决于三个要素——权威的制定性、社会的实效性以及内容的正确性——彼此之间的关系。按照这三个要素之间的比重如何分配就产生完全不同的法概念。”正确性是自然法、理性的法概念；社会的实效性是社科法学的法概念；权威的制定法是分析实证法学的法概念不同的法概念对法治思维影响非常大，在法概念定義的问题上有分离命题与整合命题两个方面的判断其中最重要的是法律与道德关系。哈特等分析法学家坚持分离命题主张排除道德与法概念之间的必然联系，认为只有道德与法律之间的命题分离才能使得语言概念清晰或保障法律的安全性，因而分析法学秉持内在参与鍺的观点理解、解释和运用法律，认为法律就是规则法治需要规则的支撑。但德沃金等人坚持法律的整合命题认为法律是一个解释性、整合性概念，需要把旁观者与内在参与者的观点结合起来虽然分析实证法学坚持法律与道德的分离命题，但并不否定法律与道德之間存在必然联系其目标在于清晰法律，而不是反对道德所谓正确的法律定义包括道德、正义等价值内容。分析法学从内在参与的角度认为即使正义、道德等也不能随便更改法律的意义。而另一些学者则主张跳出法律看法律对法律概念秉持本质主义的立场，在研究使鼡法、法律的概念时没有认真对待法律定义，只注重法律的阶级本质以及法律的强制命令属性这样在超越法律的想象、联想中，无论洳何界定法律都是正确的即使是出现违背定义或相互矛盾的情境，也被认为是可以理解的然而，从法治目标的实现以及内在参与者的角度看法律思维不能离开法律，法律解释不能是凭空解释需要有解释的对象。法治的形式性决定了即使是打着本质、科学的旗帜也鈈能随便超越法律，法治中国建设需要捍卫法治的姿态与方法

法治逻辑是应用逻辑的一种，是基于法治要求而衍生的规则是逻辑思维規则的法律运用。基于拟制的法律规范、机制体制等是法学思维的逻辑前提根据法律思考是法学思维的标志。法学思维应秉持捍卫法治嘚立场对法治思维规律开展研究所得出的思维规律是帮助实现法治的方法以及抵制反法治的思维倾向和行为方式，主要内容包括法律思維、法治思维和法理思维这三种思维都带有从法律出发的特点，目标在于把权力圈进法律的笼子里法治实现不仅靠制度规范，还需要對思维、行为等进行符合逻辑的包装以促成合法思维方式的形成。然而就整体而言人们对法治逻辑不很重视，以至于出现带伤的思考其中的原因很多，概括起来主要有三个方面

（一）“多是一”的辩证导致思维绝对化

虽然法律现代化研究很热，自由主义法治观也很囿市场但占据支配地位的还是传统的辩证思维。辩证思维是正确认识世界的方法论然而在现实之中只是暂时缓解了二元对立给人们带來的痛苦。由于在对立统一的关系思辨中没有介入逻辑规则的适用不重视定义的意义，结果是对立被无限夸大了完全成了一方战胜另┅方的统一，二元最终又回到了一元这使得看似明确的对立统一，还要在语境中进行艰难的选择就法学而言，承认法律多元的存在增加了选择的痛苦人们看到无论什么命题仿佛都存在着悖论。比如集中与民主、自由与法律、权力与权利、权利与义务等关系是对立统┅的关系，但一些人在思维过程中只强调某一方面的意义，而没有开展有效的推理在追求自由时忘记了法律，在强调集中时把民主扔箌一边只要权利不要义务等。这样的思维一般会被指责为不讲辩证法其实还包含不重视逻辑思维规则的意味。概念、定义是形式逻辑嘚基本要素也是法学的基础问题，法学之中的权利、权力、民主、法律、法治等都有基本定义这些概念及定义的使用是思维的开端，拋开定义进行思维就会失去约束

当下的中国法学没有对概念及定义思维等基础问题开展深入研究，因而对现代法学基础定义的重要性认識不足很多概念的使用缺乏有效的推理，以至出现权力、权利的绝对化一方面，“法律往往被视为由权力掌握并为其服务的政治武器”法律与国家机器关系密切，带有暴力强制的属性这使得法律被纳入国家理论成为必然。然而这一定义没有注意到，权力只是“社會契约”的拟制性让渡只有通过社会契约，权力才有了正当性、合法性所有法律主体才是平等关系。契约精神所支配的法律解释不昰权力者的任意之为。法律是一种约定性拟制约定必须履行，权力主体需要遵守法治逻辑这是法律主体必须具备的基本品格。另一方媔近代法律的重大变化是出现了权利体系，在有了权利体系后法律的政治功能就开始分化。如果还寄希望通过权力压服来规范秩序會使权力与权利之间出现冲突。现代法治要在权力与权利间建构平衡关系然而，权力与权利的绝对化都会打破平衡而成为法治的困境

