出租人擅自改变土地用途建造的房屋是否影响租赁合同的效力
出租人擅自改变土地用途建造的房屋是否影响租赁合同的效力
（2015年8月3日）
&[案情]市公安局以受让方式取得某块国有土地，却未按照国有土地出让合同约定的住宅用途建造住宅而是建造综合楼，并取得了房屋所有权证。2006年8月1日市公安局与黄某签订《租赁合同》，约定市公安局将该综合楼出租给黄某，租赁期限到2021年8月1日，合同还对租金、违约责任等进行了约定。黄某承租综合楼后经营酒楼。市公安局于2011年5月10日申请市国土局办理综合楼所占用土地使用权变更登记，市国土局复函称：国有土地出让合同约定的土地用途为住宅，经核查，市公安局擅自改变该宗土地用途，依照《土地管理法》第五十六条的规定，请自行整改后再申请土地变更登记。市公安局以综合楼的建造违反了国有土地出让合同约定的用途为由起诉请求法院确认其与黄某签订的《租赁合同》无效，并判令黄某搬离综合楼后予以返还。
&[判决]一审法院经审理后认为，市公安局改变国有土地出让合同约定的用途，建造综合楼违反了《土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。因此认定《租赁合同》无效。依照《合同法》第五十八条的规定，黄某应将承租的楼合楼返还给市公安局。因黄某在诉讼中未提出赔偿损失和处理房屋残值的诉请，故对该部分不作审理。综上，依照《合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《土地管理法》第五十六条的规定，判决：一、确认市公安局与黄某签订的《租赁合同》无效；二、黄某应在本判决生效之日起搬离综合楼并将该楼交回市公安局。
&黄某不服一审判决上诉称：《土地管理法》第五十六条规定属于管理性规定，并非效力性强制性规定，一审判决认定《租赁合同》无效，属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，确认《租赁合同》有效；判令市公安局继续履行合同。
&二审法院经审理查明，市公安局建造综合楼时，经市规划局许可，取得了建设用地规划许可证及建筑工程规划许可证。同时认为，当事人签订的《租赁合同》虽违反了国有土地出让合同中约定的土地用途，不符合《土地管理法》第五十六条的规定，但该规定属管理性规定，并不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的足以否定合同效力的强制性规定。市公安局建造该综合楼时已经市规划局许可，并取得了房产证，故当事人就综合楼所签订的《租赁合同》并不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一审判决认定合同无效应予纠正。但是，因综合楼占用的土地改变了国有土地出让合同约定的用途，市公安局根据市国土局的整改要求，拟将综合楼拆除后建造住宅楼，故《租赁合同》已无法继续履行，应予以解除，市公安局诉请黄某返还综合楼应予以支持。黄某因未在本案中提出赔偿损失和处理房屋残值的请求，故对该部分不予审理，黄某可另行主张权利。综上，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、驳回市公安局的其他诉请。
&[评析]二审法院根据已审理查明市公安局建设综合楼已获得建设用地规划许可证及建筑工程规划许可证的事实，排除了《租赁解释》第二条规定影响《租赁合同》效力的因素，且认定市公安局未经土地行政主管部门的同意并经政府批准而改变土地用途的行为，虽违反《土地管理法》第五十六条的规定，但该规定不属效力性强制性规定，因此认定《租赁合同》合法有效。在判决主文第三项中虽驳回市公安局确认合同无效的诉请，但以合同无法继续履行为由判决支持市公安局返还综合楼的诉请，值得讨论。
&第一，判决理由和主文应当与原告诉请所依据的法律关系基础和法律依据相一致。
&请求权分析法是法官从当事人的诉讼请求出发，以案件事实为依据，检索当事人诉请的法律依据即请求权基础，从而依法支持或驳回当事人诉请的民法适用方法。在民事审判中，将请求权分析法引入民事审判中，就是法官通过寻找当事人诉请的法律依据，将小前提归入大前提，从而确定诉请是否能够得到支持的一种案件裁判方法。结合本案，市公安局以综合楼的建造改变了国有土地出让合同约定的用途为由起诉请求法院确认其与黄某签订的《租赁合同》无效，并判令黄某搬离综合楼予以返还。在市公安局提出的两项诉请中，“判令黄某搬离综合楼予以返还”第二项诉请是以“确认《租赁合同》无效”第一项诉请为前提或基础的。一审裁判法官根据市公安局诉请确认《租赁合同》无效的理由即综合楼的建造改变了国有土地出让合同约定的用途，检索出《土地管理法》第五十六条的规定，即市公安局诉请的法律依据，并将该条款定性为效力性强制性规定。