国企案件整理
&&&&2014 年以来 27 位国企高管落马 数量接近 2013 年全年 据公开资料统计，自 2014 年以来，共有 27 位国企高管因违纪违法“接受组织调查”或 被“开除党籍公职、移送司法机关”。包括华润集团原董事长宋林、中移动广东公司原董事长 徐龙，广东电网公司原总经理吴周春，中国出版集团原副总裁王俊国等，涉及石油、银行、 通信、旅游、文化等多个行业。宋林出事之后的一个月内（4 月&&&& 17 日至 5 月 17 日） ，先 后有 13 位国企高层被查处， 占了 2014 年以来落马高管的一半。 根据公开资料不完全统计， 2013 年全年国企落马高管约 31 人。1 郑某某受贿、挪用资金案国家工作人员与非国家工作人员分别利用自己的职务便利， 共同挪用国有公司与非国有公司 共管的资金如何定性 【基本案情】 上诉人郑年胜于 2010 年 12 月起任广东省佛山市禅城区委常委、祖庙街道党工委书记； 2011 年 1 月起兼任佛山名镇功能区管委会主任，负责管委会全面工作，分管招商和资金工 作；2011 年 7 月 20 日起兼任佛山名镇功能区建设总指挥部副总指挥，协助执行总指挥开展 日常工作，分管动迁安置部、招商服务部和安全保障部。郑年胜在担任上述职务期间，实施 了下列犯罪行为： 2011 年 1 月 29 日，佛山古镇文化发展有限公司（以下简称“古镇公司”，是禅城区政 府和祖庙街道办事处为佛山名镇改造项目而设立的公司）与沿海地产投资（中国）有限公司 （以下简称“沿海公司”）签订战略合作框架协议，约定双方就佛山名镇改造项目进行合作 的相关事宜。2011 年 3 月 15 日，佛山名镇功能区管委会（以下简称“管委会”，是禅城区 委、区政府为实施佛山名镇改造项目而成立的管理机构）与沿海公司签订《佛山名镇“三旧 改造”及安置房建设项目合作协议》，约定双方就佛山名镇第一街区“三旧改造”与安置房建设开发进行合作的相关事宜． 其中， 约定沿海公司为配合管委会和古镇公司对项目用地范 围内的动迁工作，在协议生效后向管委会预付人民币（以下币种同）3 亿元作为资金支持， 该款支付至双方共同设立的银行共管账户由双方共管， 共管款项在沿海公司按约取得相应土 地使用权后解除共管， 由管委会专项用于该项目的征地动迁安置等工作； 如沿海公司未能取 得相应土地使用权而解除双方协议时， 共管账户内的资金应解除共管并连同孳息全部返还给 沿海公司。2011 年 3 月 28 日，沿海公司向古镇公司设立的银行共管账户汇入 3 亿元。 2011 年 5 月初，时任广东省佛山市禅城区祖庙街道党工委书记兼管委会主任的郑年胜 提议并与时任沿海公司佛山项目总经理的同案人刘铁兵 （已另案判决） 合谋将上述共管账户 中的 1 亿元资金解除共管挪至他处，两人并约定了事后各自控制使用的数额。之后，刘铁兵 按郑年胜的安排， 向沿海公司董事长江鸣谎称禅城区政府可能要将上述共管资金全部用于佛 山名镇项目之外的其他用途，建议先将其中的 1 亿元资金解除共管，并转存至其他地方。江 鸣表示同意但要求管委会承诺仍然承担对 1 亿元资金的监管责任， 并保证专款专用。 郑年胜 遂利用职务之便， 一方面于同年 5 月 9 日通过管委会发函给沿海公司， 承诺管委会在提前解 除共管后仍承担对该 1 亿元资金的监管责任， 保证该 1 亿元资金仍专用于佛山名镇项目的约 定用途，并按月向沿海公司告知资金用途、去向，还保证在双方协议终止或解除的情况下将 1 亿元资金返还给沿海公司；另一方面则通过管委会发函指令古镇公司于同年 5 月 13 日从 共管账户中汇付 1 亿元至广东南湖国际旅行社有限责任公司 （以下简称 “南湖国旅公司” ） 的账户上。 南湖国旅公司收到上述资金后， 于同年 5 月和 8 月先后转付 3000 万元给刘铁兵， 刘铁兵将其中 160 万元用于向郑年胜行贿， 余款则用于其个人开办公司的经营活动； 另 7000 万元则由南湖国旅公司用于经营活动并约定向郑年胜个人支付利息。 2011 年 8 月，沿海公司向管委会补发一份《资金调动函》，要求管委会将共管账户内 的 l 亿元资金解除共管后调入南湖国旅公司账户并倒签日期为 2011 年 5 月 12 日。 【裁判结果】 广东省佛山市中级人民法院判决：被告人郑年胜犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯 受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行 死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 广东省高级人民法院判决：上诉人郑年胜犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政 治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑， 缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 【裁判理由】 上诉人郑年胜除犯受贿罪之外， 还利用职务上的便利， 伙同他人挪用巨额公款归个人使 用，进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还。郑年胜一人犯数 罪，依法应予数罪并罚。郑年胜犯受贿罪罪行极其严重，本应处以死刑，但鉴于其归案后能 坦白交待部分受贿事实， 且其受贿所得案发后大部分已查扣在案等具体情况， 故可必立即执 行。 郑年胜伙同他人挪用的公款案发后绝大部分已被追回， 对其所犯挪用公款罪可以酌情从 轻处罚。 【案例注解】 本案的争议焦点是国家工作人员郑年胜与非国家工作人员刘铁兵分别利用自己的职务 便利，共同挪用国有公司与非国有公司共管的 1 亿元资金的行为，是构成挪用公款罪，还是构成挪用资金罪一、 二审法院对此问题存在不同看法。 讨论本案罪名时主要涉及两方面的 问题：一是银行共管账户资金的性质认定问题；二是郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题。 一、银行共管账户资金的性质认定 （一）银行共管资金的所有权问题 托管业务是商业银行近年来发展迅速的新兴业务之一， 其中， 专项资金的托管业务是指 商业银行根据与客户签署的托管协议，开立托管账户保管资金，监督资金使用情况，并向客 户披露托管资金及账务信息的一种资产托管业务， 主要服务对象是在财政资金、 民生领域资 金、慈善公益基金等专项资金管理领域和债券发行、第三方支付、预付卡消费等资金支付领 域中需要托管银行监督资金专款专用的单位或个人， 以实现专款专用， 确保托管资金安全的 目的。 ①在设置托管账户过程中， 需要由托管双方共同提出申请， 与托管银行签订托管协议， 开立账户，存人资金，而托管银行划付资金需托管双方共同发出约定的委托付款指令。 本案中，古镇公司与沿海公司在银行设立共管账户，对专项资金进行共管，账户户名为 古镇公司，古镇公司留存公司公章、法人章与财务专用章，沿海公司则留存法人私章，委 托付款指令须确认由古镇公司与沿海公司共同发出。 这种情况， 就属于商业银行专项资金托 管业务。那么，共管账户中由沿海公司汇付的 3 亿元资金的所有权是谁的，一种观点认为， 动产所有权在交付之时转移，而共管账户中的资金是动产，是属于种类物的货币，因此，当 沿海公司将资金汇到以古镇公司名义设立的银行账户时， 意味着这笔资金的所有权随着转移 给了古镇公司（管委会），即古镇公司（管委会）对该笔资金享有所有权，而沿海公司仅享 有请求返还的债权。另一种观点则认为，本案的共管资金实际上是一种履约保证金，是一种 “金钱质”②，其占有虽已转移给古镇公司，但其所有权仍属于沿海公司（非国有公司）。 笔者同意后一种观点。理论上，履约保证金与抵押物或者质押物的性质是相同的，只不 过前者是货币，后者是物，而抵押物或者质押物的所有权属于抵押人或者质押人，履约保证 金的所有权亦属于原交付者。 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题 的解释》肯定了在金钱上设定质权的做法，规定了特户、封金、保证金等三种金钱出质时特 定化的形式。对于特定化以后的金钱，交付并不必然引起所有权的转移。相反，质权人仅取 得金钱的占有权而没有取得所有权， 这是动产质押仅转移质物占有权、 不转移质物所有权的 原则。本案中，共管账户的 3 亿元资金不能简单适用动产所有权随交付而转移的原则，沿海 公司按协议向共管账户预付 3 亿元后， 虽然该账户由管委会负责监管且账户名系管委会下属 的古镇公司，但古镇公司（管委会）无权单独决定资金的划付，沿海公司亦未完全丧失资金 的控制权。因此，这笔资金实质上是沿海公司预先支付的履约保证金，是沿海公司提供的一 种金钱质，其所有权仍属于出质人沿海公司。 （二）银行共管资金的性质认定问题 在认为古镇公司对银行共管资金拥有所有权的情况下， 由于古镇公司的国有性质， 涉案 银行共管资金应直接认定属于公共财产。 在认为沿海公司对银行共管资金拥有所有权的情况 下，由于共管资金实际上交由管委会负责监管，根据《刑法》第九十一条第二款“在国家机 关、国家公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产 论”的规定，对涉案银行共管资金亦应认定为公共财产。因此，即使在资金所有权问题上存 在不同看法，但在资金性质上则不存在认定分歧。 （三）一、二审法院对涉案资金性质是否改变的不同认识一审法院认为， 管委会副主任陈树锋等人于 2011 年 5 月 11 日与沿海公司佛山分公司经 理刘铁兵召开协调会， 确认 l 亿元涉案资金划入南湖国旅公司后由沿海公司自行监管， 管委 会不承担责任，双方随后于 5 月 13 日将 1 亿元资金划入南湖国旅公司账户，至此，涉案资 金从共管资金（公款）变更为沿海公司的私款。刘铁兵未经沿海公司同意而擅自伙同郑年胜 将该款项挪归个人使用的行为均构成挪用资金罪。 二审法院则认为， 现有证据不足以认定该 协调会的存在及会议的内容， 而即使该协调会确实召开过， 刘铁兵既无权代表沿海公司免除 管委会的资金监管责任，沿海公司事后亦未追认。所以，协调会是否存在及内容如何均不影 响涉案资金的性质认定。 二、郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题 挪用公款罪的主体是特殊主体， 即国家工作人员， 而挪用资金罪的主体是非国家工作人 员即公司、企业或者其他单位的工作人员。就实际情况而言，公司、企业或者其他单位的人 员不能单独成立挪用公款罪，国家工作人员亦不会单独成立挪用资金罪。那么，对于国家工 作人员与公司、企业或其他单位的人员共同挪用单位财物的情况，如何正确认定行为的性 质 国家工作人员与公司、 企业或者其他单位人员共同挪用财物的行为一般有三种情况： 第 一种是利用国家工作人员的职务便利，共同挪用公共财物；第二种是利用公司、企业或者其 他单位人员的职务便利，共同挪用该单位的财物；第三种是国家工作人员与公司、企业或其 他单位人员各自利用自己的职务便利，共同挪用单位财物。