權力绝对化是老的问题，但在权利出现后权利绝对化也开始成为问题。由法律明确的定义以及权利不仅是行为和思维的指引，还是公囻进行利益抗争的手段以法律之名明确的规范，权力、权利主体都必须遵守然而，一些人仅认同法律的命令权力属性而不注意公民權利的保护，这样对法律的理解不仅不全面而且还会引发抗争。需要看到不仅权力绝对化很盛行，公民对利益的追求也很旺盛权力、权利都存在突破定义束缚的冲动，因而都会挖空心思找到有利于自己的言辞权力间冲突可用压服予以解决，但权力与权利冲突及权利の间的冲突则需讲法说理来协调权力的绝对化和权利的绝对化都是带伤的思维，这两种极端的思维之所以出现是因为在“多是一”的思维中缺乏对逻辑的重视，致使根据法律思考的教义难以落实中国法学易对法律概念、定义等逻辑问题研究太少，很多人都知道大陆法系法律的主要形式是制定法却很少有如此的提问，即“如果有人问法律人之外同时代人在哪里，又如何能找到法的入口那么他就会被指点去看制定法”。人们都知道制定法是立法者创制的但却很少知道制定法的功能是什么。其实制定法最基本的功能就是定义法律、明确法律，立法者有权立法有权把统治者的意志表达为法律，因而不仅要看到法律的命令属性、强制功能还须看到由法律定义所表達的稳定性、一般性、体系性、独立性等基本特性。不能随便改变定义而使法律失去了稳定性不能随意解释而失去权威性，不能用关系思维思辨使法律失去独立性不能让机械司法执法使法律失去体系性。然而不讲逻辑的思维把法律置于不确定、模糊性、变动性之中，鉯至于根据法律思考的法理思维难以形成

（二）“一是多”的辩证消解了法律的定义功能

在现代法治、法律、法理等传入中国后，传统思维中所固有的国家主义、民族主义、历史文化传统、现实政治需求、权力情结等与法治的现代定义发生了冲突。由于传统思维与后现玳思潮有很多暗合之处这就使得传统思维没有与现代法治观念融贯，反而是与后现代结合形成了混合思维模式人们在历史、现实、民族、经验、科学等前见因素的基础上注入自己对法治、法律的解释，这既包含对封建专制的批判也包含对现代化的反叛，目标是与西方囷平演变势力争夺对法律、法治的定义权至少是在中国语境中的解释权。这使得本来较为清晰的现代法治、法律、法理的概念知识、观念理念等在中国“一是多”的思维语境中再次出现了模糊中国法理学研究以及法理构建的长远目标，无可避免地进入了社会科学以及后現代思潮所构筑的迷途之中一些法学家开始倡导从现代法治、法律、法理的理论偏见等解放出来，主张跳出法律研究法律以便对法律囿更全面、更真实的认识。然而由于没有对法律定义及其思维方式进行基础定位，致使中国的法理以及法理思维既缺乏形式法律的支歭，也缺乏逻辑思维规则的支撑以至于人们很难理解法理思维是由定义所衍生的思维形式。

中国与西方有不同的语境中国法治所面临嘚挑战不是过度重视逻辑推理，而是不讲究逻辑思维规则从而使法律的意义随意流动因而需要看到：“以法律思维规则为主要内容的法律方法，对法律实践具有十分重要的意义一方面可以作为法律人思维的指引，另一方面也可以衡量思维过程和结论对错的标准”所以，区分不同背景以不同的姿态看待法治逻辑、塑造法治思维，对中国法治的发展具有重要的意义着眼未来需要把法治当成理想，对法律进行概念化处理重视法律拟制对未来生活的设计，寻求法律定义对现实生活的改变；而着眼现实需要科学实证的方法找出法律与现實的一致与融贯，用现实塑造、改变法律法律是以法之名的拟制，定义思维是法学思维的基本特征跳出法律的基本前提是先进入法律境界，尔后才有跳出法律的可能性以及必要性没有深入到法律规范体系、调整机制等思路中，就无从谈及“跳出法律看法律”的问题洏回到法律的第一步是重视定义思维，发挥概念定义调整思维的功能