同时，根据市公安局出租给黄某的综合楼未获批准而改变了国有土地出让合同约定用途的案件事实，确认《租赁合同》因违反《土地管理法》第五十六条强制性规定而无效，进而判决支持市公安局提出的两项诉请。二审法院裁判法官分析《土地管理法》第五十六条的规定，一方面，识别该条规定属行政管理性的强制性规范，而非合同效力性的强制性规范，据此认为一审裁判法官识别规范有误。另一方面，根据该条规定，建设单位使用城市规划区内的国有土地，确需改变用途的，除报经土地行政主管部门同意并经政府批准外，还需报经规划行政主管部门同意。经查综合楼所占用的国有土地在城市规划区内，市公安局改变土地用途建设综合楼已报经市规划局同意并取得了建设用地规划许可证及建筑工程规划许可证，排除了《租赁解释》第二条中“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”之规定导致租赁合同无效的因素。但未报经土地行政主管部门的同意并经政府批准，仍违反了《土地管理法》第五十六条中“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”的规定，只不过因该规定属管理性强制性规定，不影响《租赁合同》的效力，一审判决错误地认定该合同无效，应予纠正。
据上，二审裁判法官应判决驳回市公安局的全部诉请，才不违反判决理由、主文与市公安局选择的请求权基础或诉因相一致的裁判规则。法官锁定当事人诉请所选择的请求权基础和法律依据后，法律不准许其帮助当事人再作出选择。就本案而言，二审裁判法官虽不支持市公安局确认《租赁合同》无效的第一项诉请，但根据市公安局提出的返还租赁综合楼的第二项诉请，帮助市公安局寻找到或选择了其他的法律依据或请求权基础，即“市公安局根据市国土局的整改要求，拟将综合楼拆除后建设住宅楼，故《租赁合同》已无法继续履行，应予以解除”。黄某返还租赁综合楼，在《合同法？上既可以是《租赁合同》无效所致返还财产的法律后果，也可以是《租赁合同》解除所致恢复原状的法律后果。市公安局诉请黄某返还综合楼的诉请，假如没有明确请求权的法律基础或法律依据，法官就可以通过分析和检索帮助其寻找到《合同法》上关于《租赁合同》解除后恢复原状的法律依据。但是，市公安局明确该诉请的理由是因其违反《土地管理法》第五十六条规定擅自改变土地用途导致《租赁合同》无效，进而依照《合同法》第五十八条的规定产生黄某返还综合楼的法律后果，可见，市公安局并非没有提出返还综合楼诉请的法律基础。二审裁判法官有越俎代庖之嫌。
&第二，法官非经当事人行使合同解除权不得依职权裁判强制解除《租赁合同》。
&二审裁判法官虽在判决主文中未判决解除《租赁合同》，但在判决理由中认为“市公安局根据市国土局的整改要求，拟将综合楼拆除后建设住宅楼，故《租赁合同》已无法继续履行，应予以解除”。这一裁判理由难以成立。
&其一，拆除综合楼并非市公安局擅自改变土地用途的法律后果。
&市公安局擅自改变土地用途的行为违反了《土地管理法》第五十六条的规定。依照该法第八十二条“不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。”的规定，市公安局对土地用途进行变更时，必须按照规定程序报经有批准权的机关批准，并办理变更登记。不依照本法规定办理土地变更登记的法律责任，就是土地行政主管部门应当作出责令限期办理的决定，要求其在一定期限内办理。据此，市公安局擅自改变土地用途的法律后果并非拆除综合楼，而是在土地行政主管部门限期内办理土地用途变更登记手续。市公安局为拆除综合楼后在原地另行建造住宅而申请办理土地使用权变更登记手续，经市国土局复核发现该宗土地用途本来就是住宅，市公安局未经报批建造综合楼，遂复函要求市公安局自行整改后再申请综合楼的土地用途变更登记。复函的整改要求得不出综合楼应当拆除的处理意见。市公安局依法补办国有土地出让合同约定的住宅用途变更登记手续，让综合楼取得合法身份，然后再将综合楼所占用土地的用途申请变更回住宅的登记手续，是整改的唯一处理办法。市公安局故意曲解市国土局的整改要求，通过诉讼手段给其单方违约解除合同或终止合同履行且不需承担违约责任披上合法外衣，进而低成本地达到拆除综合楼另行建造住宅的真正目的。
&其二，法官非经当事人行使合同解除权不得依职权以《租赁合同》事实上不能履行为由解除该合同。