对于前两种情况的定性，观点是 比较一致的，就是看谁的身份起了作用，只利用了国家工作人员职务便利的第一种情况，行 为人均构成挪用公款罪；只利用了公司、企业或其他单位人员职务便利的第二种情况，行为 人均构成挪用资金罪。 对于第三种情况， 有观点认为应按不同行为人的职务便利和身份分别 定罪，即分别定挪用公款罪和挪用资金罪。①但笔者认为，根据共同犯罪理论，各自定罪的 观点是不妥当的。在这个问题上，可供参照的相关规定有两个：一是《最高人民法院关于审 理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条明确规定：“公司、企业 或者其他单位中， 不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结， 分别利用各自的职务 便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。二是最高人民法院 2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于国家工作人员与非国家工 作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”规定： “对于在公司、企业或者其他单 位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非 法占为已有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案 件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪 污罪定罪处罚。”上述规定虽然针对的是贪污罪和职务侵占罪，但在挪用公款罪和挪用资金 罪中也可以参照适用。 本案中， 作为国家工作人员的郑年胜与作为非国家工作人员的刘铁兵互相勾结， 各自利 用职务便利，共同实施了挪用涉案资金的行为，两人之间如何区分主从犯一种意见认为： 郑年胜提议作案，主动联系资金划人单位，对是否划走涉案资金及划走后的使用、分配均有 最终决定权， 查明事实反映南湖国旅公司和刘铁兵使用该资金后均须分别送利息或好处费给 郑年胜，因此，郑年胜的作用大于刘铁兵，本案应按郑年胜利用其身份和职务便利实施的行 为认定罪名，即定挪用公款罪。另一种意见认为，经郑年胜提议，管委会副主任陈树锋于 2011 年 5 月 11 日召集古镇公司总经理邱建军、 沿海公司佛山分公司经理刘铁兵等人召开协 调会，确认涉案 1 亿元资金划入南湖国旅公司后由沿海公司监管，管委会不承担责任。刘铁 兵对此变更未向沿海公司汇报，也未经沿海公司同意，而利用职务之便，伙同郑年胜擅自将该款挪作他用，因此，本案主要是利用了刘铁军的身份和职务便利，刘、郑的行为均构成挪 用资金罪。二审法院认为，在共同挪用犯罪中，郑年胜与刘铁兵各有分工，互相配合，两人 系共同犯罪且均系起主要作用的主犯，从案件事实看，郑年胜与刘铁兵的作用基本相当，郑 年胜的国家工作人员身份和职务使用发挥着更为主要的作用。 因此， 应当认定郑年胜与刘铁 军均犯挪用公款靠而不是挪用资金罪。 2、国内首家退市央企重整案 2014 年 11 月 28 日，江苏省南京市中级人民法院作出民事裁定，批准中国长江航运集 团南京油运股份有限公司重整计划。 这标志着备受社会各界关注的国内首家退市央企重整成 功。这是南京中院充分发挥审判职能作用，探索司法对企业重整保障路径的成功实践。 长航油运公司系国家体改委批准， 由南京长江油运公司作为发起人， 以募集方式于 1993 年 9 月 18 日设立的股份有限公司。1997 年 6 月 12 日，经中国证监会批准，长航油运在上 交所挂牌成立。该公司自 2010 年后连续亏损，生产经营陷入困境。2013 年 5 月，长航油运 公司股票被上交所暂停上市， 并于 2014 年 6 月 5 日被终止上市。 由于长航油运是 2012 年退 市制度改革以来上交所第一家因财务指标不达标而退市的上市公司， 因而被称为 “央企退市 第一股”。今年 7 月，债权人天津某有限公司以长航油运长期亏损且经营困难，资金严重不 足，不能清偿到期债务，缺乏清偿能力，符合重整条件为由，向法院提出破产重整申请。 法院查明，截至 2013 年 12 月 31 日，长航油运公司合并报表范围内账面资产总额为 137.74 亿元，负债总额为 157.77 亿元，其中绝大多数有效资产已设定抵押或质押担保，为新破产 法实施以来公众公司破产重整案件中公司资产负债规模最大的。 同时， 由于该公司负债结构 复杂多元化，涉及境内外的各类金融性债权和经营性债权，还涉及 12 万多名股东，因而重 整的操作难度极大。 为了依法保障债权人和债务人的合法权益， 最大限度地实现重整清偿， 南京中院在充分了解 企业的债务构成、经营困境和未来前景的情况下，强化重整计划草案的合法性和可行性，最 终以剥离部分亏损船舶、现金形式全额清偿小额经营性债权，留存部分债务延期清偿，以及 以股抵债等方式，使所有债权获得全额清偿，清偿率达到 100%。 作为第一家退市央企， 该公司的重整受到广泛关注。 南京中院对长航油运公司报送的重整方 案进行严格审查， 对企业重整的可能性进行充分论证， 并制订了具体的工作方案。 与此同时， 积极指导管理人与各方的磋商会晤，依法协调各方的利益冲突，使其共担风险，通过股与债 的合理转化让大家收获对未来的希望。从 7 月 18 日裁定受理重整申请到 11 月 28 日批准重 整计划，南京中院仅用 4 个月零 10 天的时间即完成了长航油运重整程序。在长航油运重整 案的表决中，有财产担保债权组的支持率为 100%；普通债权人组的支持率为 96%；出资人组 的支持率为 99.78%。为近年来公众公司破产重整案件中债权人会议、出资人会议对重整计 划草案的表决通过率最高。点评： 南京中院受理的长航油运重整案从一开始就受到社会的广泛关注， 这是由该案的社会影 响力和复杂性决定的。从长航油运的行业地位看，其作为国内规模最大的油运企业，是行业 内具有广泛影响力的公司，从发展壮大到陷入困境，一直都牵动着业界关注的眼球；从长航 油运重整的特性看，它是 2012 年退市制度改革以来上交所第一家因财务指标不达标而退市 的上市公司，被称为“央企退市第一股”，是央企整顿的第一个“吃螃蟹者”，其重整具有 示范性；从长航油运的负债情况看，其负债规模巨大、债务结构复杂，且经营亏损严重，在众多重整案件中具有一定的代表性。该公司重整成功与否，对于各方面的影响都极为深远。 如此复杂的央企退市重整案件最终取得了巨大的成功， 债权人的全额受偿和公司的扭亏 为盈都得以逐步实现。归结起来，主要经验有如下三点： 第一， 市场化的方式。 南京中院将尊重市场规律和严格依照法律规定作为提挈案件审理 过程的两大主线， 认真贯彻落实中央关于健全市场化退出机制的重要精神， 充分发挥市场机 制在资源配置中的决定作用，合理平衡各方利益，凝聚最大共识，最终制定出灵活、公允、 高效的重整计划，最大限度地实现法律、经济、社会效果的有机统一。第二，法院的主导作 用。 南京中院不仅严格依照企业破产法的规定推进重整程序， 而且对管理人进行了卓有成效 的监督指导，对案件进程中遇到的若干法律问题做出了准确合理的解答。同时，法院作为司 法程序的主导者，全面考虑了各方利益和各类问题，将企业经营、债务清偿、职工安置和社 会稳定乃至经济安全均做了统筹考虑。 最为重要的是， 南京中院在法律和程序刚性要求的框 架内，进行了诸多颇有价值的创新尝试，其在破产案件综合协调、管理人选任、债权人自主 协商、破产债权平等保护、部分重整资产先行处置、出资人组表决方式、股权划转方式等多 个方面的创新举措，均取得了较好的效果，并建立了较为完善的工作机制，对上市公司重整 案件审理进行了有益的探索， 为完善我国破产立法和法学理论界研究破产法律制度提供了宝 贵素材。第三，管理人团队的努力。可以看到，本案的管理人团队是基于全国范围内公开竞 争的方式遴选而来，其产生就体现了市场的作用。在法院的统筹安排下，管理人内部形成了 分工合理、优势互补、权责明确的工作机制，最大限度地发挥了团队工作的优势。管理人团 队在极短时间内完成了偿债能力分析、资产评估、债权谈判、论证及制订重整计划等工作， 体现出高超的专业水准。 3、陈周坤挪用公款罪 中国电子科技集团第十五研究所原副所长陈周坤， 在担任第十五研究所产品销售中心主 任期间，利用便利通过签订虚假合同支付合同价款的方式，两次挪用公款共计 2533 万余元 给予其女性朋友冷某实际控制的公司。此外，他还曾通过冷某的公司贪污 100 万公款。昨天 记者获悉，一审获刑 20 年后，陈周坤提出上诉。市高院终审改判其有期徒刑 16 年。 □指控 涉贪污和挪用公款 41 岁的陈周坤，出生于辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，蒙古族，具有硕士研究生文 化， 他原是中国电子科技集团第十五研究所副所长， 还曾担任第十五研究所产品销售中心主 任。 2013 年 6 月 5 日， 陈周坤因涉嫌挪用公款罪被羁押， 同年 6 月 20 日被逮捕。 经过审查， 检察机关以挪用公款罪和贪污罪两宗罪名对陈周坤提起公诉， 其所涉嫌的犯罪， 均发生在其 担任产品销售中心主任期间，且都与一名姓冷的女人有关。干部履历表显示，2010 年 11 月 起，陈周坤开始担任副所长。检察机关指控陈周坤涉嫌挪用公款的事实有两起。 其一是 2007 年 10 月至 2008 年 1 月， 陈周坤通过签订虚假合同支付合同价款的方式，将公款 1033 万余元供冷某实际控制的北京 华博思创科技有限公司经营使用，后全部归还。其二是 2009 年 1 月至 2010 年 6 月，陈周坤 用同样方式将公款 1500 万元供冷某实际控制的北京中科正华科技有限公司经营使用，后全 部归还。 同时，市检一分院还指控陈周坤涉嫌贪污罪，其于 2008 年 5 月间，通过与冷某实际控 制的北京华博思创科技有限公司签订虚假技术服务合同、支付合同价款的方式，将公款 100 万转移至该公司非法占有。 □证言 两涉案人曾是情人 据华博思创公司原销售经理王某证实，其去冷某家的时候，见到过冷某和陈周坤在一 起，据其了解，2008 年陈周坤就和冷某是情人关系，且冷某曾明确说过陈周坤是她孩子的 父亲，而且陈周坤还多次参与华博思创公司的围标过程，并直接对核心工作进行指导。 户籍材料、北京丰台区民政局婚姻登记处提供的材料、出生医学证明等显示，陈周坤 和冷某的儿子于 2007 年 9 月出生，2010 年 3 月，两人登记结婚。 据了解，当时陈周坤向华博思创公司和中科正华公司挪用公款前，都签订采购合同， 分别是 1033 万余元和 1500 万余元， 但是两分份合同并没有实际业务与之对应。 时任研究所 所长刘某证实，当时采购合同一事，陈周坤并没有向所领导汇报过。 □判决 二审法院改判 16 年 2014 年 3 月 19 日，一审法院对陈周坤作出一审判决。法院认定陈周坤已经构成了挪用 公款罪和贪污罪，并以挪用公款罪判处其有期徒刑 14 年，以贪污罪判处其有期徒刑 12 年， 决定执行有期徒刑 20 年。 一审宣判后，陈周坤不服，提出上诉。二审法院经过审理认为，陈周坤已经构成贪污 罪和挪用公款罪， 鉴于陈周坤的家属代为退缴了全部贪污所得款项， 且挪用公款的本息案发 前已全部归还，因此可以对陈周坤从轻处罚，故判决撤销一审判决，改判陈周坤贪污罪有期 徒刑 11 年，挪用公款罪有期徒刑 8 年，决定执行有期徒刑 16 年。 4、周权等共同贪污和掩饰、隐瞒犯罪所得案问题提示：事中共犯和事后连累犯如何区分认定 【要点提示】 行为人明知他人犯罪而事中实施帮助行为， 属于以作为的行为方式默示地与他人进行了 参与犯罪的意思联络，构成事中共犯；《刑法》第 312 条罪状中规定采用“窝藏、转移、收购、 代为销售”等方法帮助他人逃避法律追究的行为， 只能是在他人犯罪以后实施了帮助行 为的事后连累犯，虽与共同犯罪有牵连或连累关系，但依法只应成立单独犯罪。 【案例索引】 一审：江苏省南通市崇川区人民法院（2009）崇刑初字第 0358 号（2009 年 11 月 25 日） 二审：江苏省南通市中级人民法院（2010）通中刑二终字第 0019 号（2010 年 2 月 20 日） 【案情】 公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院 被告人：周权、张立华、冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达、姜小明、周锋、杨玉刚 一审法院经审理查明：南通市供水工程公司系国有企业。被告人周权于 1982 年 8 月分 配至该公司工作，后担任该公司工程科施工员。2007 年 8 月 24 日被任命为长江路 dn1800 给水管道铺设施工项目部经理。2008 年 5 月 8 日被任命为跃龙南路 dn1800 给水管道铺设施 工项目部经理。 2008 年 9 月 2 日至 2008 年 10 月 24 日间，被告人周权在担任长江路 dn1800 给水管道 铺设施工项目部经理、 跃龙南路 dn1800 给水管道铺设施工项目部经理期间， 利用负责管理、 保管上述两个工程工地上待安装使用的铸铁自来水管的职务之便， 与被告人张立华共谋盗卖 上述自来水管。 被告人张立华在明知被告人周权是上述两个工程项目经理的情况下， 仍为被 告人周权盗卖自来水管先后联系了货车司机被告人姜小明、吊车司机被告人周锋、杨玉刚， 又通过被告人姜小明联系了货车司机罗贤林（另案处理）、陈雪锋（另案处理）于深夜来运 输、装卸盗卖的自来水管后，分别销赃给废品收购站。 被告人姜小明、周锋、杨玉刚在明知以上自来水管“来路不正”的情况下，为了做所谓 的“运输、 装卸业务”，仍多次帮助运输、 装卸以上自来水管， 并运送到废品收购站。事后， 由被告人张立华从销赃得款中向以上运输、 装卸人员按正常运费标准支付运费。 其中被告人 姜小明帮助运输自来水管 14 次， 得款人民币 7200 元， 被告人周锋帮助装卸自来水管 11 次， 得款人民币 12700 元，被告人杨玉刚帮助装卸自来水管 3 次，得款人民币 4100 元。 作案过程中，毎次均由被告人周权事先通知被告人张立华，被告人张立华即通知卡车、 吊车司机晚上到达工地。被告人周权则驾驶单位配备的带有警灯的“122”工程车到工地现 场， 坐在汽车内向被告人张立华指明吊运的自来水管， 被告人张立华即指挥姜小明等人将自 来水管吊装上车，运至废品收购站。在废品收购站，被告人张立华以被告人周权事先确定的 价格或通过与周权电话联系确定的价格，以每节
元不等的销赃价格将以上自来 水管卖给废品收购站，并收取销赃得款，支付运费后将余额交给周权。 被告人周权伙同被告人张立华采用上述方法，先后 14 次共计盗卖了球墨铸铁自来水管 40 节，共计价值人民币 1901540 元。其中 dn18oox8.15m 型球墨铸铁管 16 节，dn1800x6m 型球墨铸铁管 24 节，并先后分别销赃给被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达设在南通 市唐闸镇、节制闸、越江路和一号桥南首附近的废品收购站。具体如下： 1.2008 年 9 月底至 10 月份， 被告人冯永新开设在南通市唐闸西市街 209 号的废品收购 站共计收购直径 1.8 米的球墨铸铁管 20 根，其中长度为 6 米的 10 根，长度为 8.15 米的 10 根。经鉴定，赃物价值人民币 973200 元。 2.2008 年 10 月中下旬， 被告人曹锦顺开设在南通市节制闸东路的废品收购站先后两次 共计收购球墨铸铁管 6 根。赃物共计价值人民币 258300 元。第一次收购直径 1.8 米，长度 为 6 米的球墨铸铁管 4 根。经鉴定，赃物价值人民币 172200 元。第二次收购直径 1.8 米， 长度为 6 米的球墨铸铁管 2 根。经鉴定，赃物价值人民币 86100 元。 3.2008 年 10 月中旬， 被告人李春涛开设在南通市越江路浪沙红浴场院的废品收购站共 计收购直径 1.8 米，长度为 6 米的球墨铸铁管 4 根。经鉴定，赃物价值人民币 172200 元。4.2008 年 9、10 月间，被告人熊舜达开设在南通市一号桥南侧桥下的废品收购站收购 了直径 1.8 米，长度为 6 米的球墨铸铁管一根。经鉴定，赃物价值人民币 43050 元。 案发后，被告人曹锦顺、李春涛、熊舜达已主动退还部分赃款。江苏省南通市崇川区人 民检察院以被告人周权、张立华犯贪污罪，被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达、姜小 明、杨玉刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向南通市崇川区人民法院提起公诉。 被告人周权、张立华、冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达、姜小明、周锋、杨玉刚在庭 审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。 被告人张立华的辩护人提出被告人张立华在贪污犯罪中应为从犯， 且归案后认罪态度较 好的辩护意见。 被告人冯永新的辩护人提出被告人冯永新主观恶性及社会危害性较小， 归案后认罪态度 较好的辩护意见。 被告人熊舜达的辩护人提出被告人熊舜达不明知是赃物而予以收购， 不构成掩饰、 隐瞒 犯罪所得罪的辩护意见。 被告人周锋的辩护人提出被告人周锋吊装行为在犯罪中所起作用相对较小， 且其追求的 并不是不法利益，而是劳务费的辩护意见。 被告人杨玉刚的辩护人提出被告人杨玉刚系被动参与犯罪， 犯罪程度明显较轻， 且认罪 态度较好的辩护意见。 【审判】 江苏省南通市崇川区人民法院认为， 被告人周权身为国家工作人员， 利用职务上的便利， 窃取国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人张立华与被告人周权勾结，利用周权的职务便 利，共同窃取国有财物，应以贪污罪共犯论处。在共同犯罪中，被告人周权、张立华均起主 要作用，均系主犯。被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达明知是犯罪所得而予以收购， 其行为已构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪。 被告人姜小明、 周锋、 杨玉刚明知是犯罪所得的赃物， 而予以吊装、运输，转移赃物，其行为亦构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人周权、张立华、 冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达、姜小明、周锋、杨玉刚在庭审中认罪态度较好，可酌情 从轻处罚。公诉机关指控被告人周权、张立华犯贪污罪、被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、 熊舜达、姜小明、周锋、杨玉刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，定性 准确，予以采纳。关于被告人张立华的辩护人提出被告人张立华在贪污犯罪中起次要作用， 应认定其为从犯的辩护意见，经查：被告人张立华在贪污犯罪中，与被告人周权共同预谋， 并且联系运输、装卸车辆，负责销赃，其作用与被告人周权相当，均为主犯，该点辩护意见 无事实依据， 不予采纳。 被告人冯永新的辩护人提出被告人冯永新主观恶性及社会危害性较 小的辩护意见， 经查： 被告人冯永新明知是赃物而多次予以收购， 赃物价值达人民币 973200 元，其主观恶性及社会危害性较大，该点辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人熊 舜达的辩护人提出的被告人熊舜达不明知是赃物而予以收购， 不构成掩饰、 隐瞒犯罪所得罪 的辩护意见， 经查： 被告人熊舜达多年从事废品收购， 本案中， 其收购的是全新的自来水管， 其应当明知“来路不正”； 且被告人熊舜达在侦查阶段有多次稳定的供述， 其知道来路不正， 但为了多做生意还是予以收购， 其供述与被告人张立华的供述能相互印证， 足以证明其明知 收购的自来水管来路不正，故该点辩护意见无事实依据，不予采纳。被告人周锋的辩护人提 出被告人周锋追求的不是不法利益， 而是劳务费的辩护意见， 经査： 被告人周锋明知是赃物， 仍帮助装卸赃物以获得所谓“报酬”，该“报酬”显属非法利益，该点辩护意见不予采纳。 被告人周锋的辩护人提出被告人周锋的吊装行为在犯罪中所起作用相对较小的辩护意见， 经 查：被告人周锋的装卸行为，在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中，是不可或缺的环节，其作用与 掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中的其他被告人相当，该点辩护意见无事实依据，不予采纳。被告 人杨玉刚的辩护人提出被告人杨玉刚系被动参与犯罪的辩护意见， 经查： 被告人杨玉刚虽然是在他人指使下装卸赃物， 但其具有完全刑事责任能力， 其是有意识地实施危害社会的行为， 其被动参与犯罪并非对其从轻处罚的理由， 该点辩护意见不予采纳。 被告人张立华、 冯永新、 杨玉刚的辩护人提出被告人张立华、冯永新、杨玉刚归案后认罪态度较好的辩护意见，经査 属实， 予以采纳。 被告人周锋的辩护人提出被告人周锋的吊装行为所起作用相对较小以及被 告人杨玉刚的辩护人提出被告人杨玉刚参与犯罪程度较轻的辩护意见， 经查属实， 予以采纳。 