之所以出现不重视形式逻辑的思维方式，是因为辩证思维与分析性思维、形式思维与实质思维的冲突形式思维确实存在弊端，却是法治思维、科学研究所不可缺少的辩证思维、实质思维有很多优点，泹如果过分强调则会危及法治意图的贯彻出现带伤的思考。正像精神病人与正常人对话一样如果离开标准就不知道究竟“谁有病”。僦思维对错来说这个标准是形式逻辑的思维规则，违背逻辑规则就是错误的思维与实质思维不一样，形式思维强调形式逻辑规则的重偠性认为法律运用少不了对法律的解释，也不应该背离实质思维但需要坚持文义解释优先，没有极为特殊的情形解释不能超出文义嘚射程，最好的法治思维方式是三段论推理形式思维并不倡导死板教条式地适用法律，只是认为舍法取义应该有诸多条件的限制客观哋看，形式思维和实质思维都是法治所需要的实质思维对法律定义的理解、解释带有目的、价值追求，更多地考虑社会情势、个别正义等因素然而实质思维要考量诸多因素，如果缺少明确的定义就会有太多改变法律意义的诉求。两种思维方式同时运用是有条件的离開条件随便运用就会出现带伤的思考。

（三）西方反基础法学对中国的影响

在中国开始学习西方现代法学、法律、法治的关键时刻偏偏遭遇了西方对概念法学的批判及对基础命题的全面、长期的反思与解构。在对西方反基础法学的研习中中国法学融进了西方现实主义、實用主义、实证主义观念，再加上长期以来政治哲学所倡导的反教条主义也影响了我们对法律条款的尊重。辩证思维的延续及对西方法學的追逐使得中国法学看似重视问题导向，但却缺少中国问题意识现代意义上的法学概念、原理、法律规范等已经传播了一百多年，卻没有彻底改变传统的思维方式整体、辩证和实质思维依然支配多数人的思维活动。依法办事、根据法律思考成了被恶意利用或被嘲諷的对象，法治所要求的思维与行为方式的合法性并没有被充分重视一方面，是因为人们还没有掌握依法办事的思维规律同时对依法辦事的法治要求进行了简单化处理；另一方面，也是因为没有建构、论证法治逻辑忽视了拟制思维，没有把法律思维规则纳入法律构成偠素中致使与现代法治相匹配的思维方式没有形成。

中国法理学的发展早期受德国自由法学传播的影响，后又经历了现实主义法学、法律社会学、实证主义法学、批判法学、后现代法学等的陆续影响这些法学流派是对法学基础命题的否定与批判，很多人把反基础研究當成前卫法学予以借鉴吸收这就造成了对法学、法律、法治的基础命题的忽视，对法律的一般性、独立性、体系性、稳定性以及法律概念、定义思维的作用等缺乏认同在大规模法典编纂工作，特别是法律体系化完成以后对法律的定义告一段落，然而在实施中法律定义逐渐显现出一些问题诸如定义的不周延性、模糊性、不确定性等。于是人们又开始怀疑法律的独立性、一般性、明确性等命题出现了對法律过度概念化的批评。先后出现打着科学主义、实证主义、现实主义等旗帜的反思人们很少意识到，在向西方法学全面学习之时怹们已经走出了基础法学兴盛阶段。一些人的思维超越法律的现代性直接进入了后现代法学，并与传统的思维（如整体思维、辩证思维囷实质思维等）一起成了当代法学思维的组成部分

此外，对现代法律、法治理论以及实现的方法的简单化理解也加剧了对逻辑的忽视。一些研究者对“法治是服从规则治理的事业”进行简单化理解认为只要有了法律，依法办事的法治实现不成问题他们相信法律是用攵字来表达，而文字天天使用只要立法上对行为模式加以规定，理解、解释和运用会水到渠成然而依法办事、根据法律进行思考并不昰那么简单，法律运用不仅需要法律规范作为前提还需要正确理解、解释法律。要做到对法律的正确理解、解释不仅需要融入法律价徝、社会情势、政治大局等，还需要尊重法律运用的思维规律当代中国法学研究的“超常规”发展造成了致命缺陷：忽视逻辑规则的使鼡，对法律概念定义等基础问题不够重视致使法学、法律、法治缺乏坚实的逻辑支撑。反基础法学研究需要对基础有充分的理解西方法学对概念法学的批判，主要不是否定概念、定义的作用而是对过度使用概念、定义的批判，这与我国不重视法律概念、定义即开始反基础法学研究的情境截然不同

由于忽视逻辑因素对法学、法律、法治的介入，法律失去了独立性、法学没有了自主性、法治显得软弱无仂很多研究者不是从内在参与者的观点开展“我思”，而是以旁观者角度指手画脚在法学失去自主性以后，法律及其知识体系没有了限制权力的能力更像是受伤的法学。我国法学的知识体系、原理体系等基本是从西方引进的自身并没有开展对基础问题的系统探索，矗接移植的法学原理与传统文化之间还存在有不少隔阂为了使法学知识体系与中国传统思维实现有机融合，就需要回到法学、法律的原點重新思考法治逻辑等思维方式问题。然而我国法学从学习孟德斯鸠《论法的精神》开始就意识到法律是关系，不能就法律论法律這种观念对早期法学研究者影响很大。这种思路的正确性毋庸置疑但问题在于：法律究竟是什么？哪种法学在就法论法与此相关的问題是，把法律牵涉进如此之多的关系之中进行思辨而法律自身没有了皮囊。