&二审裁判法官在判决理由中以市公安局根据市国土局的整改要求拟将综合楼拆除后建设住宅楼为由，认定《租赁合同》无法继续履行，成为该合同解除的事由，以此回应黄某继续履行的上诉请求，却未引用合同解除的法条，有必须分析二审裁判法官强行解除《租赁合同》的裁判理由。评价二审裁判法官强制解除《租赁合同》的理由是否成立，必须弄清楚其选择的合同解除类型。依照合同法理及合同法律规定，合同解除的类型分为单方解除与协议解除、约定解除与法定解除四种类型。首先，本案事实反映出市公安局从未与黄某协商解除合同，更别说双方当事人达成《租赁合同》予以解除的协议。其实，市公安局知道协议解除将面临违约责任的承担，所以不愿意选择协议解除的方式终止《租赁合同》的履行。其次，市公安局诉请确认《租赁合同》无效，二审裁判法官认为该合同并非无效，本应直接判决驳回市公安局的诉请，却在认定该合同有效的同时予以解除，判决前又不向市公安局释明由其行使合同解除权，变更诉请。当然，二审法官明知在这种情况下依法不应准许市公安局变更诉请，所以，不好进行释明，也不便在市公安局没有单方行使合同解除权的前提下，在判决主文中直接判决解除《租赁合同》，而是采取迂回的办法，在判决理由中认定该合同应予解除。再次，当事人在《租赁合同》中没有就政府行为导致《租赁合同》无法继续履行的情形约定市公安局有权行使合同解除权，所以也不存在约定解除的类型。最后，排除上述三种合同解除类型后，只能得出二审裁判法官代替市公安局行使法定解除权的结论。在《合同法》第九十四条规定的法定解除第一至第四种情形中，归纳起来可以分为两种，一种是因不可抗力产生的合同解除权；另一种是因一方违约而产生的合同解除权，包括拒绝履行、迟延履行和根本违约。显然本案事实不存在该两种法定解除事由。其中第五项“法律规定的其他情形”，以法律有明确规定为限，不应作扩大解释。从二审裁判法官所阐述的《租赁合同》解除事由即“市公安局根据市国土局的整改要求，拟将综合楼拆除后建设住宅楼，故《租赁合同》已无法继续履行”来看，似乎可以归入《合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”规定中第（一）项所规定的情形。该项虽规定的是非金钱债务的违约责任，即当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。可见，该规定实际上是合同解除事由的特殊规定，即债务人履行债务出现法律上或事实上不能履行的情况时，可以主张不履行合同，限制债权人强制履行的请求权。二审裁判法官针对黄某关于确认《租赁合同》有效并判令市公安局继续履行的上诉请求，认为该合同无法继续履行合同，换言之，本案不适合强制履行。问题在于，事实上的不能履行是指因合同标的已客观不能履行和永久不能履行，比如因洪水冲垮铁路而不能运送货物，是因自然法则导致合同履行成为不可能。据上分析，市国土局并没有以市公安局擅自改变土地用途为由强令其拆除综合楼，而是市公安局自己主动拆除综合楼后另行建造住宅，所以，本案租赁物综合楼不存在被政府强制拆除或因其他自然法则因素导致《租赁合同》事实上不能履行的情形。
&市公安局正确的做法应当是，鉴于拟将综合楼拆除后在原地另行建造住宅是其正当行使土地使用权的行为。由于市公安局早前将综合楼出租给黄某，为涂除租赁权，市公安局只能与黄某协议解除《租赁合同》，并对合同解除所造成黄某的损失给予赔偿。市公安局试图通过诉请确认《租赁合同》无效的诉讼途径以达到不用承担违约责任即可撵走黄某的目的，纯属不诚信履约行为。没有想到的是，在《租赁合同》难以确认无效的前提下，二审裁判法官另辟蹊径，替市公安局找到了《租赁合同》既可以强制解除又可以模糊市公安局所应承担违约责任的理由。在市公安局未提出解除《租赁合同》诉请的情形下，黄某根本不可能提出赔偿损失的反诉请求，二审判决理由却以“黄某因未在本案中提出赔偿损失和处理房屋残值的请求，故对该部分不予审理。”为由拒绝审判市公安局在合同解除后的违约责任承担问题，有强词夺理之嫌。
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出租方改变房屋功能将房屋出租，租赁合同是否有效 ----租赁房屋纠纷案 【案情简介】 上诉人（原审原告、反诉被告）：中南公司 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湘情大酒楼 日，中南公司与湘情大酒楼签订一份《房屋租赁合同》，约定：由中南公司将座落于深圳
出租方改变房屋功能将房屋出租，是否有效----租赁房屋纠纷案【案情简介】上诉人（原审原告、反诉被告）：中南公司被上诉人（原审被告、反诉原告）：湘情大酒楼
日，中南公司与湘情大酒楼签订一份《》，约定：由中南公司将座落于深圳市罗湖区深南东路一房屋出租给湘情大酒楼作酒店使用，房屋建筑面积560平方米，月租金每平方米人民币51.3元,合计人民币8万元，租期自日至日止。湘情大酒楼应每月10日向中南公司交付租金，并负责支付水电费、卫生费、房屋管理费、电话费、电梯费；中南公司应于同年9月10日前将房屋交付湘情大酒楼使用，交付时可收取湘情大酒楼相当于三个月租金的租赁人民币24万元；合同有效期内，如发生不可抗力或意外事件，中南公司的《许可证》失效等，本合同自动解除；如因《租赁许可证》失效造成湘情大酒楼损失的，湘情大酒楼可要求中南公司赔偿；如湘情大酒楼迟延交付的租金达两个月以上，所欠费用达人民币1000元以上，中南公司有权，造成损失，湘情大酒楼应予以赔偿。