房、地分离抵押的法律效果

――《物权法》第182条的法律教义学分析

关键词: 建筑物，建设用地使用权，一并抵押

内容提要: 《物权法》第182条中的房地“一并抵押”系指共同抵押，“未抵押的财产视为一并抵押”是法律拟制的抵押，从而房地单独抵钾时，仍然形成共同抵押关系。如果抵押人将房地分别抵押给两个债权人，则两个债权人在各自取得房地共同抵押权的基础上，形成重复抵押关系。解决房地分离抵押的最终途径是建立我国不动产的统一登记制度。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条就建筑物与建设用地使用权二者应如何设定抵押权问题，贯彻了我国民法早已确立的“房随地走、地随房走”的房地一体化原则。{1} 而令人瞩目的是，针对抵押人如果单独或分别将房屋或土地进行抵押的情形，《物权法》第182条第2款规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，这与《物权法》颁布之前相关规定有显著的变化。{2} 但是，理论界和实务界对“视为一并抵押”的意义究竟如何，未能形成统一的见解。而且，目前房地产分别抵押现象仍然是困扰实务部门的重大疑难问题。{3}因此，笔者认为有必要对《物权法》第182条进行法律教义学的分析，{4} 以明确房地一并抵押、单独抵押以及分别抵押的具体法律效果。

就本文拟解决的具体问题而言，《物权法》第182条第2款的“视为一并抵押”针对两种情况：“单独抵押”与“分别抵押”，可将二者统称为“分离抵押”。所谓单独抵押是指抵押人仅将建筑物或建设用地使用权为债权人设定抵押权。本文将首先阐述在单独抵押时，“未抵押的财产视为一并抵押”应如何理解？所谓分别抵押是指抵押人将建筑物与建设用地使用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并且在房屋管理部门和土地管理部门分别予以登记。本文其次要解决在分别抵押时，两项抵押权是否均为有效的抵押权？换言之，在实行抵押权时两个抵押权人是分别就房、地的变价各自优先受偿，还是将房地视为一体，按照抵押权登记的先后顺位获得清偿？

我国多年来的抵押登记实践和司法案例表明，房地分离抵押的情况大量存在，其引起的法律纠纷也屡见不鲜。究其原因在于《城市房地产管理法》第63条虽然明确县级以上地方人民政府可以确定由一个部门统一负责房屋和土地的登记管理体制，事实上，除了上海、广州、深圳等城市由统一的房地管理部门负责房地产的登记之外，我国绝大部分城市仍然处于房地分别登记管理的状态。{5} 解决房地分离抵押的根本途径是建立统一的不动产登记制度，杜绝当事人将房地单独抵押或分别抵押的行为。但是在不动产登记法没有颁布、统一的不动产登记体制尚未建立之前，不可避免会继续出现房、地分离抵押的现象。因此，正确理解“一并抵押”和“视为一并抵押”具有重要的现实意义。

一、房地“一并抵押”的性质分析

（一）房、地关系与房地抵押权客体的认定

《物权法》第182条第1款“一并抵押”究竟是指（1)抵押权人就抵押物形成一项房地产整体的抵押权，还是（2)抵押权人就房和地两个抵押标的物形成两项抵押权，并共同担保债权的实现，从而形成房、地共同抵押。为解决上述问题，必须清晰界定土地与建筑物的关系。

综观大陆法系各国立法例，关于土地与建筑物是否可以分别作为抵押权的客体，主要有以下两种立法模式。

第一，德国民法采罗马法上土地吸附建筑物之原则，将建筑物作为土地或地上权的重要成分（《德国民法典》第94条、《地上权条例》第12条）。因此在德国民法架构下，土地与建筑物是一个经济整体，建筑物不得单独成为抵押权的客体，从而也不存在房屋或土地分离抵押的问题。就经济理由而言，土地与建筑物其实是一个经济整体，从抵押权人的利益出发，必须将那些对于土地经营所必要的财产纳入抵押标的物的范围，否则土地抵押权的可变价性将大打折扣。{6}

第二，日本民法采土地与建筑物的分别主义，即建筑物并非土地之重要成分，二者是可分别作为抵押权的客体。{7} 我国台湾地区“民法”亦同。因而抵押人可以单独将土地或者建筑物设定抵押。不过，在实行抵押权并拍卖抵押物时，由于土地与建筑物各异其主，为确保建筑物所有人取得合法有效的基地利用权，法律视为在土地之上已经设定“法定地上权”（《日本民法典》第388条、我国台湾地区“民法”第876条）。可见，在土地私有制的前提下，日本和我国台湾地区“民法”通过法定地上权制度，允许土地与建筑物单独抵押，并且该抵押权的效力并非当然及于未抵押的土地或建筑物。{8}

我国民法向来对土地与建筑物的关系采取分别主义，{9} 即建设用地使用权与地上建筑物是两项独立的物权客体。就设定抵押权来说，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第43条、《物权法》第180条均规定建设用地使用权与建筑物分别为两项抵押权客体。但是，我国的分别主义又与日本和台湾地区稍有不同，即后者所谓土地与建筑物的分别主义，是建立在土地私有制基础上的土地所有权与建筑物的分别，因而允许建筑物与土地所有权单独抵押，并通过法定地上权制度解决了在抵押物拍卖时建筑物所有人的基地利用权问题。{10}而在我国大陆，法律并不允许在建设用地使用权之上再设定法定地上权，{11} 从而缺乏房地分离抵押的后续制度安排，所以只能在源头上控制房地分离抵押，要求当事人将房地一并抵押且一并拍卖，如此才能确保建筑物具备合法的基地利用权。可见，我国法律虽然认可房、地为分别的物权客体，但却并不允许其“单独”交易。