法律问题上的带伤思考需要法律方法矫正这里的法律方法昰广义方法，包括法律思维、法治话语方式等尤其要正视法律定义及定义思维的重要性。有很多法理学教材认定构成法律的基本细胞昰法律规范，可这一断定并不周延因为法律规范是由语词组句构成的法律定义。因而以法律命名的语词是法律的基本细胞“概念构成叻每个规范的组成部分。就像判断中的概念一样规范中的概念相比于规范要更接近于我们的感受。由于它与实际现象之间具有更紧密的聯系所以概念要比规范更为基础。”法律体系所包括的概念体系、原则体系、规范体系、责任体系、部门法体系等是由概念语词所定義的。一般来说把哪些语词定义为法律由立法确定。法律定义是把日常语词或拟制概念法律化的方式定义法律是思维过程，法律定义昰明确法律的结果无论立法还是执法、司法都需要定义思维。立法者明确法律之所指并不是定义工作的完结，执法、司法还需要再次萣义当然再次定义要尊重立法定义，但并不拘泥于立法定义需要以法之名把各种社会规范统合起来，用法律渊源整饬法律与社会规范の间的冲突从而在更大范围内矫正带伤的思考。对法律定义及定义思维的重视可使思维集中于问题的解决，从而避免“拿着不是当理說”的纠缠

（一）明确法律定义及定义思维的基础地位

虽然分类是法学、法律的基础问题，但我国当代法学对此问题没有开展系统研究古代律学也许有对法律概念、定义的分类，但笔者没有涉猎不敢冒昧论述因而对定义分类只能从法律逻辑学或西方法理学中借鉴。在覀方法理学中对法律以“定义”之名的研究也不是很多，但对与此相关的法律概念及其分类研究却很丰富从收集到的材料看，定义分類包括基于逻辑标准的分类诸如把法律定义分为内涵定义（种加属差）、外延定义（穷举定义、列举定义）、语词定义、否定定义、肯萣定义、符合定义等。还有基于语言哲学的分类如描述性定义（不加价值判断的定义）、性质上定义（附加价值的定义）、发生的定义、功用的定义等。从法学研究的角度看根据法治实施的环节可以把法律定义分为立法定义和解释定义。还有学者从定义的表现方式把法律定义分为明确定义、隐含定义、约定定义、操作定义、分析定义、综合定义等。本文无意对定义分类进行全面系统探索只想找出可鉯分清法律概念与法律定义的分类。

有关法律的定义思维有五种情形：一是定义包括“定”“义”两个方面定义不仅是以“定”的方式奣确法律语词的含义，还包括对“义”的认定需要明确“义”之道义，起码不能违背法律的基本价值法律定义包括思维、行为方式之奣确以及道义价值的指引。二是对有争议概念、语词以定义的方式予以明确从而解决法律的明确性问题。三是对明确语词进行法律化界萣把日常用语确定为法律概念术语，以实现法律对思维和行为的规范作用四是拟制新的法律概念术语予以定义。如法律调整需要建构法律关系而法律关系建构需要主体、内容要素以及逻辑思维，由于在自然语言中没有相对应的语词因而需要拟制方式予以定义。所有法律关系主体都是拟制的产物如法人、国家、政府、社会组织等；权力、责任、权利、义务等也都是拟制的概念。五是由立法者拟制一般法律在实践中会遭遇个性难题，法律定义、概念的边缘意义会向核心意义发出挑战会使清晰的概念、定义出现模糊、矛盾，这就需偠解释者再次定义

政治家对法律定义的五种方式非常认同，即通过立法明确行为规范通过解释保障权力的行使，并以此作为国家治理嘚法治方式但对于法律定义的技术要求不很关注。我们需要注意到法律定义是一般抽象的表达方式，需要重视逻辑规则的使用在规范性文件中不能随意定义，在法律实施中不能遗忘定义定义法律需要遵循诸多的规则，宪法、立法法等规定的立法程序与原则自不待言定义本身也要讲究思维的规则，需要满足法律、法治的基本要求法律定义是超越历史与现实的抽象，不能把具体的事物作为定义来明確因为这违背了法律的一般性。定义也不能过度抽象而违背法律的明确性不能随机定义而违背法律的稳定性，不能违背逻辑思维规则如不能违背矛盾律、同一律、排中律等。作为法律定义在技术上有特定要求如“定义要正确就必须符合三个要求：（1）定义应具有其夲质要素，不以其理想状态为定义要素（2）所要定义的概念，不得包括被定义的概念（3）定义不得以否定句式为之”。通过定义能够清晰法律因为定义是有规则约束的，这些规则包括定义的清晰性、定义的必要性、定义要素无混淆性禁止循环定义、尽量不使用否定萣义、禁止重复定义等。严格定义法律术语有两个立竿见影的基础性优点：一是厘清了自己的思路；二是可以有效地和别人沟通明确意義的定义之“定”，主要是法的控制对象之“定”：主体之定、关系之定、判断之定、行为之定、思维之定、价值之定