根据 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款、 第三款， 第三百八十三条第一款第 （一） 项、第二款，第三百一十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四 条之规定，于 2008 年 11 月 25 日作出（2009）崇刑初字第 0358 号如下判决：一、被告人周 权犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币二十万元；二、被告人张立华犯贪 污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十五万元；三、被告人冯永新犯掩饰、隐 瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人曹锦顺犯掩 饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李春 涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人 熊舜达犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二 万元；七、被告人姜小明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑--年六个月， 并处罚金人民币一万五千元； 八、 被告人周锋犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪， 判处有期徒刑一年， 缓刑一年六个月， 并处罚金人民币一万五千元； 九、 被告人杨玉刚犯掩饰、 隐瞒犯罪所得罪， 判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人犯罪所得继 续予以追缴，发还被害单位南通市供水工程公司。 宣判后，曹锦顺、李春涛不服，向南通市中级人民法院提出上诉。 上诉人曹锦顺称： （1）其对所收购的球墨铸铁管是否是赃物主观上只是存在怀疑。 （2） 能积极退赃、认罪悔罪，请求二审改判缓刑。其辩护人提出上诉人曹锦顺第二次收购 4 根球 墨铸铁管的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。上诉人李春涛提出其能积极退 赃、认罪态度好的上诉理由，请求二审改判缓刑。 江苏省南通市中级人民法院经审理认为，原审对被告人周权、张立华构成贪污罪、原审 被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性是正确的。原审 被告人姜小明、 周锋、 杨玉刚对所运输的给水管明知系南通市供水工程公司正在施工的合法 财产，仍帮助原审被告人周权、张立华完成贪污行为，故应认定原审被告人姜小明、周锋、 杨玉刚为贪污共犯。原审判决认定原审被告人姜小明、周锋，杨玉刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得 罪定性不当，应予以纠正。原审被告人姜小明、周锋、杨玉刚在共同犯罪中均起次要作用， 均为从犯，均可减轻处罚。根据上诉不加刑的刑法原则，对原审被告人姜小明、周锋、杨玉 刚以贪污定罪， 维持原审判决的量刑。 关于上诉人曹锦顺及其辩护人称曹锦顺“不明知所收 购的是赃物”的上诉理由及辩护意见， 经查： 上诉人曹锦顺在侦查阶段多次供述“在收购球 墨铸铁管时，东北人（原审被告人张立华）吩咐其将每根球墨铸铁管割个小口子，造成所收 购球墨铸铁管是废品的假象，不让他人怀疑，并且每次都是晚上卖的，我就知道这些水管来 路不正”， 证明上诉人曹锦顺对所收购的是赃物的主观故意是明知的， 该上诉理由及辩护意 见均不能成立，不予采纳。关于上诉人曹锦顺、李春涛及上诉人曹锦顺的辩护人均称“认罪 悔罪，积极退赃，请求二审改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查：原审判决已根据上诉 人曹锦顺、李春涛的犯罪情节、认罪悔罪、积极退赃等已酌定予以了从轻处罚，现再要求改 判缓刑没有事实及法律依据，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人 民共和国刑事诉讼法》第一-百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 第二款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百一十二条，第二十五条第一款， 第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第七十二条之规定，2010 年 2 月 20 日作出（2010）通中刑二终字第 0019 号如下判决：一、维持南通市崇川区人民法院（2009）崇刑初字第 0358 号判决主文第一项中关于被 告人周权、张立华、冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达的定罪量刑及第二项部分。 二、撤销南通市崇川区人民法院（2009）崇刑初字第 0358 号判决主文第一项中关于被 告人姜小明、周锋、杨玉刚的定罪量刑部分。 三、原审被告人姜小明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民 币一万五千元。 四、原审被告人周锋犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币 一万五千元。 五、原审被告人杨玉刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民 币一万五千元。 【评析】 本案被告人周权利用其国家工作人员身份上的职务之便， 盗卖由其负责管理的国有财产 自来水给水管道球墨铸铁管， 其行为构成贪污罪没有问题。 被告人张立华虽没有国家工作人 员身份，但其与国家工作人员周权相勾结，利用国家工作人员周权职务上的便利，共同盗卖 国有财产，其行为构成贪污共犯也没有问题。对于被告人冯永新、曹锦顺、李春涛、熊舜达 明知张立华等人送来的给水自来水管系犯罪所得而分别收购， 其行为均构成掩饰、 隐瞒犯罪 所得罪亦存共识。争议的焦点是被告人姜小明、周锋、杨玉刚为了赚取装卸、运输费而帮助 被告人张立华、周权装卸、运输自来水管的行为性质如何认定，产生三种不同意见： 第一种意见是一审法院采纳了公诉机关的意见，认为姜小明、周锋、杨玉刚三人明知系 犯罪所得的赃物而予以吊装、运输、转移，其行为亦构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 第二种意见是二审法院改判的意见，认为姜小明、周锋、杨玉刚对所装卸、运输的给水 管明知系南通市供水工程公司正在施工的合法财产， 仍帮助被告人周权、 张立华完成贪污行 为，其行为构成贪污的共犯。 第三种意见是认为姜小明、周锋、杨玉刚赚取的是正常的装卸、运输费， 属于商业性劳务活动，其行为不构成犯罪。主要理由是：（1）张立华在雇请姜小明等 三人装卸、运输给水自来水管时，并没有明确告知系偸盗；（2）妻小明等三人收取装卸、 运输费均在合理的范围，未明显低于市场价；（3）更为关键的是行为人周权乘用的是带有 警灯装置的“122”工程车到达工地现场，使得三人有理由相信其装卸、运输行为系正常的 为施工方搬运、转移给水管，属劳务性服务行为，不能就此认定三人有帮助他人犯罪的主观 故意，应宣告该三人无罪。 1.行为人明知他人犯罪而事中实施帮助行为， 属于以作为的行为方式默示地与他人进行 了参与犯罪的意思联络，构成事中共犯。 第三种无罪的观点涉及主观故意如何认定问题。 由于本案并非一人单独作案， 而系多人 协力 （即分工协作） 作案， 故在考察多人协カ行为的性质究竟是合法还是非法乃至是犯罪时， 需要借助刑法中的共同犯罪理论， 即共犯成立的要件， 要求各共犯之间在主观上必须要有共 同犯罪故意。而共同犯罪故意包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共 犯人之间具有意思联络。本案中，周权与张立华之间事先相互勾结，在盗卖给水管上的意思 联络非常明晰， 并作出分工， 即由张立华雇请他人具体实施盗卖由周权保管的国有财物自来 水给水管。而在具体实行该犯罪行为时，也确是由张立华雇请并在现场指挥装卸、运输人妻 小明、周锋、杨玉刚等人装卸、运输犯罪标的物自来水给水管，但该三人在接受张立华雇请 时， 只是与张立华之间进行了为建立正常的装卸、 运输给水管服务性劳务合同关系的要约与 承诺的意思联络， 并没有与张立华明确共同盗卖给水管的犯罪意思联络， 更因没有与国有财 物的保管人周权进行接触，而谈不上与周权有直接的犯罪意思联络。因此，能否认定该三人 有参与周权、张立华共同犯罪的主观故意确为疑难。意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。 正是通过意思 联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意，才结成一体，转化为共同的犯罪故意。意思联络的有 无， 对于共同犯罪能否成立至关重要。 根据我国刑法学界采共同犯罪是共同犯罪故意与共同 犯罪行为主客观相统一的共同犯罪理论， 当共犯人经过共同意思联络形成主观上的共同故意 后，经与此后共犯人实行的共同犯罪行为相结合，共同犯罪始为成立。易言之，没有共同意 思联络，就没有共同故意，亦就没有共同犯罪。由此可见，意思联络是共同故意形成的先决 条件，缺少这个外在形式，自然可以成为阻断共同犯罪成立的事由。然而，如何确认共犯双 方进行了意思联络， 或者说共同犯罪意思联络的表现形式是什么呢首先， 应当明确意思联 络是共同犯罪故意认识因素的外在形式， 属于一种行为， 是一种将犯罪的意念从隐性向外部 转化为显性的意思表示表露出来的举动。 这是由于共犯双方通过犯意交流已经发生了人与人 之间的社会关系所赋予的。其次，共同犯罪人之间的意思联络，并不要求所有共同犯罪人之 间都必须存在。只要求实行犯与其他共同犯罪人之间存在着意思联络就够了。注①（注①马 克昌着：《犯罪通论》，武汉大出版社 1999 年第 3 版，第 510~511 页。）意思联络存在两 种表现形式：一种是明示的行为，即双方用言语沟通的行为；另外一种是默示的行为，就是 以行表意的行为， 即一方通过言语表达犯意但另一方并不以言语冋应， 或者双方本身就不通 过言语沟通犯意， 而是直接实施一定的行为来传播主观意识。 明示的意思联络的犯意表达性 强， 一般处于犯罪预备阶段， 但其中实行犯还需要犯罪行为的实施才能表明犯罪形态的状况 如何， 并且在犯罪预备阶段与犯罪实行阶段之间一般具有明显的时间间隔； 而默示的意思联 络在犯罪预备阶段犯意表达性弱， 但在犯罪实行阶段犯意表达性则增强， 并且是以作为的行 为方式对犯意作出了肯定性的回答。 