双方并约定了其它的权利义务。同年10月17日，双方签订一份《补充协议》，约定：中南公司保证租赁给湘情大酒楼的楼房能够经营酒楼，如国土部门需湘情大酒楼办理有关装修报建手续，由中南公司负责，如因此而影响湘情大酒楼营业，导致酒楼无法经营，湘情大酒楼的损失及当年的营业利润损失（人民币75万元）由中南公司赔偿。中南公司保证湘情大酒楼租用楼房的正常水电设施，改造由湘情大酒楼负责，房屋以外的设施（含电缆、供水管、配电设施等）由中南公司负责。同年11月24日，双方又签订第二份《补充协议书》，约定中南公司在日即湘情大酒楼开业后，给予湘情大酒楼一个月的试业期，免租金，作为中南公司给湘情大酒楼对物业残旧维修的补偿；湘情大酒楼亦不能再以楼房功能问题向中南公司提出任何要求。 双方签订租赁合同后，于1997年10月将房屋交付使用，湘情大酒楼接收装修后作酒楼使用。双方按合同约定从1998年1月起计算租金及其它费用。湘情大酒楼交纳1998年年度租金人民币88万元，1999年1月租金人民币2万元，并分别交纳水费人民币89933.16元,电费及门前三包卫生费人民币元、电梯费6804元，上述门前三包卫生费、电梯保养费，湘情大酒楼按电梯保养费每月人民币225元,门前三包费人民币450元,卫生费人民币62.5元的标准向中南公司交纳。 上述楼宇中南公司办理了《房屋租赁许可证》，房屋出租用途为。日，湘情大酒楼致函给中南公司，要求其向国土部门办理经营酒楼用途许可手续，但中南公司一直未能办理。日，中南公司因湘情大酒楼拖欠房租，遂发出停电通知，停供酒楼的用电。同年3月23日，被告迁出上述房屋（尚有部份物品未搬清）。中南公司认为被告擅自迁出有过错，且未交清所欠租金及其它费用，遂诉至法院，请求判令湘情大酒楼支付租金22万元，水电等费66774.5元及赔偿损失72万余元。湘情大酒楼认为，原告将不能作酒楼用途房屋租赁给我方，造成我方经济损失，遂提出反诉，请求赔偿160万元【争议焦点】原告擅自改变了房屋的使用用途，租赁合同是否有效？原告认为：原告与被告签订的《房屋租赁合同》和二份《补充协议》符合法律规定，是双方当事人真实意思的一致表示，并经过法定机关见证登记和有关执法部门的认可，依法应具有法律效力。被告认为：原告领取的《房屋租赁许可证》未有酒楼用途，其出租给原告作酒楼使用，改变了房屋的使用功能，不符合有关法律的规定，原告与被告的房屋租赁行为无效。 【代理思路及实务】被告湘情大酒楼委托本所律师代理本案一审、。本案主要争议焦点是：租赁合同是否有效。代理律师审阅分析了案件材料后认为，如法院确认租赁合同无效，本案的处理结果对被告有利，反之不利。在实务上，代理律师立足于如何达到反诉索偿的目的。代理律师提出以下代理意见：一、原告擅自改变房屋功能将房屋出租1、涉讼房屋的《租赁许可证》写明用途是写字楼，而原告隐瞒了房屋的实际用途，在日的《补充协议》向被告保证该房屋能作酒楼用途。事实上，该房屋改变用途，未经有关部门批准，违反了《深圳经济特区房屋租赁条例》第十三条“改变、房屋用途未经有关部门批准”之规定，故该租赁合同应认定为无效。2、日深圳市政府办公厅关于陆羽茶餐厅的批复，不是涉讼房屋合法改变用途的依据。理由是；a、该批复批准期限至1989年止，至今早已过期失效。b、该批复只是批复对陆羽茶餐厅的立项，不是对涉讼房屋改变用途的批复；c、改变房屋用途的职能部门是国土部门而不是政府办公厅；d、该批复只是复印件，不能作为证据使用。3、房屋租赁合同经过登记，但并不是确认租赁合同有效的法律要件。《房屋租赁许可证》标明该房屋用途是写字楼，原告在《补充协议》中却保证该房屋能用作酒楼。房屋租赁合同经过了租赁部门的登记，但《补充协议》却没有登记的。原告在房屋租赁合同中写上就“酒店”这一广义的词语，误导了房屋登记部门。深圳市规划国土局深规【号文件《关于加强房屋租赁管理的规定》第三条规定：对未经市规划国土部门审批而改变用途的房屋，不予发放《房屋租赁许可证》，已出租的按非法出租处理。因此，房屋租赁管理部门对本案的《房屋租赁合同》进行登记，是违法登记。二、造成无效合同的在于原告。1、原告出租房屋时就故意隐瞒了房屋的用途，在日的《补充协议》保证该房屋能作酒楼用途。直到被告收到罗湖区国土局发出的《地政检查通知书》，被告才知道该房屋不能作酒楼用途。可见，原告在出租房屋时声称房屋可作酒楼用途，是具有明显的欺诈性。同时，原告是擅自改变房屋功能的，因此，原告对此应负全部责任。2、原告以《补充协议》第二条“承租方不能再以楼房功能向出租方提出任何要求”的约定，推定被告明知房屋不能作酒楼用途。原告的观点是曲解了该条款的含义。该条款约定的“功能”是指房屋的质量问题，而不是房屋在法律意义上的功能用途。原告这一说法只是想减轻其“擅自改变房屋用途出租”的。