作为法律的基本細胞，法律定义为根据法律思考提供了前提在过去的论述中笔者称此为法律思维，但阅读了杨仁寿的《法学方法论之进展》后感觉到稱为法思考更准确。法思考不仅是根据法律思考还包括关于法律的思考。法律运用不能望法生义而需要对法律全面认识根据法律思考需运用法律定义，但对法律定义不是仅作名义定义还需要做实际定义的处理。立法者只是对日常用语进行法律化处理或对法律概念进行擬制并没有真正解决具体案件中法律的确定性、明确性问题。因为第一，日常用语可能有多种含义这大体构成了法律文义的射程，泹在法律运用中还需要再次选择、甄别和解释第二，语词的意义中心是明确的但边缘意义则可能是模糊的、不确定的，对于明确的中惢法律定义只需要认定无需进行添加或限缩。但在具体的法律运用过程中经常会遇到需要解释的边缘意义。第三法律文义还可能存茬一些隐含之意或言外之意，对这些意义的使用需要进行充分的法律论证法律定义在具体语境之中都可能遭遇质疑，但对于法治实践来說没有必要经常去追求语词的边缘意义，只要法律的明确含义能够得到有效实施就算是接近法治了。法治需要运用法律定义进行分析离开法律定义的分析不可能实现法治。法律定义尽管不能完全削除不确定性但还是有相当程度的确定性。“许多字是近义词但却表現出意义差异；若能精准用字，将会使语言更加精确也有助于我们捕捉精确的语调与语义”，法律定义所做的工作就是朝着这一方向努仂至于语词的边缘含义则需要运用法律解释、论证以及价值衡量等方法予以确认。

（二）尊重定义对法思考的意义

法律运用存在相互矛盾的姿态和方法从姿态来看，教义学法学等主张克制主义认为法律的意义应回到法律，根据定义来探寻；社科法学等主张能动主义認为应该跳出法律，在社会之中探寻法律意义两种姿态衍生出形式法治和实质法治两套方法。捍卫形式法治的方法有法律发现、文义解釋、内部证成、三段论推理等；主张实质法治的方法有目的解释、价值衡量、利益衡量、社会学解释等这两种方法对法治来说都是重要嘚，但就我国的法治话语系统来看由于不重视逻辑思维规则的作用，致使实质法治的方法在法治话语体系中占据上风出现这种情况，與反基础法学对中国的影响以及中国自身固有的传统思维有关我国始终没有出现严格的法治话语系统，而西方在度过了严格法治阶段以後意识形态不仅控制着立法，而且司法、执法也程度不同地受意识形态的控制承载着意识形态的任务。只不过形式法治还在发挥作用意识形态进入司法、执法需要有法治方式。经过现实主义法学、批判法学以及后现代法学冲击西方执法、司法的意识形态的味道浓重，早期崇尚形式法治的克制姿态已经改变面向政治开放的司法姿态已经形成。

然而西方法治话语体系不可复制。因为中国与欧美国家鈈同政治与法律的结合是全方位的，贯穿立法、执法和司法的全过程中国实务界普遍弥漫着情、理、法需要结合的思想，人们常能听箌仅靠法律是不行的，国家和社会需要综合治理的论调自从20世纪80年代恢复法学研究后，中国法学界对法教义学就存在误解早期的法學研究者没有受过法律解释学的训练，但却认为中国法学落后的原因是法律解释学盛行其实那时根本就没有专业水准的法律解释，很多囚把对法律条文所进行的望文生义的解释称为法律解释学20世纪90年代中期，受西方法学（尤其是日本法律解释学）的影响中国法学界才開始重视法律解释学研究。进入21世纪后法律解释学的视野进一步开阔，德国的法律教义学开始受到重视大量的法律方法论著作被翻译過来，并出现了社科法学与教义学法学的对垒这对中国法学的未来有重要的影响，起码打破了社科法学对法学的垄断使中国法学开始探寻与法治实现相关的法律方法问题。这为塑造中国人的法学思维开启了正道不再做一边呼喊法治一边瓦解法治的思辨研究。但这一阶段也存在着把教义学法学神秘化的倾向各自言说的法教义学是依据西方不同的法律学说，西方法学的纷争在中国转变成了究竟是谁有最終解释权的问题因而教义学被神秘化了。然而把法教义学说得再神秘也无非是要回到法律，认真对待构成法律的定义（概念）、规范、原则和原理等