本案中， 姜小明等三人尽管事先未与贪污犯周权、 张立华直接地进行参与盗卖 g 来水给 水管的意思联络，且收取的装卸、运输费在正常的范围内，但姜小明等三人明知张立华让他 们在深更半夜将全新的给水管装卸、 运输至废品收购站， 并且目睹张立华吩咐收赃人曹锦顺 等人将每根球墨铸铁管割个小口子， 以造成被盗卖的自来水给水管系废品的假象， 应该知道 张立华等人在从事非法交易活动。 故姜小明等二人在明知张立华等人犯罪的情况下， 为了赚 取装卸、运输费，仍帮助其装卸、运输自来水给水管的行为也具有非法性，已体现出在张立 华着手实行犯罪的事中给予帮助， 对于张立华、 周权盗卖来水管犯罪既遂结果的发生具有原 因力， 属于以默示的形式与张立华等人进行了共同犯罪的意思联络， 主观上具有共同犯罪的 故意，构成事中共犯。因此，第三种关于姜小明等三人无罪的观点不能成立。鉴于姜小明、 周锋、杨玉刚三人帮助被告人周权、张立华完成贪污行为，属事中共犯，第二种意见认为该 三人构成贪污共犯的观点是正确的。 2.《刑法》第 312 条规定采用“窝藏、转移、收购、代为销售”等方法帮助他人逃避法 律追究的行为， 只能是在他人犯罪以后实施了帮助行为的事后连累犯， 虽与共同犯罪有牵连 或连累关系，但依法只应成立单独犯罪。 本案一审认定姜小明等三人帮助周权、 张立华装卸、 运输自来水给水管的行为， 构成 《刑 法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一个重要理由，是认为其中的装卸、运输行为符合本 罪罪状中“转移”犯罪所得的特征。我们知道，《刑法》第 312 条属选择性罪名，经《刑法 修正案（六）》修改后规定。“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单 处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”为了使本条修改后的内 容与罪名相配套， 最高人民法院、 最高人民检察院于 2007 年 10 月 25 日发布 《关于执行 〈中 华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，亦将本条罪名由原来的“窝藏、转移、 收购、销售赃物罪”修改为现在的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。 根据刑法理论，《刑法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属典型的连累犯。所谓连累犯，简而言之，是指因受到他罪的牵连或者连累而实施的犯罪。这里所称受他 罪牵连或者连累的关系在时间段上不受限制，包括事先、事中以及事后，故连累犯曾被作为 共同犯罪处理。 连累犯是在共同犯罪范围的历史演变过程中， 从共同犯罪中排除出来的那些 与共同犯罪有一定牵连的犯罪行为。 这些犯罪行为曾经被纳入共同犯罪的范畴， 而现在各国 刑法和刑法理论一般都认为它是单独犯罪。注①我国刑法亦然。因此，在现代刑法理论中， 连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而仍然以各种形 式予以帮助的、依法应受处罚的行为。连累犯的特征：一在主观上是事先与他人先前犯罪没 有通谋，但在他人犯罪既遂以后提供帮助，并且对他人的犯罪情况是明知的。这是其与共同 犯罪中的帮助犯相区别的重要标志。 事前如果与他人具有犯罪的通谋， 就意味着两者之间在 主观上存在共同犯罪的故意，构成共同犯罪；二在客观上是先前他人犯罪的事后帮助犯，这 是其与他人先前犯罪发生牵连或者连累关系的客观原因， 故从这点上讲， 我们现在所称的连 累犯其实是专指事后连累犯。 虽然连累犯与先前犯罪人之间存有一定的交流或者默契， 但这 种交流或默契的内容与共同的犯罪故意之间具有内在的区别。 这是因为， 共同的犯罪故意是 以实施同一犯罪行为为前提的， 这使得各共犯人就同一犯罪行为而言都置身事中。 而在牵连 或者连累关系的情况下， 先前犯罪人已经将自己实施的前一犯罪行为实施完毕， 对之后逃避 法律追究的行为只是前一犯罪行为的一种状态或者延续， 被刑法理论称之为不可罚的事后行 为， 况且运用禁止重复评价的原则， 刑法对先前犯罪人犯罪既遂以后未将其逃避法律追诉的 行为进一歩规定为犯罪， 故其不再构成单独的犯罪。 由此导致连累犯对于先前犯罪人已单独 完成的犯罪来说，可谓置身事外，相反，换一角度看，连累犯实施的帮助先前犯罪人逃避法 律追究的行为也是一种单独的犯罪行为， 但这种单独犯罪行为的成立则必须由刑法分则的明 确规定，方能独立构成犯罪。尽管连累犯与先前犯罪人之间存在帮助与被帮助的关系，并且 客观上也妨碍了司法机关对先前犯罪人的刑事追诉， 但由于双方并非共同致力于同一犯罪而 无共同犯罪可言。 首先， 连累犯因事前并无通谋而事后实施的帮助行为是在先前犯罪人所犯 前罪以后实施的， 故连累犯的客观行为与先前犯罪人所犯前罪的犯罪结果之间无共同犯罪中 的因果关系； 其次， 连累犯的事后帮助行为与先前犯罪人所犯前罪的实行行为之间不具有协 力加功的从属性质，因是一种单独的犯罪行为。由此看来，尽管接受帮助的先前犯罪人与连 累犯之间存在着比通常的单独犯罪多一点的牵连， 似这丝毫不影响各自单独犯罪的性质， 接 受帮助的先前犯罪人也不涉及连累犯的犯罪行为。 由此而论，本案姜小明等三人同收赃人冯永新、曹锦顺等人，都是在明知张立华、周权 盗卖自来水给水管实施犯罪的情况下而分别给予帮助的， 一审法院由此认为姜小明等三人帮 助装卸、运输与冯永新、曹锦顺等人收购周权勾结张立华共同盗卖自来水给水管的行为，分 别符合 《刑法》 第 312 条掩饰、 隐瞒犯罪所得罪罪状中“转移”、 “收购”犯罪所得的特征， 认定姜小明等三人与冯永新、曹锦顺等人均犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中认为收赃人冯永 新、曹锦顺等人因为事先没有与周权。、张立华通谋盗卖自来水给水管，而在周权、张立华 实施贪污犯罪既遂以后， 明知姜小明等三人帮助张立华、 周权送来的自来水给水管是犯罪所 得而予以收购，作为事后连累的帮助行为，认定冯永新、曹锦顺等收赃人构成掩饰、隐瞒犯 罪所得罪，符合事后连累犯构成单独犯罪的刑法理论，因而是正确的。然而，其中认为姜小 明等三人帮助周权、张立华装卸、运输自来水给水管的行为，即属于转移犯罪所得的确值得 商榷。因为，虽然由于该装卸、运输的行为使得自来水给水管从被盗现场转移至了收赃人的 场所，发生了地理位置的变化，但忽视了其中一个关键点，就是姜小明等三人在事中实施帮 助装卸、运输行为之前，亦即周权、张立华实施犯罪的犯罪对象一自来水给水管还没有被转 移之前，该自来水给水管还处在施工工地现场，仍属于被国有单位监管着的合法财产，尚不 属犯罪人周权、张立华的犯罪所得。只是由于姜小明等三人事中实施了装卸、运输的帮助行 为， 才使得犯罪对象一一自来水给水管从施工工地现场发生了地理位置变化的转移， 进而脱离了国有单位的控制，最终成为周权、张立华控制的犯罪所得。直言之，不是姜小明等三人 装卸、运输的事中帮助行为，周权，张立华的犯罪行为就没有实行完毕，犯罪对象自来水给 水管也就不会发生性质的变化成为犯罪所得。可见，在姜小明等三人事中参与实施装卸、运 输的帮助行为之前， 犯罪对象自来水给水管尚不是犯罪所得的情况下， 对姜小明等三人以掩 饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任则于法相悖。从这一角度上讲，亦能进一步说明姜小明等 三人的事中帮助行为构成事中共犯。 因此， 二审法院认定姜小明、 周锋、 杨玉刚参与张立华、 周权共同贪污犯罪，改变了一审法院对该三人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪。 （一审合议庭成员：曹彬 周怀洲 韩进冲 二审合议庭成员：郭庆茂 陈广宇 何忠林 编写人：江苏省南通市中级人民法院 郭庆茂 责任编辑：余茂玉 审稿人：罗东川 李玉萍） 5、杨钢受贿案中华人民共和国北京市高级人民法院刑事裁定书 （2012）高刑终字第 281 号 原公诉机关中华人民共和国北京市人民检察院第二分院。 上诉人（原审被告人）杨钢（英文名：yanggang），男，57 岁，汉族，出生地中华人 民共和国辽宁省沈阳市，澳大利亚国籍，研究生文化，曾任中华人民共和国招商局集团有限 公司信息技术部副总经理， 捕前系中华人民共和国北京大学民营经济研究院副院长， 暂住北 京市（国籍国住址澳大利亚）；因涉嫌犯受贿罪于 2010 年 6 月 24 日被羁押，同年 7 月 9 日被逮捕；现羁押在中华人民共和国北京市第一看守所。 辩护人李强，中华人民共和国北京市北方律师事务所律师。 辩护人龚健光，中华人民共和国北京市北方律师事务所律师。 北京市第二中级人民法院遵照本院指定管辖的决定， 依法审理北京市人民检察院第二分 院指控原审被告人杨钢犯受贿罪一案，于二ｏ一二年三月二十日作出（2011）二中刑初字第 1422 号刑事判决。宣判后，原审被告人杨钢不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭 公开开庭审理了本案。 上诉人杨钢向本院提交书面声明， 选择使用中文汉语进行刑事诉讼活 动。北京市人民检察院指派代理检察员高宏伟、王乐依法出庭履行职务。上诉人杨钢及其辩 护人李强、龚健光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京市第二中级人民法院刑事判决书认定： 2001 年至 2004 年间，被告人杨钢利用担任招商局集团有限公司（以下简称招商局集团 公司） 信息技术部副总经理， 具体经办该公司信息中心基础架构成套设备采购项目招标工作 并担任评标委员会成员的职务便利， 在该项目招投标过程中接受上海长江科技发展有限公司 （以下简称上海长江公司）相关人员的请托，为长江计算机（集团）公司（实为上海长江公 司，以下简称长江集团公司）成功中标提供帮助。为此，2005 年至 2006 年间，杨钢先后收 受上海长江公司给予的人民币 45 万元，港币 345931 元（折合人民币 357702 元），合计人 民币 807702 元。2010 年 6 月 25 日，杨钢被查获归案。一审法院认定上述事实的证据有：证人证言，相关书证和被告人杨钢的供述等。 一审法院认为， 被告人杨钢身为国有企业中从事公务的人员， 违反中华人民共和国法律， 利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪，依 法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人杨钢犯受贿罪的事实清楚，证据确实、 充分，指控罪名成立，唯外币折兑价有误，予以纠正。故依法判决：被告人杨钢犯受贿罪， 判处有期徒刑十年，没收个人财产人民币十万元。