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一方擅自改变土地用途，土地租赁合同是否有效
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合同没有规定因此无效的话是有效的，但可造成违约
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土地租赁合同应该还是有效的，但是对方改变了土地用途，要看合同中有没有这方面明确规定。如果合同中，不允许，只能说是违约，要付违约责任。并且，不妨你可以通过律伴法律
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对改变土地用途处置政策的有关思考和建议
杭州市国土资源局网站
　　自国土资源部11号令、21号令相继出台后，如何处置改变土地用途为经营性用地成了十分敏感而复杂的问题，加上现行法律法规和政策的有关规定存在差异，造成了各地在办理改变土地用途业务过程中出现了政策把握不准、处置方式混乱的问题。为此，深刻剖析改变土地用途的行为性质，准确理解和把握改变土地用途相关法律法规和政策，合理确定改变土地用途处置方式，对提高国土资源管理部门依法行政能力和水平具有十分重要意义。在此，笔者谈谈自己对改变土地用途处置政策的一些肤浅思考，仅供参考。
　　一、土地用途改变为经营性用地处置方式的有关争论
　　当前，对土地用途改变为经营性用地的处置主要有三种主流观点：
　　观点一：土地改变用途为经营性用地可以按市场价补缴土地出让金方式处理。
　　具体操作办法：通过土地使用者申请并经国土资源管理部门和城市规划管理部门批准，签订出让合同、合同变更协议或重新签订出让合同，相应补缴土地出让金或差价部分土地出让金。
　　此观点主要法律法规政策依据是：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。3、《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条规定：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。
　　该观点认为：要从维护财产合法权益和遵守市场信用原则的高度出发，切实保障土地使用者依法取得国有土地使用权及其经营的合法权益。既然国家依法通过出让等有偿使用或行政划拨方式将国有土地使用权提供给土地使用者使用，在一定条件或时限下土地使用者合法拥有国有土地使用权，并依法享有该国有土地使用权开发利用及其改变用途、转让、出租和抵押等经营活动的权利。
　　观点二：土地改变用途为经营性用地必须以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。
　　具体操作办法：通过对土地使用者合理补偿的基础上依法收回国有土地使用权，按照城市规划管理部门确定的新土地用途和规划指标以招标拍卖挂牌方式重新公开出让。
　　此观点主要法律法规政策依据是：1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。2、《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）第四点中规定：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。3、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
　　该观点认为：国家有责任保护土地使用者依法取得的特定用途的国有土地使用权，且土地使用者享有按批准的土地用途开发利用和经营国有土地使用权。但改变土地用途不属政府批准土地使用者原土地开发利用范围，其实质就是重新取得新用途的土地使用权。而改变为经营性用地，则必须严格按照法律法规和相关政策的规定收回原用途国有土地使用权并重新以招标拍卖挂牌方式公开供应。
　　观点三：土地改变用途为经营性用地即可通过按市场价补缴出让金也可以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。
　　具体操作办法：1、出让合同明确约定土地使用者改变土地用途应当收回土地使用权或者地方法规或行政规定明确改变土地用途应当收回土地使用权的，应当由市、县政府在给予相应补偿后收回土地使用权重新公开供应；2、出让合同没有约定、地方法规或行政规定也没有明确规定的，土地使用者应按规定报经出让方和城市规划管理部门批准，签订出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。