（二）房地一并抵押：一项抵押还是共同抵押？

建设用地使用权与建筑物既然是两项抵押客体，如果抵押人根据《物权法》第182条的规定主动将房地“一并抵押”给债权人，作为债权担保，那么二者将形成共同抵押，而并非就“房一地”整体成立一项抵押权。具体理由如下。

第一，根据大陆法系的一物一权原则，“一物之上只可成立同一内容的一个物权，反之一个物权的客体为一个物”。{12} 从逻辑上说，房地产抵押权是否为一项抵押权，应就抵押物的本身状态来看。如果按德国民法模式，建筑物被土地所有权或者地上权所吸收，只能设定一项抵押权；而我国采分别主义，建设用地使用权与建筑物被视为两个分别的抵押客体，在设定抵押权时当然应当分别设定两项抵押权，前者为权利抵押权，后者为建筑物抵押权。

第二，从不动产登记来看，《物权法》第180条对建设用地使用权与建筑物采取分别列举的方式，将二者视为不同的不动产，因此在设定抵押权时，应就二者分别登记，从而形成两项抵押权。在实务中，如果房屋和土地分属不同的登记机关管理登记，那么，即使当事人愿意将建设用地使用权与建筑物一并抵押，也必须要在两个机关分别就房屋和土地进行抵押登记。如果房地产登记机关为统一的登记部门，也应该就建筑物与建设用地使用权分别予以登记确认，即使登记机关颁发给当事人统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。{13}

第三，从功能比较的视角来看，在分别主义立法的日本认可土地（所有权）与建筑物设定抵押时，二者各自成立抵押权并形成共同抵押关系。{14} 在经济原理上，我国的建设用地使用权作为建筑物最为重要的基地利用权，实际上在社会经济生活中起到如同大陆法系民法上土地所有权的作用。换言之，我国的土地所有权更侧重于所有制和社会政治的意义，而实际发挥建筑物基地功能的是建设用地使用权。如果对日本民法上土地与建筑物共同抵押没有异议，那么对于同样采分别主义的我国法律上建设用地使用权与建筑物的共同抵押也应认可。在《物权法》颁布之前，我国已有学者指出《担保法》第36条规定的房地同时抵押，其实就是形成了一种特殊的土地使用权与地上建筑物共同抵押。{15}司法实务界中，也有人赞同此说。{16}

第四，对《物权法》第182条“一并抵押”采共同抵押说，可以从体系的角度进行检验。所谓“体系检验”（systematisch Uberpruft）在狭义上是指任何一个法律观点（教义学语句），是否可以无矛盾地被纳入已经接受的法律观点（教义学语句）或者现行有效的法律规范。{17}转换成当下的问题，就是对房地一并抵押采取共同抵押说，在逻辑上是否与既有的法律规范或法律观点相冲突？《物权法》关于“一并抵押”的表述总共有六处，即第180、182、183条。其中最为重要的是《物权法》第180条第2款，即“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。该条款实际上来源于更早的《担保法》第34条第2款。如果能够确定该条款中“一并抵押”的含义，就可以检验上述关于《物权法》第182条“一并抵押”的理解是否正确。

对于《担保法》第34条第2款和《物权法》第180条第2款的“一并抵押”有人理解为“财团抵押”（或“集合抵押”)。{18}然而，财团抵押是指抵押人将各个不同种类的动产、不动产以及其他财产权利结合起来，作为一个财团，视为一个物，设定一项抵押权。财团抵押主要特点是：(1)就全部集合财产成立一项抵押权；(2)必须将作为抵押物的财团做成目录，即“集合财产抵押清单”;{19} (3)财团抵押一旦设定，企业对抵押财产的处分便受到严格的限制。{20}无论是《担保法》第34条第2款还是《物权法》第180条第2款，都是指数项财产一并抵押，即仅仅是数个财产抵押权的简单相加，并不具备上述财团抵押的法律特征。尤其是我国没有数个抵押物（不动产、动产、权利）作为一项集合财产进行的登记制度，如果抵押人要将数个抵押物共同作为债权的担保，只能分别登记设定数个抵押权。事实上，司法实务界对《担保法》第34条第2款早已明确排除了“财团抵押”的解释，而采纳了共同抵押的理解。{21}因此，《物权法》第180条第2款的“一并抵押”也应认为是共同抵押。{22}