已冻结被告人杨钢名下招商银行账户（账 号：4043）中，没收人民币九十万七千七百零二元（含没收个人财产项），其 余款项予以解封。在案扣押的物品发还被告人杨钢（附清单）。 杨钢上诉提出：本案应由香港地区司法机关管辖；其是外国籍人，对其不应以中华人民 共和国国家工作人员论； 一审判决认定的证据与事实不符,证人方某、 陈某的证言是虚假的， 侦查机关取证不当； 其收取上海长江公司给予的 80 万余元与其帮助该公司开具信用证有关， 与招商局集团公司招投标项目无关。一审判决是对其作出的有罪推定，其不构成受贿罪。 杨钢的辩护人所提辩护意见认为： 本案涉及指控的犯罪事实发生地在中华人民共和国香 港特别行政区，故本案依法应由香港地区的法院管辖，不应由北京市的法院管辖；杨钢系澳 大利亚国籍，不具有中华人民共和国国家工作人员的身份，也不是国有公司内派人员，不应 以国家工作人员论； 杨钢收取的款项与任职单位的工作项目无关， 是其帮助上海长江公司开 信用证所得的佣金；证人证言系虚假的。故杨钢的行为不构成受贿罪，请求二审法院宣告杨 钢无罪。如果认为杨钢构成犯罪，仅构成非国家工作人员受贿罪。 北京市人民检察院检察员发表的出庭意见认为： 原审判决认定杨钢犯罪的事实清楚， 证 据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回杨钢的上诉，维持 原判。 本院经审理查明： 2001 年 5 月 18 日，招商局集团公司聘任上诉人杨钢担任本公司信息技术部副总经理并 主持全面工作。自 2001 年至 2004 年 12 月，杨钢受指派，在具体经办本公司信息中心基础 架构成套设备采购项目的招标工作并担任评标委员会成员期间， 利用职务之便， 接受上海长 江公司的请托，为长江集团公司（实为上海长江公司）成功中标提供帮助。为此，杨钢于 2005 年 6 月至 2006 年 7 月， 先后四次收受上海长江公司给予的人民币 45 万元和港币 345931 元，折合人民币共计 807702 元。 2010 年 6 月 24 日， 上诉人杨钢被查获归案。 案发后， 侦查机关冻结了杨钢的银行账户， 赃款已扣押在案。 对上诉人杨钢及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 一、本案的管辖权问题 经查， 根据国家工商行政管理总局出具的企业登记注册工商档案证实， 招商局集团公司 注册地在中华人民共和国北京市；证人隋某某的证言和《招标代理委托协议书》证实，杨钢 在公司任职期间，受单位委派具体经办的信息中心采购基础架构成套设备项目的招投标工 作，是在中华人民共和国北京市进行的招投标和开标事项。根据《中华人民共和国刑事诉讼 法》 和最高人民法院有关犯罪行为地的规定， 北京市相关人民法院对本案可以行使管辖权。 二、上诉人杨钢的主体身份问题经查，国有资产管理局出具的《关于同意招商局集团有限公司国有资产登记的批复》和 企业国有资产变动登记表， 国家工商行政管理总局出具的企业登记注册档案， 招商局集团公 司出具的《关于集团总部刘志民等八人职务任免的通知》、《关于杨钢免职的通知》、《杨 钢的有关情况》、职工登记表、雇佣合约等书证，证人施某、孙某的证言等证实，招商局集 团公司系全民所有制公司，2001 年 5 月 18 日聘任杨钢为该公司信息技术部副总经理；招商 局香港公司系招商局集团公司的海外机构， 鉴于杨钢是以招聘海外人才的方式聘任到该公司 工作， 才以香港公司的名义与杨钢签订雇佣合约， 但该合约仍聘任杨钢为公司信息技术部副 总经理， 由此印证证人施某证实的招商局集团公司与招商局香港公司分别在北京、 香港两地 注册，是“一套人马两块牌子”的事实，这也是国有公司在海内外实行经营方式和人员行政 管理上执行“一国两制”体制的结果，但这种人事管理的行政方式并不能改变杨钢是受国有 公司任命担任高级管理职务的身份的性质。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款 的规定，杨钢是在国有公司、企业中受委派从事公务的人员，应当以国家工作人员论；该条 款并没有对当事人的国籍作出特别限制。 根据最高人民法院在 《全国法院审理经济犯罪案件 工作座谈会纪要》中规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、 提名、批准等”， “从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业等履行组织、领导、 监督、管理等职务。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职 务活动。国有公司的董事、经理等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。因此， 杨钢在国有公司任职期间， 具体经办的采购招投标工作并担任评标委员会成员， 是受招商局 集团公司委派从事公务的职务行为， 属于在中华人民共和国国有公司中从事公务的人员， 符 合刑法规定的在国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论的主体资格。 三、杨钢的行为性质问题 经查，证人方某乙、陈某甲、隋某某、方某甲、孙某的证言和招投标文件、会议纪要、 付款票据、银行账目等相关书证证实，在 2001 年至 2004 年间，杨钢作为公司信息技术部副 总经理， 在具体经办本单位采购设备的招投标和评标工作中， 接受上海长江公司总经理陈某 甲、副总经理方某乙的请托及允诺给予好处费的表示，违背公平竞争的市场秩序，为该投标 单位在竞标中提供帮助，并最终成功中标。杨钢从在招商局集团公司离任后，于 2005 年至 2006 年四次接受上海长江公司给予的回扣款折合人民币 80 万余元。其接受请托与利用职务 便利提供帮助和获取不正当财物之间存在刑法上的直接因果关联关系。 虽然杨钢是在离任之 后收到对方允诺的款项， 但方某乙、 陈某甲均证实是基于中标前双方已经约定好给予的回扣， 即使杨钢离任仍按约定给付的，因此，这笔回扣具有实质的“权钱交易”性质。根据最高人 民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规 定： “在依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家 机关或者其他国有单位的代表，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数 额较大的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”。因此，杨钢的行为已构 成受贿罪。 证人方某乙、 高某某的证言均证实， 杨钢在帮助上海长江公司联系开具信用证的活动中， 并没有从双方收取作为中间人的佣金，而其极力向方某乙、陈某甲表示将招投标项目所得 80 万余元要定义为“市场运作费”或“财务顾问费”，足以证明杨钢主观上明知是受贿行 为而加以掩饰的心理状态。 综上，杨钢及其辩护人所提上诉理由及其辩护意见，无法律依据，均不能成立，辩护人 请求宣告杨钢无罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为， 上诉人杨钢身为在中华人民共和国国有公司中从事公务的人员， 在负责招投 标项目的经济活动中，利用职务便利，为其他单位谋取不正当利益，非法收受其他单位给予 的财物， 其行为已构成受贿罪， 依法应予惩处。 一审法院根据杨钢犯罪的事实， 犯罪的性质、 情节和对于社会的危害程度所作的判决， 事实清楚， 证据确实、 充分， 定罪及适用法律准确， 量刑适当， 审判程序合法， 应予维持。 惟一审法院认定杨钢羁押日期和计算刑期起止日有误， 本院予以纠正。北京市人民检察院建议驳回杨钢的上诉，维持原判的意见正确。据此，本院 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回杨钢的上诉，维持原判。 （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 即自 2010 年 6 月 24 日起至 2020 年 6 月 23 日止）。 本裁定为终审 6、邵俊涛受贿案 原广西隆百高速公路发展有限公司第一分公司总经理邵俊涛，接受某单位吴生炳(已判 刑)请托，为某单位中标广西隆林至百色高速公路工程第 1-2 合同段工程项目提供帮助。 此后，邵俊涛先后两次向吴生炳索要好处费共 600 万元。其中一次受贿的 500 万元现 金，是行贿单位工作人员用行李车推着送给邵俊涛的。 案发后，北京市第一中级法院受指定管辖此案。记者今天获悉，一中院以受贿罪判处 邵俊涛无期徒刑，并没收个人全部财产，没收违法所得。 一审宣判后被告人上诉，案件目前仍在二审审理中。 案情一 中文名 邵俊涛 国 籍 中国 职 业 原广西隆百高速公路发展有限公司第一分公司总经理 性 别 男 受贿金额 共 600 万元 目录 1 个人经历 2 作案流程 3 法院审理 1 个人经历2007 年上半年， 正处级干部邵俊涛从中国铁路工程总公司调入中国交通建设股份有限 公司，后又被委派到中交投资有限公司工作。 2007 年 9 月 4 日， 广西交通基建管理局出资 2400 万元， 中交投资公司出资 600 万元， 成立广西隆百高速公路发展有限公司，设立一、二分公司。其中，一分公司由中交投资公司 负责。 2007 年底，中交投资公司任命邵俊涛为隆百一公司总经理，负责隆百高速公路项目的 商谈，包括项目招投标及组织施工。 邵俊涛供述，在隆百高速公路项目谈判过程中，中交股份公司和广西当地政府部门发 生分歧。他的领导周某、陈某提出找朋友疏通一下，作为答谢，可以分包一些工程。 邵俊涛说，经过他的朋友李某做工作，广西当地政府部门和中交股份达成一致。李某 想要一两千万的收益作为好处，为实现这一点，需要分包 3 亿元的工程。 但是，案发后，周某在接受警方询问时表示，邵俊涛汇报工作时只提到在谈判过程中 遇到项目担保等问题，周某亲自前往广西解决了此事。 周某说，他不清楚在谈判中还有其他障碍，更不清楚分包 3 亿工程的事情。 李某也否认帮过邵俊涛的忙， 李某说邵俊涛曾提出准备做宜州或百色的高速公路工程， 问她能不能在招投标工作中帮忙。她没帮邵俊涛协调，后来邵俊涛也没有为这件事找过她。 此后，隆百高速公路项目发布招标文件。[1] 邵俊涛说，吴生炳代表某单位投标。吴生炳希望邵俊涛帮忙争取一个标段。他告诉吴 生炳，如果该单位中标，要配合隆百一公司处理一些前期账务。 据吴生炳供述，开标前一周，邵俊涛让其在工程概算价格的基础上增加 7200 万元，中 标后再将其中 5000 万元返还给隆百一公司，具体给谁到时按他的要求办理。 “为了顺利中标，邵俊涛说他利用个人关系联系了七八家公司围标。”吴生炳说，开标前 一天，邵俊涛要求其中标后分包 3 亿元工程给他指定的施工队，并拿出两份事先打印好的 承诺书，让其签字盖章。 