　　此观点的主要法律法规和政策依据：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同。对工业项目用地必须有投资强度、开发进度等控制性要求。土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任。
　　该观点认为：在土地使用权出让过程中，市、县国土资源管理部门作为出让方应视为民事主体，并以民事主体身份与土地使用者签订具有民事性质的出让合同。为此，在遵守现行法律、法规、规章和规定的前提下，改变土地用途的处置办法主要要依据土地出让合同的相关约定操作。
　　二、对国有土地使用权定义及改变土地用途行为性质的思考
　　应该说，上述三种观点都是有相关法律法规和政策依据的，只是各自引用相关法律条文和政策规定各不相同，而导致了相应的处置办法截然不同，尤其是前二种观点的处置办法形成了根本上的对立。然而就各自立论而言，观点一主要是基于保有环节的广义土地使用权的概念，即土地使用者合法拥有土地使用权，改变土地用途是其合法权利；而观点二主要是基于取得环节的狭义土地使用权的概念，即改变土地用途即为原用途土地使用权的注销，而重新获取新用途的土地使用权。因此，对国有土地使用权定义及其改变土地用途行为性质的认知成为了核心问题，也是正确处置土地改变用途的关键所在。
　　――现行法律体系和管理制度下的国有土地使用权是一种狭义的土地使用权
　　根据现行土地法律法规规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，均可依法申请使用国有土地（除可使用集体土地外）。而国家依法分别采取行政划拨、出让、租赁或作价出资（入股）等方式向土地使用者提供国有土地使用权，由此形成了法律意义上的因供应方式不同而性质权能不尽相同的国有土地使用权，如划拨土地使用权、出让土地使用权等等。同时，现行法律对土地实行用途管制制度，将土地分为为农用地、建设用地和未利用地三大类，并进而进行了大类下的二级、三级分类。其中建设用地二级类细分为商服、工矿仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通运输、水利设施及特殊等八类用地。因此，建设用地的供应方式和土地用途成为了国有土地使用权经济属性的最根本因素（土地位置、四至及面积是自然属性因素），并与土地利用强度指标共同决定了其单位面积的经济价值。因此，在我国现行土地制度和法律法规体系下，国有土地使用权是一种狭义的土地使用权，必须由供应方式、土地用途、使用年期及利用强度指标共同构成具体特定的土地使用权。理论上广义的国有土地使用权在现实工作中并不存在，脱离土地特定经济属性研究土地使用权就失去了实践意义。&
　　――土地使用者必须按规定或约定开发利用土地，并享有改变土地用途的申请权
　　我国现行建设用地供应管理主要是通过用地审批、签订合同或签发批准文件以及土地权属登记等手段和环节，具体表现为行政许可和行政确认的行为。国家与土地使用者通过签订土地出让等有偿使用合同或签发划拨土地决定书、作价出资（入股）决定书等形式对具体建设用地的位置、四至、面积、用途、年期、土地利用指标、费用收支及相关约（规）定等事项确立了土地所有者与使用者之间的权利与义务。土地使用者有义务按照批准的土地用途和土地使用条件开发利用土地，不得擅自改变土地用途和使用条件；其依法开发利用土地的合法权益严格受国家法律保护，除法律规定的情形下国家不得随意收回其土地使用权。同时，土地使用者在开发利用土地或转让土地使用权过程中，有权向国土资源管理部门和城市规划管理部门申请改变土地用途，但需经原批准用地的人民政府批准。因此，从土地使用者所取得和使用土地的内涵来看，政府与土地使用者所确立的土地使用权的权利与义务是仅针对一种具体特定用途的土地使用权。反之，如是广义土地使用权概念，则土地使用者享有多种用途的土地使用权，显然与法理不符。此外，如土地使用者取得一种用途的土地使用权，因具有改变用途权力就享有多种用途土地的权利，则也表现出资源分配不公的问题。&
　　――改变土地用途行为实质上是重新取得新的国有土地使用权的行为
　　改变土地用途在时段上是发生在土地使用权保有环节（即土地使用者已取得了土地使用权）中的行为，但由于我国现行土地制度设计的土地使用权是一种狭义的土地使用权，是将“用途”作为前置条件（或称之为定词），如工业用途土地使用权、商服用途土地使用权，而现实中不存在没有用途设置的土地使用权。因而改变土地用途行为势必导致原土地出让等有偿使用合同的终止履行或划拨土地决定书的终止执行，以及原用途土地使用权的注消，从而产生了原用途土地使用权自然回归土地所有权的事实，而并非法定意义上的政府收回土地使用权行为，同时实质上已转化为土地使用者重新取得新用途的土地使用权的行为。因此，改变土地用途应认定为土地使用者重新取得新的土地使用权的行为，应属土地取得环节；同时，对应于政府则属土地供应环节。&
　　三、对改变土地用途处置相关法律法规政策的思考