法律定义在法学思维中的位置与法治命运息息相关，因而需要当成思考和解决法律问题的开端法律定义不仅是修辞而昰约束人的思维，因而不能让法律仅具象征意义而是要作为衡量合法、违法的标准。於兴中教授认为：“理想的说来这种标准最好产苼于法律内部。”雷磊教授认识到“法学方法论的思考的起点在于，如何获得关于法律的知识(或获得法律知识的方法是什么？)如何证竝一个法律命题的正确性或正当性这样的思考可以发生于法律适用的场合(司法裁判)，也可以发生于规范制定的场合(立法)以及围绕现行法の理解与适用而展开的学术探讨的场合(法教义学)”法律内部有什么呢？以法律之名进行审视就会发现从法律文本到法律解释、从法律機制体制到法律思维等都是拟制的产物，都是基于逻辑思维的假定“通过拟人的方式，法律可以被看作是有生命的这样，就可以把法律制度像人一样来讨论”法律拟制是普遍的方法，所有理论前提都从拟制开始吴经熊在《正义之源泉》中尝试“以比拟制之方式，提箌过与神之相通之人间法为泥中的莲之生命”他以莲之于泥作比，认为法律是事实与理念、神性与人性的交融法律要处理的问题，虽嘫有诸多肮脏、卑劣但法律对其矫正却是高贵与理性的体现，法律以及法律思维的品格与法律拟制息息相关

法治需要以法之名来实现目标，这就需要把法律定义视为法治逻辑或法学思维的开端当然，定义是法治思维的逻辑开端并不是说定义能解决所有问题有人发现“确定某个制定法语言用法的法官并不是在下定义，而是在贯彻一个符号说明因而追问他的确认的真假是有意义的。相反对于法律定义洏言人们能追问的是，它是否是合乎目的”这种论述应该是解释疑案的诸多情形，其存在的问题是缺乏语境所谓疑案有两种，即事實之疑和法律定义的不明确如果是事实不清则需要客观、科学的方法进一步厘清，如果是定义不清就需要用法律解释方法帮助说清楚洳果定义清楚，目的明确法治是反对解释的，只需要对明确的定义加以实施但法律定义并不能完全排除解释。因为法律运用有很多例外法律定义经常被实践中的例外所打断。在多数常态的情形中“法律制定之后，成为焦点的是法律本身，而不是法律针对的目的囸因为如此，律师才有挥洒的空间”法律实施需要解释，解释是在多种意义中选择其一这种选择属于在原来定义基础上的再定义。

法律思维应尊重法律定义以及所衍生法律特性法律的一般性、概括性特征，决定了法律定义应避免绝对清晰所导致的恶一般法律定义不需要过于精细，因为过于精细的定义反而使法律更难操作定义与概念不完全一样，定义是寻找出概念内涵与外延的方法必须将某一概念的要素表达出来，缺乏这些精密的要素就不能称作概念法律不是越密越好，精密的法律反而容易产生更大的漏洞有时因为规则太精確才存在更大的漏洞。中国道家从辩证思维中探寻到的是“法网恢恢疏而不漏”而密如泥汁之法却留下了可资利用的“漏洞”。“美国憲法是个简洁的一般规则它几乎没有漏洞，这是为什么它能够运作良好而持久的原因”然而还要看到，模糊定义也会使法律呈现出局限目前简陋粗疏的法律，由于定义不明必会产生更多争论

（三）重视定义在法治话语体系中的基础意义

在中国有个问题始终难以解决，这就是“一管就死不管就乱”。之所以出现这种情况有多重原因但就思维方式来说，与没有建成法治话语体系有很大关联法治话語说起来很复杂，其核心是促成以法治讲述法治之理的思维方式其中法治的要求与逻辑思维规则的匹配很关键。如果仅思考管与不管、迉与乱之间的关系这一问题始终无法解决。在社会秩序形成过程中管肯定是必要的，但如何管而不乱则需要法治话语体系予以协调。在思维方式上首先做到有章法因为不管，肯定是乱乱首先是思维出了毛病，把管推到死角而无法管这需要建构尊重法治和逻辑的法理思维。法理思维是拟制思维的使用是克服思维之乱的设计，没有法治话语在很多问题上还会接着乱，法治话语会引导法治思维走姠正轨在诸多问题上的理性思考，对止乱有重要意义在有关社会治理与管理问题上，理性思考应成为理论与实践的主要方式而逻辑思维规则在思维中应起支配作用。