既然《物权法》第180条第2款的意义已经明确，那么，对于《物权法》第182条第2款采共同抵押的理解，恰好能够保持“一并抵押”的意义连贯性。而且，当没有更强有力的理由能够说明同一个法律概念应作意义区分时，“同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释”。{23}可见，共同抵押说能接受现有的体系检验，是较为恰当的解释。既然建设用地使用权与建筑物一并抵押设定了共同抵押权，那么随即将发生抵押权人如何就共同抵押的标的物行使抵押权的问题。在一般意义上，如果共同抵押人与抵押权人未就各个抵押物应负担之债权金额作特别约定，共同抵押中各个抵押物均应担保债权之全部，原则上由抵押权人任意选择抵押物行使抵押权，即抵押权人可以就全部抵押物一起实行抵押权，或者就各个抵押物顺次实行均可户{24}在我国民法，如果就数个没有特殊关联的抵押物设定共同抵押，应采上述规则。例如，抵押人将数个独立登记的房地产为债权人设定共同抵押权，债权人可以就任一或者各个抵押物实行抵押权。但是，在《物权法》第182条房地“一并抵押”情况下，抵押权人是否能够就建设用地使用权、建筑物分别行使抵押权呢？笔者以为不可。原因在于，基于房屋和土地在经济利用上、使用价值上的一体性，法律必须确保建筑物取得人拥有合法的基地利用权，房地共同抵押权人如申请拍卖抵押物，必须将建设用地使用权和建筑物一并拍卖，不可择其一而行使抵押权。换言之，在房地一体化原则的制约下，房地一并抵押虽为共同抵押，但与普通的共同抵押不同之处在于它不可由抵押权人就建设用地使用权或建筑物选择实行抵押权。

总之，从拍卖和优先受偿的效果上来说，《物权法》的“一并抵押”条款究竟是形成房地产整体的抵押权还是房地共同抵押权，区别的意义不大。但是，共同抵押是法律定性问题，拍卖和受偿是抵押权的执行问题，此不可不辨。为了确保《物权法》法律术语的意义连贯性、逻辑体系的严密性、并贯彻一物一权主义，共同抵押说是一种较为恰当的解释。更为重要的是，对一并抵押的定性将成为解读《物权法》第182条第1款“视为一并抵押”的逻辑前提。

二、“视为一并抵押”与房地单独抵押的法律效果

《担保法》第36条规定，如果抵押土地使用权或者房屋，则未抵押的财产“应当……同时抵押”，但并未明确违反同时抵押的法律后果。这是一条没有强制性的、法律效果残缺的“不完全法条”。与此不同，《物权法》第182条第2款规定“未抵押的财产视为一并抵押”，似乎明确了法律后果是“视为一并抵押”，但它究竟指未抵押的财产是已经设定的房屋（或土地）抵押权的效力所及范围；还是指依法推定抵押人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设定抵押权，并与原先已经设定的房屋（或土地）抵押权形成共同抵押呢？

先从“视为”一词谈起。从立法技术上说，“视为”表示某一法条采用了法律拟制的方法。法律拟制是指立法者“有意地将明知为不同者，等同视之”，拟制的目的是将针对某一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。{25}即当下要处理的案件类型，其事实构成不完全等同于被引用的法条所处理的案件类型，但立法者仍将二者等同看待，赋予其与被引用的法条相同的法律后果。“视为”作为法律拟制，起到多方面的作用。(1)立法者基于相同的价值判断标准，对事实上不同的事物等同处理。例如，《民法通则》第11条规定16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。(2)立法者没有把握确信所处理的案件类型是否属于原先法律所规定的情形之一，为了省却说理的麻烦，采取拟制方法等同视之。例如，《合同法》第15条第2款“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。(3)推定当事人为某种意思表示。{26} 民法采意思自治原则，法律上的权利义务系由当事人自愿的意思表示产生。但如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示者，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果。例如，《物权法》第104条规定按份共有人如未约定份额，推定共有人对共有份额作出等额的约定。

就“视为一并抵押”来说，应属于上述第三种拟制类型，即推定性拟制。即可以解释为：当事人将房或地单独抵押时，法律推定抵押当事人对未抵押的财产作出一并抵押的意思表示，发生一并抵押的法律后果。{27} 而且，这一推定具有不可逆转性，即不得因相反的意思表示而推翻。{28} 从产生的时间上来说，该拟制的抵押权应与当事人以明确意思表示就房或地设定抵押权时同时产生，即房或地的抵押权登记生效时，未抵押登记的房或地的拟制抵押同时设立。由此，当事人明确约定的抵押权与该拟制的抵押权形成房地共同抵押的关系。

理论界和实务界有一种观点认为，未抵押的财产一并抵押的意思表示既然是由法律推定直接产生，不容许当事人任意变更，则该抵押权应属于法定抵押权。{29} 笔者认为，根据“视为一并抵押”产生的抵押权，并非法定抵押权，其理由在于“视为”既然是对于当事人未抵押财产一并抵押的拟制，那么拟制出来的是一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于因法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需当事人约定（《合同法》第286条）而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。

（二）房地单独抵押的法律效果

如果“视为一并抵押”是法律拟制产生的一项抵押权，那么根据这种理解，下文将进一步说明为什么房屋或土地在单独抵押时，不宜认定未抵押的财产作为已经成立的抵押权的效力所及范围。

日本民法和我国台湾地区的有关规定均采土地和建筑物分别主义，抵押人可以就土地所有权或建筑物单独设定抵押，并采取法定地上权制度来解决抵押权实行时建筑物之基地利用权问题。而在我国大陆，建筑物之基地利用权主要是建设用地使用权（地上权），法律禁止土地所有权交易，因此没有适用法定地上权的可能性。研究我国的单独抵押问题，只能参考分别主义前提下，建筑物的基地利用权如果是地上权，单独抵押建筑物或地上权的法律效果的规则。