　　国土资源管理部门在办理改变土地用途处置工作过程中必须坚持依法行政，这是不容置疑的。然而，面对相关法律法规规章和政策所作出的截然不同的规定，要做到与所有相关法律法规条文和政策规定相符，也是十分困难的。为此，有必要对改变土地用途处置的相关法律法规和政策进行全面系统的思考和梳理，从而对改变土地用途相关法律政策的精神有个总体判断和把握。
　　――如何准确界定“签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同”的相应情形。
　　同于上世纪九十年代初制订出台的《房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对改变土地用途的办理规定存在着一定差异。《房地产管理法》第十七条规定是签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定是重新签订土地使用权出让合同。这点差异是否决定着在办理改变土地用途过程中可以随意选择签订合同变更协议或重新签订合同的处理方式，结论应该是否定的。因为在现行法律体系和管理制度下，土地用途是土地使用权经济属性中核心的构成要素，其直接决定着土地使用最高年期，同时间接影响着土地规划指标。在实际工作中对改变土地规划指标（或称为土地利用条件）和调整土地使用年期的情形，通常采用签订合同变更（补充）协议的形式；而改变土地用途不是对原土地使用权的一种微调，其直接导致了新的用途的土地使用权的产生，与原出让合同中出让方所提供的土地使用权完全不是一个概念，在具体工作中是以重新签订出让合同方式办理，其出让金额及使用年期通常是重新确定，土地利用条件也同样作出相应调整。因此，改变土地用途处置应按照《房地产管理法》第十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条中“重新签订土地使用权出让合同”的规定执行为妥。而签订新的土地使用权出让合同的处置方式，很好地印证了改变土地用途是土地使用者重新取得新的土地使用权的行为，同时对应于政府是供应土地使用权的行为。&
　　――如何客观评价国土资源部令第21号第十六条条文规定。&
　　《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条条文规定，确实忠实地遵循了《房地产管理法》第十七条条文的立法精神，并在此基础上对《房地产管理法》第十七条广义的改变土地用途具体作出了改变为经营性用地的细化规定。然而，部21号令第十六条制订中未能有效地处理好法律继承与实践发展的辩证关系。其一，在《房地产管理法》出台之时，国家未对经营性用地作出必须招标拍卖挂牌出让的相应法律和政策规定。同时基于当时土地使用制度改革的进程和土地市场的发育状况以及人们对土地出让管理认知的局限性，《房地产管理法》第十七条对改变土地用途作出通过合同变更或重新签订合同方式的规定来办理土地重新供应，是符合当时的社会实践和管理实际的。纵然当时将改变土地用途作为土地供应环节行为，改变土地用途为经营性用地也是可以对原土地使用者以协议出让方式办理相关手续，不涉及必须以招标拍卖挂牌方式公开供应的规定。此外，《房地产管理法》第十二条第二款同样作出了“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”的规定。该条文规定体现了对土地出让制度发展的前瞻性，并具在较强的引导作用，同时对“有条件的”实施经营性用地招标拍卖出让具有法律刚性。因此，部21号令第十六条规定在对《房地产管理法》第十七条的法律遵循和继承上存在着僵化和偏面的问题。其二，随着我国市场经济体系的逐步建立，中央提出了发挥市场配置资源的基础性作用的要求，土地市场得到了较好地培育和发展。2001年国务院出台了《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)，要求大力推行土地使用权招标、拍卖。国土资源部于2002年出台并实施了第11号令，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。同时，纪委和监察部门将该项工作确定为从源头上防止土地批租领域腐败现象发生的重点工作来抓。经过各级党委政府和相关部门近几年的共同努力，经营性用地招标拍卖挂牌出让制度在全国基本得以确立和实施，并在政治、经济和社会方面取得了积极的成效。然而，国土资源部于2003年出台的部21号令在实施过程中，确实对协议出让国有土地使用权行为起到规范作用，但其中第十六条规定在社会上引起了很大的反响和争议。在工作实践中出现了一些单位和个人利用部21号令第十六条规定作为规避经营性用地公开出让的合法依据的严重问题，对刚刚建立起的经营性用地招标拍卖挂牌出让制度造成巨大冲击。这也反映出部21号令第十六条在制订过程中未能根据社会实践发展的现实有针对性地正确地丰富、发展和完善相关法律规定，并存在着对部门规章实施效果预评估的严重缺位。