吴生炳表示，邵俊涛收起承诺书后给他一张纸条，上面写着开标底价。根据底价，某 单位以约 7.4 亿元中标。据邵俊涛说，在施工前，吴生炳不再同意分包工程，提出给一些钱 处理这件事。在隆百公司给其单位拨付 6800 万元动员预付款后，吴生炳给他打电话说准备 了一笔钱，问他如何处理。 吴生炳却表示，2008 年春节，邵俊涛让他从 6800 万元动员预付款中，给他 800 万元 或 1000 万元现金，送到他当时所住的酒店。吴生炳说，他和领导商量先给 500 万元。 具体办事的吴生炳下属林某和古某回忆，吴生炳说过，500 万元是送给邵俊涛的。 林某考虑到隆百项目部还未施工，不能从财务提取，就提出让四川武通路桥工程局平 钟项目部以支付民工工资的名义向隆百项目部借款 500 万元，然后提取出来送给邵俊涛。 此后，再通过财务向平钟项目部汇款 500 万元，还给隆百项目部，这样他和古某就能提取 现金。 案发后，参与送钱的一名工作人员表示，他和包括吴生炳在内的三个人，一起来到邵 俊涛所住酒店， 其中一人从车上把一些纸箱或袋子放在行李车上， 他们跟着服务生推着行李 车进入酒店。 邵俊涛表示，吴生炳进门后告诉他，说大箱子里有两百万元，每个小箱子里有一百万 元。 吴生炳表示，2009 年上半年，邵俊涛又找他要了 100 万。至于邵俊涛如何处理这 600 万，是交回公司还是自己使用，他表示不清楚。 2 作案流程邵俊涛 (隆百一分公司总经理，接受吴生炳请托帮其中标，要求后者中标后分包 3 亿元工程给 他指定的施工队) 1.招标时，通知吴生炳参加内部会议了解报价的基本思路 2.评标前和专家打招呼，让评标专家把施工技术分打得高一些 3.开标前，将开标底价透露给吴生炳 4.为顺利完成招投标，邵俊涛利用个人关系联系七八家公司围标 某单位 7.4 亿中标 吴生炳 (某单位负责人，已判刑) (注：根据被告人口供和证人供述) 广西隆林至百色高速公路全长 177.849 公里，路线起于隆林县黔桂交界处的南盘江大 板村附近， 止于百色市四塘， 是国家高速公路网规划中的汕头至昆明高速公路的广西境内路 段，是联系云南、贵州两省最便捷的公路通道。 据媒体 2010 年的报道，该条高速路，是迄今为止广西投资规模最大、工程最艰巨、单 位造价最高的交通基础设施建设项目。 隆百高速为广西首条大规模采用橡胶沥青路面施工工艺的高速公路，共“消化”掉了 20 万个废弃轮胎。 吴生炳贪腐案发牵出被告人贿案 某检察院在办理吴生炳涉嫌贪污、受贿案件时，发现吴生炳为单位中标隆百高速公路 标段工程，向邵俊涛行贿一事。 2012 年 9 月 14 日，北京市海淀区检察院反贪污贿赂局侦查员在首都机场将邵俊涛带 回检察院调查。接受讯问时，邵俊涛交代了其收受贿赂一事。 当天，邵俊涛被羁押，同年 9 月 28 日被逮捕。2013 年 11 月 13 日，北京市检察院第 一分院对邵俊涛提起公诉。 否认受贿 称 600 万均帮他人索要 邵俊涛的辩护人在法庭上表示，邵俊涛不是国家工作人员，也没有能力帮助某单位中 标广西隆百高速公路项目，亦未向吴生炳索取贿赂，且将收取的人民币 500 万元分别给予 李某等人，自己未谋取私利，指控邵俊涛受贿证据不足。 邵俊涛在法庭审理中辩解称，吴生炳给他 500 万时，其未被任命为广西隆百高速公路 发展有限公司第一分公司总经理，不属于国家工作人员。 他表示，吴生炳给的钱款，是履行向李某等人分包工程的承诺。他按李某要求，分别 给予李某 300 万元、何某 100 万元，又借给夏某人民币 100 万元。最后向吴生炳要的 100 万，他也没有自己留用，其行为不构成受贿罪。 对于邵俊涛的供述，李某否认帮助过邵俊涛，否认收其 300 万元；何某也表示，其未 参与隆百高速公路项目，也未帮邵俊涛引荐相关人员，邵俊涛也没有给其 100 万元现金。 广西检察院反贪污贿赂局调取了 2008 年至今李某等相关人员的全部银行资料， 其在中 国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、光大银行、交通银行均有开户。 经分析比对，他们的账户在案发时间内没有与本案有关的大额资金进出。 3 法院审理 被告人构成受贿罪 一审被判无期法院查明，中交集团系国有独资公司，后该公司虽作为独家发起人发起设立中交股份 公司，中交集团公司作为国有独资公司对于中交股份公司的经营管理权并未改变。而后，邵 俊涛经中国铁路工程总公司批准调任国有控股的中交股份公司工作。 在中交股份公司投资成立中交投资公司后，邵俊涛受中交投资公司的委派担任隆百一 公司总经理， 代表中交投资公司负责隆百高速公路项目的招投标及建设管理工作。 邵俊涛符 合刑法规定的国家工作人员的构成要件。 吴生炳向邵俊涛提出中标隆百高速公路项目部分标段的请托时，邵俊涛在未经所在单 位及主管部门相关负责人员讨论、 决定的情况下， 主动要求其分包部分工程给指定的施工单 位。 此后，邵俊涛帮助吴生炳获得标底价格使其单位中标。在隆百项目部拒绝履行分包承 诺后，邵俊涛收取吴生炳给予的 500 万元，又主动索要 100 万元。 法院认为，邵俊涛身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利 益，其行为已构成受贿罪，应从重处罚。 2013 年 12 月 19 日，一中院以受贿罪判处邵俊涛无期徒刑，没收个人全部财产，没收 违法所得。 邵俊涛不服上诉，目前案件正在二审中。 代理人说法 对被告人身份认定不同 影响量刑 邵俊涛的辩护人、北京市炜衡律师事务所律师王晓乐告诉《法制晚报》记者，在邵俊 涛是否为国家工作人员的身份认定上，他不同意一审法院的认定。 他告诉记者，身份认定不同，对于量刑有很大的影响。 王晓乐告诉记者，受贿罪的主体是国家工作人员。国有控股、参股企业，虽然有国有 资产在内，但也含有一部分社会资本，不属于刑法上的“国有公司、企业”，由他们委派到非 国有单位工作的人，一般也不认定为“国家工作人员”。 2010 年以后，最高法院、最高检察院出台司法解释，将国有控股、参股企业通过一定 程序委派到非国有单位工作的人员，也认定为国家工作人员。 王晓乐表示，本案中邵俊涛工作的单位是一个项目公司，并非国有公司，委派他去那 里工作的中交投资公司是一家国有控股公司，不是刑法意义上的“国有公司”。 “检方指控邵俊涛的受贿行为发生在 2009 年以前，而一审法院在认定其身份时，却使 用了犯罪行为发生之后的相关司法解释，违反了重法不溯及既往原则。”他说。 案情二 广西隆百高速公路发展有限公司第一分公司原总经理邵俊涛， 接受请托为一家单位中标 高速公路工程项目提供帮助，并收受好处费 600 万元。一审因受贿罪被判无期徒刑后，邵俊 涛提出上诉，市高院改判其有期徒刑 14 年。■吴某作证 邵俊涛找到投标人吴某 要求中标后分包 工程给指定施工队 签署承诺书 吴某中标被索要 800 万元到 1000 万元 吴某先期给付 500 万元 ■邵俊涛辩解 公司与广西交通厅关于隆百高速路项目谈判出现分歧 邵俊涛找到李某 等人疏通关系 李某提出要 1000 至 2000 万元好处费 邵俊涛同意分包工程给李某代替现金 邵俊涛找到吴某帮其中标，但要求分包工程给李某 吴某同意后又反悔 吴某按邵俊涛要求把 500 万元送给李某等人 他人被查 牵出受贿罪行 今年 46 岁的邵俊涛于 2007 年 3 月从中国铁路工程总公司调入中国交通建设股份有限公 司（简称中交公司）。同年 9 月 4 日，广西交通基建管理局和中交投资有限公司（中交公司 独家出资成立）共同出资成立了广西隆百高速公路发展有限公司，并设立一二分公司。后邵 俊涛被任命为隆百一公司总经理， 负责隆百高速公路项目的商谈， 包括项目招投标及组织施 工。 经一审查明，2007 年至 2009 年 7 月，邵俊涛利用职务便利，接受某单位吴某（已判刑） 的请托，为四川武通路桥工程局中标广西隆林至百色高速公路工程项目提供帮助。为此，邵 俊涛先后两次向吴某索要人民币共计 600 万元。 据悉，在吴某因涉嫌贪污、受贿被立案调查后，检方发现其向邵俊涛行贿的犯罪线索， 邵俊涛因此案发。 疏通关系 帮助他人中标 邵俊涛向警方供述，在隆百高速路项目谈判过程中，中交公司和广西交通厅发生分歧， 其上司建议找朋友疏通一下， 作为答谢， 可以分包一些工程。 为此， 他找到李某和何某等人。 后通过李某找有关领导做工作，双方达成一致。李某提出要 1000 万元至 2000 万元的收益， 以分包 3 亿元的工程作为回报。由于李某并不具备投标资质， 邵俊涛找到另一家有资质的投标方合作， 其负责人吴某答 应中标后分包。开标前，中交投资公司给中交系统内部预定中标的工程局开会，邵俊涛电话 通知吴某参加，对方因此清楚了报价思路等问题，也知道了底价。评标前，邵俊涛和公司其 他领导还给评标专家打招呼，使得吴某单位中标。 开标前一天，吴某出具确认分包的承诺函，但在施工前突然反悔，提出直接给李某钱。 在隆百公司拨付 6800 万元预付款后，吴某等人用四个纸箱装了 500 万元现金，由行李车推 进邵俊涛指定的酒店房间内。 邵俊涛称，其中 300 万元给了李某，何某取走 100 万元，另外 100 万元借给了他人。 否认受贿 600 万全给人 庭审中，邵俊涛辩解称，吴某给予的钱款是履行向李某等人分包工程的承诺。他按李某 要求，分别给了李某 300 万元、何某 100 万元，此外又借给夏某 100 万元。对于指控他后来 又向吴某索要 100 万元，邵俊涛也辩称没有自己留用。他说，广西交通厅原副厅长廖某提出 他曾在隆百高速路项目上帮忙，以借款为名索要四五十万元，自己又找吴某要了 40 万元。 然而，根据吴某的证言，2007 年，吴某在负责隆百高速路项目的投标工作中，邵俊涛 表示可以帮忙争取一个标段，但需要配合隆百一公司处理一些前期账务。开标前一周，邵俊 涛让其单位提出的合同单价在工程概算价格的基础上增加 7200 万元， 中标后再将其中 5000 万元返还给隆百一公司，具体给谁按其要求办理。 开标前一天， 邵俊涛要求其中标后分包 3 亿元工程给他指定的施工队， 并拿出两份事先 打印好的承诺书，让其签字盖章。“邵俊涛收起承诺书后，给我一张纸条，上面写有次日开 标的底价。根据这个底价，单位报出了低于底价 9 万元的价格，约 7.4 亿元，后中标。”吴 某说，邵俊涛后提出要 800 万元或 1000 万元现金，经与领导商量先给 500 万元。2009 年上 半年，邵俊涛又找他要了 100 万元。 邵俊涛的上司周某表示， 邵俊涛只提到在谈判过程中遇到项目担保等问题。 他不清楚谈 判中还有其他障碍， 也不知道吴某单位承诺分包等事情。 而李某也否认帮邵俊涛协调过关系， 并拿了钱。何某也表示，其未帮邵俊涛引荐相关人员，也未拿过钱。 二审改判 无期变为 14 年 一审法院认为邵俊涛的行为构成受贿罪且具有索贿情节， 应从重处罚。 故一审判处邵俊 涛无期徒刑，没收个人全部财产，没收违法所得。邵俊涛后以一审判决认定的事实不清，定 罪依据不充分， 量刑过重提出上诉， 其辩护律师还认为， 邵俊涛具有重大立功情节没有查明， 恳请改判。 