谢在全曾经分析抵押人将建筑物与地上权进行抵押，可能出现如下情况：(1)以地上权和建筑物同时设定抵押；或（2)仅以地上权设定抵押；或（3)仅以建筑物设定抵押。在情形（1)，地上权与建筑物同时抵押时，因二者为两项抵押物，所以应认定为共同抵押。{30}因而，实现抵押权时抵押权人就二者拍卖所得价金均享有优先受偿权。就情形（2)来说，通常不会发生仅以地上权设定抵押权的情况，只有可能在建筑物是不能办理登记的建筑物，从而不能进行抵押权登记时才出现该情形。由于民法学理上认为地上权让与时必须将地上建筑物同时转移，始能完成其经济作用，{31} 据此可解释为：仅以地上权设定抵押的，抵押权人在实行抵押权时，应将地上权与建筑物一并拍卖，但对建筑物拍卖所得之价款并无优先受偿权，这属于拍卖标的物之扩张问题。在情形（3)，仅以建筑物设定抵押权，在实行抵押权时地上权如何处理？谢在全认为，应依我国台湾地区“民法”第862条第1款“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利”之规定解决，即地上权为建筑物之从权利，由于建筑物抵押权效力及于从权利，因此抵押权人有权将二者予以一并拍卖并可以优先受偿。{32} 换言之，单独抵押建筑物，仅就建筑物成立一项抵押权，地上权为建筑物抵押权实行时效力所及范围而已。

对比上述物权法原理，笔者结合我国法律规定，对房地单独抵押的法律效果检讨如下。

第一，倘若抵押人将建设用地使用权与建筑物一并设定抵押权，其法律效果为共同抵押，并非一个抵押权而效力及于另一者，前文已经对此论证，这与我国台湾地区的有关规定相同。

第二，倘若抵押人仅以建设用地使用权设定抵押。我国台湾地区“民法”对此没有明确规定，从学理上推论，应解释为地上建筑物一并拍卖，但仅对地上权的变价享有优先受偿权为宜。与此不同，根据《物权法》第182条第2款，抵押权人就未抵押的建筑物形成拟制的抵押权，从而与已经登记的建设用地使用权抵押权构成共同抵押。

第三，倘若抵押人仅以建筑物设定抵押。谢在全认为应采取建筑物的抵押权效力及于地上权的规则，那么我国民法是否应作相同的解释呢？笔者以为不可，理由如下。

其一，所谓抵押权的效力及于抵押物的“从权利”，从权利是指依赖主权利为前提而存在并增强主权利效力的权利，{33} 例如担保物权、地役权均为从权利。然而地上权本身就是主权利而非从权利。我国台湾地区的学者基于抵押物从权利扩张之理论，认为建筑物登记抵押时，地上权、租赁权等均为建筑物之从权利，因而成为建筑物抵押权效力的所及范围。{34} 可见，认为建筑物单独抵押效力及于地上权，其前提必然是将建筑物从权利的概念予以扩充解释，并非出自法律的当然逻辑。尤其是我国采取土地与建筑物的分别主义，建设用地使用权本身就是独立的用益物权，不宜遽将建设用地使用权解释为建筑物的从权利。

其二，根据谢在全的观点，单独以建筑物抵押，则地上权为建筑物抵押权效力所及范围，但是，如果单独以地上权抵押，却认为地上权抵押权的效力范围并不及于建筑物。如果我国照搬这种做法，就必须解释为什么建筑物抵押权效力及于建设用地使用权，而建设用地使用权单独抵押，效力却不及于建筑物？这种对相同或类似的案件事实采用不同规则的做法，显然在法学方法论上违反了“同种的事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”。{35} 笔者认为，在单独抵押建筑物时，未抵押的建设用地使用权视为一并抵押，与已经设定的建筑物抵押权形成共同抵押，共同担保债权的实现。

其三，从法律解释来说，应首先考虑法律术语的字面含意。“法律解释，应以文义解释为先”，有复数解释之可能性时，方能继以其他解释。{36}就“一并抵押”的字面意思来看，立法者显然以“抵押”一词来限定未抵押的建设用地使用权由法律拟制另设定一项抵押，从而排斥了“抵押权效力所及范围”的解释。如果没有充分的理由，不宜超越其文义。

其四，我国也有学者采抵押权效力所及范围说。例如梁慧星和陈华彬举例说：农村居民以其私有房屋设定抵押时，其基地使用权应认为是从权利，为抵押权的效力之所及。{37}但是，农村住宅房屋抵押这一特例并不能说明我国城市建设用地使用权是否为建筑物的从权利。而且，《物权法》和《担保法》明确否定宅基地使用权的抵押，因此，农村住宅房屋抵押权的效力及于宅基地使用权的观点，根本违背了物权法的立法目的，变相篡改了禁止宅基地使用权抵押的规定。{38}

事实上，2007年修正公布的我国台湾地区“民法”物权编针对建筑物单独抵押问题，增加第877条之一：“以建筑物设定抵押权者，于法院拍卖抵押物时，其抵押物存在所必要之权利，应并付拍卖。但抵押权人对于该权利卖得之价金，无优先受清偿之权。”于此，当建筑物所有人单独抵押建筑物，且建筑物的基地不是土地所有权，而是地上权或者租赁权，不能以法定地上权解决建筑物买受人之基地利用权时，于执行抵押权时，应将建筑物与地上权或租赁权并付拍卖，以保障建筑物买受人获得合法的基地利用权。可见，单独抵押建筑物，地上权或租赁权只是“拍卖标的物扩张的范围”，而并非建筑物抵押的效力所及范围。这再次印证了笔者对建筑物抵押权效力及于地上权观点的批判。