　　――如何正确理解土地用途改变为经营性用地的有关政策规定&
　　《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金”，一些地方将此作为改变土地用途处置的政策依据显然是值得商榷的。综合现行法律法规和政策的相关规定，“利用原有划拨土地进行经营性开发建设”应指的是在土地使用者不改变土地用途的基础上，对原以划拨方式取得的土地进行经营性开发建设的行为，且不再符合现行法律法规规章规定的划拨用地范围，则应实行有偿使用，并按照市场价补缴土地出让金（类同于《划拨用地目录》的相关规定）。如某单位利用原划拨方式取得的办公用地，对其原自用办公楼进行加层建设并用于部分转让或出租行为。为此，在执行这一规定中重点应把握的是不改变土地用途的基本要求，即对保有环节的土地使用权管理问题。而对改变土地用途的处置政策，尤其是改变为经营性用地，国务院办公厅于2003年7月即在部21号令实施后下发的《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）第四点中明确规定：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”此外，国土资源部和监察部下发的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》（国土资发[号）第三点中规定：“各类工业园、科技园、开发区用地和各单位使用的原划拨土地改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅项目用地的，必须由当地人民政府土地行政主管部门统一管理、统一供应。”以及《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）第二点中规定：“日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应。”因此，国土资源管理部门对土地用途改变为经营性用地处置过程中，必须依法行政，同时也必须执行国家有关政策的规定，要做到法律和政策的合理兼顾和有效结合。
　　四、对依法合理处置改变土地用途的建议
　　综上所述，笔者认为，改变土地用途行为应认定为土地使用者重新申请取得土地使用权的行为，应属土地取得环节。为此，对依法申请改变土地用途的处置，应视同为政府供应土地行为，必须根据法律法规和政策规定，严格执行有偿或划拨、协议或招标拍卖挂牌的土地供应政策和供应方式。即改变为经营性用地的，则必须以招标拍卖挂牌方式公开处置其土地使用权；而对符合《划拨用地目录》或不属于经营性用地的，则应在处置方案和结果充分公示的基础上，分别以行政划拨或协议出让方式将新用途的土地使用权提供给原土地使用者。
　　在具体处置过程中应根据改变土地用途的不同情形分别采取不同的处置方式。其一，取得土地使用权后项目未开工或未建成的情形下申请改变土地用途；其二，取得土地使用权并项目建设的情形下申请改变土地用途并需重新建设；其三，因改变建筑物、构筑物整体使用功能的情形下导致土地用途改变。前二种情形是地上不存在或需拆除建筑物、构筑物且土地使用者申请改变土地用途，在符合城市规划的前提下，则由市、县人民政府在合理补偿的基础上，依法重新供应新用途的土地使用权。属用途改变为经营性用地的，则须依法以招标拍卖挂牌方式公开供应土地使用权；反之可依法以划拨或协议方式提供土地使用权。而第三种情形是业主申请改变已有建筑物、构筑物总体使用功能从而间接导致土地用途的改变，原则上对地上建筑物、构筑物等给予合理补偿后重新依法供应土地使用权。如考虑到具体操作的可行性，也可经城市规划管理部门同意，并在处置方案充分公示且无异议的基础上，按市场价补缴土地出让金或差额部分地价，补办相关土地手续。但应说明的是如涉及改变为经营性用地的，如此的处置方式确实有着较好的可操作性，但存在着国土资源管理部门违反国家相关政策规定的风险。
　　此外，对未经依法批准擅自改变土地用途的，均须由县级以上人民政府土地行政主管部门依法予以处罚。对在日前擅自将土地用途改变为经营性用地的，在处置方案和结果充分公示的基础上，按现时点新用途土地评估的市场价格补缴土地出让金或差额部分地价（即原为划拨土地的应扣除现时点的原用途划拨土地使用权权益价格，原为出让土地的应扣除现时点的原用途剩余年期土地使用权价格），补办土地出让手续或重新签订出让合同，并办理土地权属变更登记手续；而对在日后改变用途为经营性用地的，原则上一律依法收回原土地使用权并以招标拍卖挂牌方式公开供应土地使用权。
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