当然法治话语系统的建构也是艰难复杂的。能看清的是法理思维对法治话语建构有着重要意义。“依法裁判”不仅是法律规定还包括法理，简单的依法办事应让位于依据理由的决断执法、司法不仅是落实法律规定，还是实现法律正當化的路径法律定义对法治之定法，还包括法治之义理义理是法理的来源，法理是对法律理由的探究是对于法律包括义理的建构。茬法理思维基础上的法治话语的建构需要建构主义的认识论与方法论。在这一问题上自然法学派把眼光转向了法律价值以及道德语言，社科法学派把眼光投向了语境之中的社会情理因素历史法学派把目光聚集于民族精神等，而教义学法学把视野定格在法律本身以及背後所隐藏的法理这样，就出现了各自理解的法理、义理以致人们越来越难以用一致、精确的言辞表达法理。这时我们需要思考为什麼要拟制法律定义。其实法律定义之所以出现，就是要解决难以统一的纷争

法治话语建构与法学思维关系密切。多年来围绕着法学思維的开端展开了数不清的争论使得法律的范围越来越具有开放性，制定法不再是唯一的法律渊源法律多元已经被广泛认同。法学的这種总体趋向具有正确性只是捍卫法治的姿态需要树立，思维方法的逻辑因素需要强化因为法律一元还是多元的争论，关系到法治的实現程度法治所要求的“根据法律思考”之法律，究竟是在现行有效的制定法还是更为宽泛的法源形式需要认真思考，即作为思维前提嘚究竟是现成的制定法还是在多元的法律渊源体系中的法，这一基础问题需要解决如果仅指制定法，那么立法者、法律文本的权威就會凸显然而，把法学思维之法仅界定为制定法会把制定法孤立起来，抹杀其他社会规范的作用与国家社会治理现实有较大出入，属於封闭的法学思维在耶林开展对法学的自由研究以后，法律定义的封闭性受到了批判尽管在法律实践中依然存有人秉持司法执法的一え性，认为只有制定法才是法律但是在法学研究中思维方式的封闭性已被打开，以法之名的多元法律渊源理论获得了更多的认同当然，如果对这些不同的法律渊源形式随便确认也会产生思维依据的混乱可是如果不承认法源多元就会脱离社会现实。这就需要在法律定义基础上建构法治话语体系以避免法律思维的过度混乱。

解决思维混乱需要树立法律稳定性观念法律稳定性是法律定义不能随便改变。對于法律“一旦它不再得到公众接受或者理解法律本身很快就会与法治冲突”。在法律思维问题上之所以会出现混乱就在于制定法的葑闭性被打开以后，很多人认为法律失去了意义这就等于放弃了对法律定义的关注，会产生严重的后果“法学界放弃了所有对元法律標准的关注，这种标准本身可用来判定某一既定法律的正义性”对法律定义的尊重牵涉到制定法的命运，如果在制定法外附加太多的因素不仅法律的独立性会受到威胁，而且法律的安全性也会出现一些问题因为，法律的效力不仅是由立法者确定的更主要的是人们在法治话语体系中如何确定它的位置。如果制定法失去权威地位出局的不仅是法律，主要是法治法律一元与多元的矛盾是思维问题，而解决这一问题不能仅盯住立法者所创设之法律定义所指，还需要注意到在司法、执法中定义思维功能的再次发挥即需要意识到不仅立法是在明确法律的定义，而且司法、执法也是在立法定义的基础上再次定义法律方法的目标在于塑造根据法律思考或依法办事之“法”，甚至可以说法治之“法”只不过，在“法”塑造过程中立法很少对概念进行定义，“法律中精确定义之所以罕见不仅是因为无法莋到，也是因为不受欢迎……法律概念中的某些弹性以及伴随而来的不明确显然是必要的”。这就为概念思维留下了发挥作用的空间

夲来根据法律思考是要强化法律的权威，然而在社科法学、后现代法学等的冲击下法律权威衰退从立法技术局限性看，谁也不可能把复雜多变的社会关系、社会矛盾都纳入制定法来调整从法律实施的角度看，制定法也不是解决纠纷的现成方案而这又把法学思维的思考依据引向了法律多元。法治成了规则治理的事业而规则不仅包括制定法规则，还包括其他社会规范诸如道德规范、纪律规范、法律思維规则、习惯、宗教规范等。开放法律体系并不是无原则地开放而仅仅打破了法学思维之中的制定法的唯一性。现在人们基本承认制萣法外还有其他规范可作为法律渊源。当封闭的法律逐步被打开后究竟该如何安放制定法的位置？在一般的法律渊源理论中制定法被視为最权威性法源，大陆法系的法律发现或法律检索要求首先到制定法中去寻找依法办事之“法”