总之，基于房地一并抵押为共同抵押的观点，在单独抵押情形下，“视为一并抵押”其实是就未抵押的房或地成立一项法律拟制的抵押权，与已经设定的抵押权形成共同抵押关系。由此，房地“一并抵押”和“视为一并抵押”保持了概念逻辑的统一。但是，这一结论在我国司法实务语境中受到一些特殊问题的限制。众所周知，如果建筑物占用的是划拨方式取得的国有土地使用权，则划拨土地使用权在法律性质上属不可抵押的财产，即使根据《物权法》第182条第2款的“视为一并抵押”，划拨土地使用权也不可由法律拟制为抵押。在此情况下，司法实务部门一般只认可建筑物单独抵押的效力，而并非与划拨土地使用权形成共同抵押关系。{39}

三、“视为一并抵押”与房地分别抵押的法律效果

房或地单独抵押时，未抵押的财产由法律拟制设定一项抵押权，从而同一债权人就房地形成共同抵押权。如果抵押人将房和地分别抵押给两个债权人，则上述规则是否仍有适用的余地？分别抵押中的两个债权人如何实现其抵押权？为便于说明，试举一例：A公司向B银行借款，为担保债务而将其所有的一幢房屋（a1）先抵押给B银行，其后A为担保对C银行的借款又将该房屋所占用的建设用地使用权（a2）抵押给C银行。如果B和C对A主张债权而不获清偿时，欲实行抵押权，则B和C是按照登记的顺序就房地整体实行抵押权，还是分别就房、地的变价各自优先受偿？

（一）分别抵押法律效果的理论分歧

《物权法》颁布之前，《担保法》第36条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条并未明确规定当事人将房地分别登记抵押给两个债权人的法律效果如何，在理论界和实务界主要有以下三种观点。

第一种观点，完全无效说。这种观点认为分别抵押时，两个抵押权均完全无效。其理由是分别抵押违反了“房地同走”的一体化原则以及《担保法》第36条“同时抵押”的强制性规定。这一观点遭到理论界和实务界的普遍反对。

首先，《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，此处所谓强制性规定是指不能由当事人通过约定加以改变或不能违反的法律规定。从形式上说，一般可以通过法律条文中“应当”、“必须”、“不得”等用词来判断是否属于强制性规定。但也未必尽然，有些法条虽然采用上述用语，但可能属于倡导性规范。强制性规定必须明确其相应的法律后果，而《担保法》第36条采用了“应当”一词，但欠缺违反该规定的后果，所以不宜将其视作强制性规定，其应属于倡导性规定。{40}

其次，即使认为《担保法》第36条“应当同时抵押”具有强制性，这是否就必然导致抵押合同无效呢？违反强制性法律规定的合同是否无效，要通过衡量多种因素来判断：(1)该强制性规定的性质是效力规范还是取缔规范。如果当事人的行为违反了取缔规范，并不当然导致法律行为无效；{41} (2）强制性规定的目的是保护公共利益还是保护私人利益，如果仅涉及私人利益，那么也并不必然使法律行为无效；(3）强制性规定是针对一方还是针对双方，如果只是针对一方当事人，则不产生无效的问题。《担保法》第36条的立法目的在于贯彻房地一体化原则，然而并非只有强令没有同时抵押的抵押合同无效才能达到这个目的，只要在拍卖抵押物时，将建筑物与建设用地使用权一并拍卖给一个受让人即可确保房地一体化。{42}因此，不应遽然得出分别抵押均无效的结论。

再次，完全无效的后果对于抵押权设定在先的当事人尤为不公。如果分别抵押中的第一个抵押权人按照法律规定进行抵押登记，他已经就抵押物取得合法的抵押权。至于抵押人事后将未抵押的财产为他人设定抵押权，是第一个抵押权人所不能控制的。

最后，从社会效果上说，因实行房地分别管理体制，实践中存在大量分别抵押的情形，如果分别抵押均为无效，很多银行债权得不到有效保障，势必影响金融行业的安全稳定。

第二种观点，重复抵押说。根据“同时抵押”的要求，以建筑物设定抵押权的，其占用范围内的建设用地使用权同时设定抵押权；以建设用地使用权设定抵押权的，其附着的建筑物同时设定抵押权。据此，两个抵押合同和抵押权均有效，从而形成了重复抵押，并根据《担保法》第54条第1项之规定，以登记时间先后确定抵押权的顺位。这种观点具有较强的说服力和合理性，笔者对此也表示认同。但是问题在于，重复抵押的解释必须建立在未抵押的房或地被法律拟制同时设定抵押权的基础之上，而《物权法》颁布之前的有关法律，从未规定这种法律后果。因此，该观点的合法性和正当性受到质疑。换言之，它超越了当时的法律，甚至有取代立法之嫌。

第三种观点，分别评估、分别受偿说。这种观点认为分别抵押时，两个抵押权均有效，但并不形成重复抵押，而是两个抵押权人分别就各自登记的抵押物形成两个抵押权，分别支配房、地的交换价值。在实行抵押权时，将房地整体拍卖，分别评估房、地的价格，{43}由两个债权人就房和地拍卖的价款分别受偿。可以把这种做法形象概括为整体拍卖、分别评估、分别受偿。{44}上述实例中B、C银行对于A公司抵押的房屋(a1）和建设用地使用权（a2）形成的抵押关系，可以（B=a1) (C=a2）这样的公式来表达（“＋”表示并列关系）。分别受偿说在《物权法》颁布之前是理论界和实务界的主流观点。支撑这一观点的主要有以下几点论据。{45}一是当事人通过分别抵押的约定排除了《担保法》“同时抵押”的规则，于此，应当充分尊重当事人的意思自治，两个抵押合同均有效。而且，两个抵押权均已经过登记公示，发生物权变动的效力，应认可两个抵押权均有效。二是根据一物一权主义，分别抵押的抵押物为建设用地使用权和建筑物，二者系两项抵押物。以举轻明重的方法推论，《担保法》第35条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第51条既然允许一物之上设定数个抵押权，那么更何况房、地为两项抵押标的物，将它们分别抵押为“二物二押”，自应当允许。三是如果严格按照法律要求，必须将房地一并抵押，可能造成抵押人的资源浪费。例如建设用地使用权人的土地面积较大，权利人仅仅开发建设了一部分土地。如果当事人欲将营造完成的建筑物进行抵押，在建筑物和相应的建设用地使用权的价值远远大于债权数额的情况下，法律强求当事人必须将一幅宗地的全部建设用地使用权一并抵押，既没有必要，也不利于抵押人将多余的建设用地使用权再次用作融资担保，充分发挥其交换价值。四是分别抵押的根本原因在于房地登记机关的不统一。让当事人分别在两个登记部门就一个房地产项目的抵押作两次登记，无疑增加了交易成本。而且，在由于登记机关的原因而不能做到同时抵押的情况下，不能因此而要求交易双方承担由此造成的风险。五是从利益衡量上说，在分别抵押中，两个抵押权人均进行了抵押登记，应对各自登记的抵押物优先受偿。如果按照登记的先后顺序受偿，很有可能登记在前的抵押权人就全部或大部分的价款优先受偿后，登记在后的抵押权人根本得不到或者得到很少的清偿，因而对第二个抵押权人有失公平。．六是分别抵押、分别受偿的做法得到司法实务部门的支持。尤其是最高人民法院实务专家在相关研究中均表示赞同分别受偿说。分别受偿说支持者认为，分别评估、分别受偿与房地一体化原则并不矛盾。我国房地一体化原则，只是要求房地产在转让之后，确保其建筑物和建设用地使用权最终的权利归属为一个主体即可。法院执行抵押权时将房地产统一拍卖给一个受让人即可实现房地的一体化。“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖”。{46}在他们看来，房地一体化并非一定要通过同时抵押来确保，申言之，同时抵押不具有法律强制性。笔者将在下文证立重复抵押说的过程中，对分别受偿说进行针对性的批评检讨。

（二）重复抵押说的证立与分别受偿说的再检讨

由于《担保法》对分别抵押没有规定明确的法律后果，因而存在解释空间。理论界和实务界的主流学说，也具有较为丰富的论证理由。但是，《物权法》第182条第2款如今明确规定“未抵押的财产，视为一并抵押”。那么，上述主流学说的立论是否仍然应予采纳？即在《物权法》生效之后，在“视为一并抵押”的规定之下，究竟应当如何看待分别抵押的效力？

为理解分别抵押的法律效果，须将分别抵押的过程拆解开来。其实分别抵押是抵押人将两个抵押物分别地单独抵押给两个债权人，其包含了两个单独抵押。上述实例中A公司将房屋（a1）单独抵押给B银行，又将建设用地使用权（a2）单独抵押给C银行，最终形成了分别抵押的局面。只不过较一般的单独抵押复杂之处在于，如果两个抵押权人B、C均要实行抵押权，二者如何协调而已。因此，考察分别抵押的法律效果，须从单独抵押出发。

在分别抵押情形下，登记在先的抵押权，例如A公司先将房屋单独抵押给B，此时出现一个单独抵押行为。既然《物权法》第182条第2款推定单独抵押时抵押权人就未抵押的财产拟制设定抵押权，那么，B银行应当就未抵押的建设用地使用权亦获得一项抵押权，如此形成B银行对A公司的建筑物和建设用地使用权第一顺位抵押权。本文暂且用（B=a1＋a2）来表示。

此后，A又将建设用地使用权登记抵押给C银行，此亦为一单独抵押行为。那么C银行根据“视为一并抵押”的规定就建筑物取得拟制的抵押权。只不过C银行的建设用地使用权抵押权的登记时间在后，相应地拟制的建筑物抵押权的成立时间也在后，所以C银行就A公司的建筑物和建设用地使用权形成第二顺位的抵押权。可以用（C =a2+a1）来表示。如果B、C两个抵押权人的抵押登记发生在同一天，仍然发生上述约定抵押权与拟制抵押权同时并存之效果，只不过两个抵押权人的抵押权顺位相同而已。总之，在分别抵押时，各个抵押权人就建筑物和建设用地使用权这两项抵押物成立了重复抵押，按登记的先后实现其抵押权。转换成公式，在A公司之房地产之上就形成了（B=a1 + a2）-（C = a2 + a1)这样的重复抵押关系（“一”号表示先后顺序关系）。