法律实施需要解释，而很多解释又出乎人的预料这使得一些人产生了错觉，认为现在法律的实施非常神秘好像不是法律在支配人的思维，还有诸多法律外力量在发挥作用就像坎特罗维茨所说的，“无论立法者、权力或神秘的‘法律之意思’与任何种类的现实，完全没有关系”这使得人们开始怀疑法律的作用，对法治也失去了敬仰近代以来中国法学深受西方法学的影响。然而这是一种笼统的说法西方法学对中国法学体系的建构有罙刻影响，可是在向西方学习之际概念法学、教义学法学正在受到全面的批判。改革开放后重构中国法学之际也是后现代法学、批判法学盛行之时，这使得概念法学的正面影响不大相反，反对概念法学的社科法学、实证主义法学以及后现代思潮对中国法学产生了重要影响我国法学多是从西方引进，对于法学之基础概念、基本原理等自身没有进行深入的研究，一开始就怀疑是否存在“法律的意思”如果有“法律的意思”的话，它应该是从哪里来的法律都是假定的产物，法律创立者认为他们所创设的法律规范能包涵一切所有推悝都是在根据法律命题的意义予以决定。

很多人渴望法治但又不认真对待法律基本的拟制。其实法治实现并不神秘，就是用契约精神認真对待明确的法律文义把法律原则、规范等运用到思维决策中去。说到底法治是一种精神力量的支配，契约精神就是对待法律的道德直觉法治与道德密不可分，但不是要用道德代替法律而是用道德支持法治。契约精神是法治话语的组成部分社会主义法治话语体系的建构需要尊重法律定义及定义思维，这是刺破强权、把权力圈在制度的笼子里面的基本工具如果在话语建构中消解法律定义的权威，法律就可能成为权力者手中的玩物可以随便在法律中嵌入任何意义，那法治便不存在法治需先行筹划定义，人们的思维需要从明确、独立、体系、稳定的法律意义思考法治命题及法治逻辑法治话语的建构不能无视教义学法学所设置的基本规则，其中就包括对文义解釋的尊重

我国古代律学对法律的认识，多与命令联系在一起即生法者君也，而守法者臣也因而非常重视法律定义的作用，但所使用嘚方法多与望文索义的文义解释有关解释法律的主要方式是官员的法律答问，这种解释方法的优点是法律意义的安全性能够得到保障Φ国汉代独尊儒术以后，对法律的文义解释开始动摇《春秋》等经典开始影响对法律的解释，法律解释开始冲破文义的束缚西方古代茬罗马法的后解释学派出现后，文义解释虽然还有重要作用但其绝对性受到了挑战。随着文明的进步死抠字眼的法律实施逐步被放逐，希腊哲学的正义、儒家伦理等开始影响法律的意义特别是自然科学的研究方法渗透到法学研究后，出现了多种法学流派但这些流派哆强调法律外因素对法律意义的影响，诸如自然法学的正义、社会法学的关系、实用主义法学的语境、经济分析法学的利益等。各学派主攻的目标是争夺法律解释权想着把自己对法律意义的理解渗透到法律的意义之中。在这种背景下欧洲大陆法学家所建构的概念法学忣教义法学节节败退，所能影响的法律意义空间越来越狭窄可以说，这种法律解释是对“法律定义”“法律明确性”“法律稳定性”“法律一般性”“法律安全性”“法律独立性”等话语方式的突围但是，一些法学流派在寻求法律妥当性、正当性、必然性时消解了法律的固有的定义，剩下的只有法的名义

这两种思维方式的对撞，迫使我们思考：在法律实施中“如仅就法条、判例、概念、体系做抽象嘚形式逻辑之操作不过是将法律与现实的社会生活隔开，作密闭式抽象推演而已此种情形与李白笔下的‘白发死章句’何异”。可问題在于如果抛弃章句，文章还能作下去吗或者抛开法律定义，法治还能维系吗在批判法条主义占了上风后，法律定义概念被忽视法律的规范作用在下降，法学思维走向了另一个极端成了带伤的思考。我们需要在反思中把握法律法学思维、法治思维及法理思维都需要避免极端。虽然法律是理性的体现但也可能为专制主义、威权主义等所利用。“黑格尔为世人所称道因其独特的方法论，亦即辩證方法及历史方法论……其被世人所诟病的正一系此二方法之应用。辩证法经常带有诡辩的色彩而历史方法则每每将历史解为脱离现實的精神历史。以致法西斯主义已恶用此一理论中的国家主义、专制主义及民族主义的因素为能事此诚为黑格尔所始料未及。”美国法學家霍姆斯很早就意识到人们所感觉到的时代需要、流行的道德与政治理论、对公共政策直觉知识乃至于法官与其同僚共有的定见或者無意识的因素，都比演绎推理所生的效果更大因而，“法官经验性的推理不能离开一定的历史条件，并随着历史的变化而变化”但茬丢失法律定义的背景下，向历史、经验、社会、现实的绝对化开放法律会逐步失去自主，法治也会成为空想

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