重复抵押说严格遵照《物权法》条文的字面意思，可能被批评为僵硬的法律实证主义。但是法律实证主义本身并没有错，相反，在法律已有明文规定的情况下，无视法律，以超越法律文义的学说取而代之的做法触动了法治的根基。因此，笔者尤其不能认可在《物权法》生效之后，司法实务界仍然囿于旧见，采分别受偿说。{47}如果说法律实证主义只是表面论证理由，那么，就实质理由来说，分别受偿说的论据也有值得商榷之处，下文予以一一检讨。

第一，分别受偿说主张《担保法》的“同时抵押”是倡导性规定，不具明确法律效果，因而当事人可以意思表示排除之。但《物权法》确立了房地一并抵押原则，用“视为”来拟制未抵押财产一并抵押，不容当事人任意变更或排除。据此，只有重复抵押说较能符合立法目的。

第二，分别受偿说根据一物一权主义，主张分别抵押为“二物二押”，应予承认其效力。笔者亦赞同房、地为两项抵押物，但房地产抵押的特点在于“房地同走”，所谓“二物二押”的说法其实将房、地割裂开来对待，此与抵押人将两项不相关的抵押物分别抵押给两个债权人无异。由此可见，其实际上否定了房地一并抵押规则。笔者认为，分别抵押中两个抵押权人各自就建筑物和建设用地使用权形成共同抵押，然后再按照登记先后确定其顺位，这样既坚持了房地一并抵押，又按照登记时间先后解决了重复抵押的冲突问题。

第三，分别受偿说同情地理解抵押人，认为如果强制房地一并抵押，将造成抵押人不必要地将建筑物未占用的建设用地使用权部分一并抵押给债权人，不利于抵押人再次融资。笔者认为，是否坚持一并抵押规则与如何处理建筑物未占用的建设用地使用权是两个问题，后者完全可以从技术上予以解决。无论《担保法》第36条还是《物权法》第182条均表明建筑物抵押时，一并抵押的对象是“建筑物占用范围内”的建设用地使用权。{48}据此可以作出如下几点推论：(1）如抵押人仅就同一宗地上某一建筑物进行抵押，并不必然导致整块宗地的建设用地使用权一并抵押；(2)抵押权人在实行抵押权时，如果将建筑物与整块宗地一并拍卖，则建筑物占有范围之外的建设用地使用权不属于抵押权的支配对象，该部分的变价，应归人抵押人的一般责任财产；(3）建筑物以及相应建设用地使用权抵押后，抵押人仍可以继续将剩余的建设用地使用权进行抵押融资，此时将涉及到建设用地使用权是否可以分割抵押的问题。根据1997年国家土地管理局发布的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》([1997]国土〔籍〕字第2号）第4条第2款的规定：“土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界限和面积。”可见，在一块较大的宗地上，就未营造建筑物的建设用地使用权进行分割抵押，在实务工作中是可行的。{49}

第四，分别受偿说认为分别抵押的根源在于房地分别管理的不动产登记体制，不能苛责当事人就一项房地产抵押同时在两个部门登记。但是这种观点混淆了法律的应然与社会生活的实然。我国民法始终坚持房地一并抵押，现实中由于不动产登记体制的不统一，固然给某些投机者创造了分别抵押的机会，但也不能因此置法律于不顾而一味迁就当事人，使分别抵押按照当事人的主观意愿发生分别受偿的效力。从司法经验来看，分别抵押的发生往往是由于抵押人基于自身利益的考虑，在房产设定抵押后，故意不办理土地使用权抵押登记，或土地使用权设定抵押后，故意不办理房屋抵押权登记，并以未进行抵押登记的房产或土地使用权为抵押，从其他金融机构再行贷款。{50} 在实务部门看来，当抵押人建造完成建筑物之后，如需融资，应当按照正常的手续，将房地产进行整体抵押，或者将建筑物单元（建筑物区分所有权）进行抵押，而不应进行分别抵押。{51}可见，分别抵押并非房地产抵押行为的常态，《物权法》采取“视为一并抵押”的法律推定，不失为一条稳定房地产交易秩序的途径。

第五，分别受偿说认为重复抵押说损害抵押登记在后的债权人利益，笔者认为这种论点有失偏颇。在分别抵押中存在两个债权人，因此在制度设计时，应充分衡量二者的利益，而不能片面考虑。一是在房地分别登记体制下，分别抵押中的第一个抵押权人可能因种种原因，仅仅办理了房或地的抵押登记，然而根据《物权法》第182条之规定，他可以预期将来就房地整体一并实行抵押权。如采分别受偿说，则该抵押权人仅能就已经登记抵押的房或地的变价优先受偿，换言之，即使房或地抵押登记在后的另一个抵押权人，也可就房地拍卖后之价款获偿，如此，抵押权的顺位以登记时间先后为依据的规定将失去意义。而且，抵押登记在先的抵押权人，有可能不知，也有可能知道但无法阻止抵押人将未进行抵押登记的房或地再次抵押给后来．的债权人。将这种不利的后果加于先进行抵押登记的债权人是不公平的。分别受偿说未充分考虑登记在先的抵押权人的利益。二是分别抵押对于第二个抵押权人存在较大的法律风险，尤其是如果法院采完全无效说或重复抵押说，则登记在后的抵押权人，其债权是否能够获得清偿，存在极大的不确定性。因此，金融部门一般不会轻易接受分别抵押。{52} 但是，分别抵押在实践中大量存在的主要原因在于金融市场的激烈竞争，某些银行不得已而接受分别抵押，甘愿在抵押人已经将建筑物或者建设用地使用权抵押给其他债权人的情况下，再次向债务人放贷并接受未办理抵押登记财产的抵押权。就司法实践中此类案例来看，分别抵押中的债权人大多是商业银行，他们有能力在贷款抵押之前就抵押对象进行尽职调查，了解抵押物的权属状况，以杜绝抵押人的恶意欺诈。{53}况且，如果债权人明知存在法律风险，而自愿接受登记在后的单独抵押权，法律当然应将其受偿的顺序排列在后。

第六，最高人民法院倾向性意见是分别抵押说，该说本应在司法实务部门具有较强的影响力。但是笔者却发现，来自下级法院（例如辽宁省高级人民法院、山东省高级人民法院、四川省高级人民法院以及江苏省常州市中级人民法院）公开发表的研究结论却多数支持重复抵押说。{54} 这种现象可能与各级法院的角色有关，最高人民法院拥有解释法律并指导下级法院工作的权力，敢于超越字面含意解释法律，而下级法院更多是法律的执行者。这也许恰好说明了下级法院更遵循法律本意、更严格贯彻房地一并抵押规则。从实际的执行程序来看，有的法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条之规定，{55} 在强制执行分别抵押时，查封抵押登记的房或地，相应地也查封未抵押房或地。{56} 可见，重复抵押说在司法实务中也有可靠的依据。

（三）房地一体化原则与重复抵押说的体系检验

分别受偿说认为房地一并抵押仅仅是倡导性法律规定，当事人可以通过约定而排除；重复抵押说则根据“未抵押的财产一并抵押”，严格坚持房地一并抵押。如果假设分别受偿说与重复抵押说均有其论证理由、都是可被接受的两种法律观点，那么，按照法律论证理论，当存在两种观点竞争时，可以借助和参酌其他的法律观点（教义学语句）或法律规范，来检验何者更为可取。换言之，如果其中一者与现有被普遍认可的法律观点发生逻辑冲突，而另一者则保持逻辑一致，则必须放弃前者。这就是广义的体系检验。{57}在本文中，分别受偿说与重复抵押说的争议焦点在于是否应坚持房地一并抵押，因此，通过比较二者对房地一并抵押的态度，即可明辨何者更具合理性。

房地一并抵押是我国法律上房地一体化原则的具体表现。我国《城市房地产管理法（草案）》第3条曾经规定：“国家实行城市国有土地使用权和土地上的房屋等建筑物及其附着物（以下简称‘房屋’）所有权的主体一致，即房地产权利主体一致的原则。”虽然该法正式颁布时删除了此条规定，但《城市房地产管理法》第32条、《担保法》第36条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24、33条，以及《物权法》第146、147、182条具体规定了房地产在转让、互换、赠与、投资、抵押时，必须将建筑物和建设用地使用权一并处分，从而在实质上确立了房地一体化原则。那么，为什么我国法律要确立房地一体化原则呢？探求法律规则的意义，必须首先考虑立法者的目的，正如德国法学家温德沙伊德所说：“最大可能地充分考虑到立法者的精神。”因此，有必要探讨房地一体化原则产生的目的。

在大陆法系国家，无论将土地和建筑物视为一个物还是两个物，为了实现土地与建筑物在经济利用上的整体性和权利归属上的主体一致性，法律必须为建筑物所有人设计合法取得基地利用权的途径。在德国，根据土地（或地上权）吸附建筑物的原则，房地必然合并一起处分；而在日本、我国台湾地区，房地产的所有人即使将建筑物或土地所有权单独抵押，但可以通过法定地上权制度来确保建筑物的基地利用权。众所周知，我国一方面实行社会主义土地公有制，国家享有城市土地的所有权，另一方面法律又认可和保护民事主体对于房屋等地上建筑物的所有权，因而土地所有权与建筑物所有权发生了分离。但是，为了改革和发展房地产市场，为了增强城市土地开发和利用者对于土地投资的安全感，立法者必须考虑如何为建筑物所有人提供长远、可靠的基地利用权。既然我国法律禁止土地所有权的交易，那么只好寻找所有权之外的、并适于交易流转的基地利用权，要么是债权，要么是物权。相比而言，土地租赁权作为债权具有短期性和不稳定性，不适宜作为基地利用权的主要类型，而土地使用权作为一种用益物权可以长期并稳定地发挥作用，是基地利用权的理想形式。因而，1988年的宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，《土地管理法》也于同年修改。1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》具体规定了划拨和出让两种取得土地使用权的方式。由此开始，我国城市土地制度发生了巨大变革，城市土地得以充分利用，房地产市场也随之繁荣。可见，从根本上说，我国土地使用权制度的产生及其目的就是为了解决建筑物的基地利用权问题，这决定了建筑物与建设用地使用权在实际利用上、经济交易上和权利归属上必须时刻捆绑在一起，建筑物离开了建设用地使用权将成为空中楼阁，建设用地使用权离开了建筑物将失却经济目的和法律目的。按照陈