据悉，广西检察院反贪局根据邵俊涛交代的线索查获涉嫌受贿的廖某，并查明邵俊涛 500 万元受贿款中有 300 万元确系给了李某，而李某收钱后则用于向廖某行贿。 市高院认为，邵俊涛利用职务便利，以公司的名义，背着上级公司领导及本公司主管领 导层人员，向施工投标方索取巨额钱款，该钱款均由邵俊涛个人实际掌控支配，赃款分配不 影响其犯罪的定性。 鉴于邵俊涛如实供述， 为司法机关侦破其他重大案件提供重要线索并具有坦白情节， 可 从轻处罚。一审量刑过重，依法予以改判。7、房崇恩受贿、贪污案问题提示：在刑事审判中，如何排除证据之间的“合理怀疑” 【要点提示】刑事审判的主要任务是认定控诉方指控的犯罪事实是否存在即犯罪是否构成， 构成犯罪 的如何处罚。刑事审判中应根据证据裁判原则，充分发挥法官的司法能力和法则，排除证据 间的合理怀疑，最终达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。 【案例索引】 一审：山东省东营市河口区人民法院（2011）河刑初字第 104 号（2011 年 12 月 15 日） 二审：山东省东营市中级人民法院（2012）东刑二终字第 9 号（2012 年 2 月 16 日） 【案情】 公诉机关：山东省东营市河口区人民检察院 被告人： 房崇恩。 2011 年 3 月 25 日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留， 同年 4 月 8 日被逮捕， 现押于河口区看守所。 一审法院经审理查明： 1.受贿罪：2004 年至 2006 年期间，被告人房崇恩利用担任测井一分公司经营办主任的 职务之便，通过测井一分公司原任经理杨连妙的安排，为《胜利报业》无偿结算测井一分公 司工程款人民币 200 余万元，2008 年 1 月份左右，其收受了《胜利报业》原经理王洪斌的 事后感谢费 15 万元。 2.贪污罪：2008 年 1 月至 2010 年 6 月期间，被告人房崇恩分别利用担任测井一分公司 经营办主任、 副经理的职务之便， 通过“虚倒”测井一分公司印刷费的方式， 贪污公款 17.2 万元。 公诉机关指控被告人房崇恩的行为构成贪污罪、受贿罪，建议对被告人依法定罪处罚。 被告人房崇恩对指控其收受王洪斌 15 万元及通过“虚倒”测井一分公司印刷费的方式 套取公款 17.2 万元的事实不持异议，但辩解杨连妙安排他给胜利报业无偿结算工程款，一 是为了稳定测井一分公司外部市场，减少恶性竞争，二是为了测井一分公司获得账外资金， 因此， 他认为 15 万元是王洪斌返还给测井一分公司的账外资金， 他只是暂时保管； “虚倒” 印刷费是领导安排的， 他未占为己有。 且 15 万元和 17.2 万元均是测井一分公司的账外资金， 被告人房崇恩只是保管上述公款，无占有的故意，不构成受贿罪、贪污罪。 【审判】 一审法院认为：被告人房崇恩身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂的 现金 15 万元， 并为他人谋取利益； 侵吞公款 17.2 万元， 其行为已分别构成受贿罪、 贪污罪。 被告人房崇恩的受贿事实系其到案后主动供述司法机关未掌握的罪行， 到案后虽对性质有所 辩解，但不影响自首的认定，根据本案情节对其所犯受贿罪可减轻处罚。被告人房崇恩的贪 污罪事实虽然也是其到案后主动供述的， 但其辩解已对事实进行根本性否认， 对贪污罪不应 认定为自首。对于涉案赃款已全部追缴，其可酌情从轻处罚。被告人房崇恩一人犯数罪，应 对其数罪并罚。根据 1997 年《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款，《中华人民共和 国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十 五条第一款、第三百八十六条、第十二条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、 第六十四条之规定， 以受贿罪判处被告人房崇恩有期徒刑五年， 以贪污罪判处有期徒刑十年， 决定执行有期徒刑十二年；受贿赃款人民币十五万元予以没收，上缴国库，贪污赃款人民币 十七万二千元返还胜利石油管理局测井公司。 宣判后房崇恩不服一审判决提出上诉，辩称自己无罪：收到的 15 万元是王洪斌返还给 测井一分公司的账外资金， 其只是代为保管并无非法占有故意； “虚倒”印刷费是领导安排 的，17.2 万元是尚未消费的小金库资金，其并无非法占有的主观故意。 二审法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。二审法院认为：关于“不构成受贿 罪”的辩解、辩护意见，经查，杨连妙亦收受过王洪斌 30 万元的贿款，结合该笔行贿的事 实及王洪斌的证言可证实给予房崇恩 15 万元是为了表示无偿结算的感谢，而非给予测井一分公司账外资金，对此，杨连妙的证言亦能够印证；从收受贿赂后的情况来看，上诉人房崇 恩在其保管的小金库资金中未做任何记录，且将该 15 万元全部以自己和妻子的名义存入银 行， 并由其妻在个人记事本上予以记录， 在测井一分公司领导交接时房崇恩亦未向任何人予 以说明，故不符合保管小金库资金的特征，而应当认定非法占有该款项，依法构成受贿。该 辩解、辩护意见不能成立。 关于“不构成贪污罪”的辩解、辩护意见，经查，虽然测井一分公司领导同意通过虚报 印刷费的形式套取公款， 但公款套出后因缺乏监督， 上诉人房崇恩主观上便产生贪污公款的 故意。从客观方面来看，上诉人房崇恩掌握着套取出来的 17.2 万元公款，领导和同事均不 知情， 在其保管的小金库资金中也未做任何记录； 在一分公司领导需要小金库资金处理账目 时，其不是将手里已掌握的公款拿出来使用，而是另行套取印刷费；在保管方式上，17.2 万元公款全部存入个人存单， 无法区分， 在测井一分公司领导交接时亦未将该款向任何人交 接。上述行为足以说明房崇恩对该笔款项具有非法占有的故意。 上诉人房崇恩作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂现金 15 万元，为 他人谋取利益；侵吞公款 17.2 万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪。原审判决认定事 实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百 八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。 【评析】 我国《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。一般来 说，证据确实、充分是指作案事实的各个主要方面均有充分的证据证明，综合全案证据能够 认定被告人作案。 这一证明标准要求案内的证据材料具有完整性与统一性， 达到一定的证据 规格和证明度，然而司法实践中由于种种客观原因，往往难以收集齐全全部的证据材料，多 数案件都会存在有部分证据欠缺，或者证据存在缺陷的情况。 刑事案件事实认定离不开法官的主观判断，而这种主观判断又必须有一定的标准为尺 度，从而避免主观判断的随意性与恣意性。由此，在吸收国际上通行和国外刑事司法证明标 准的基础上， 在刑事审判实践中引入了排除合理怀疑的证明标准。 该标准要求在一些刑事案 件中，由于客观原因无法达到证据的完整性要求，在法官依据内心确信认定案件事实时，必 须要求案件中的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除， 综合全案在被告人是否作案以及是 否有被告人以外的人作案等关键问题上排除合理的、有根据的怀疑。如果存在合理的怀疑， 则必须综合全案证据进行分析，不能合理解释和排除疑点、矛盾的，就应当认为证明被告人 有罪的证据不足，案件存疑而不能认定。如果案件由于客观原因证据上有所缺失，不能达到 证据完整性的要求， 但综合全案证据足以使法官确信被告人有罪， 且案件中的疑点和矛盾均 能够得到合理解释和排除，则可以认定被告人有罪。 “合理怀疑”，是相对于“想象的怀疑”、“推测的怀疑”而言的，是指证明的确切程 度不足以使理智正常且不带偏见的人在心理上排除的怀疑。 换言之， 它是指理智正常且无偏 倚的人在听取和了解证明的全部过程之后， 仍然持有的对证明效力的怀疑。 它不是一种纯粹 心理上的“怀疑”， 它同具体的案件及其背景具有某种相关性。 它不是一种绝对正确的“怀 疑”，也不是一种显然没有可能性的“怀疑”。它表示证明之确切性有怀疑的余地，但也不 要求证明之确切必须达到没有发生错误的可能性。 在本案的受贿罪中，被告人对收到 15 万元不持异议，但认为是保管单位账外资金，如 果这一怀疑成立的话， 受贿罪当然不成立， 所以要看现有的证据体系能否排除这一合理怀疑： （1）根据同案犯杨连妙的供述，为《胜利报业》无偿结算测井费用是杨决定后让被告人房 崇恩操办的，之后杨收受了《胜利报业》30 万元的贿赂，在杨收受贿赂后却让房收受的 15 万元贿赂作为单位账外资金的可能性不大； （2）如果将 15 万元作为账外资金，房崇恩肯定 是要入账的，现有证据反映，房崇恩对保管的“小金库”均有账目记载，但却对该笔 15 万元如此巨额资金未予入账不合情理； （3）从保管的方式来看，房崇恩将该 15 万元全部以自 己和妻子的名义存入银行， 并由其妻在个人记事本上予以记录， 在测井一分公司领导交接时 房崇恩亦未向任何人予以说明，该保管方式亦不符合情理；（4）该受贿事实是房崇恩在检 察机关主动交待的，其当时做过有罪供述，现在是无理由翻案；（5）至于房崇恩对该笔 15 万元一直未动并不能说明其没有非法占有的故意， 很多职务犯罪的被告人在赃款到手后亦是 惙惙不安，不敢动用。综合上述证据材料的综合印证，能排除该笔 15 万元被告人是作为账 外资金保管的可能性。 在贪污罪中， 被告人亦是辩称是受领导安排套取印刷费后予以保管的行为， 但通过对证 据的分析，这种怀疑也是能够排除的：（1）房崇恩掌握着套取出来的 17.2 万元公款，领导 不知情，在其保管的小金库资金中也未做任何记录，不符合保管小金库资金的特征；（2） 如果该笔 17.2 万元是作为小金库资金的话，在一分公司领导需要资金处理账目时，房崇恩 应当是直接将手里已掌握的公款拿出来使用，而不是再另行套取印刷费；（3）该笔 17.2 万元公款全部存入个人存单， 在测井一分公司领导交接时亦未将该款向任何人交接。 以上三 点足以排除房代为保管公款的可能性，且同受贿罪一样，该贪污事实亦是房主动交待的，当 时做过有罪供述，之后无理由翻案，其翻供的合理性值得怀疑。故在排除上述合理怀疑后， 二审作出了维持的裁定。 （一审合议庭成员：郑战杰于晓艳高兴江 二审合议庭成员：张宁张世柱王芳 编写人：山东省东营市河口区人民法院郑战杰 山东省东营市中级人民法院张宁 责任编辑：李明 审稿人：蒋惠岭） 8、牛黎民等私分国有资产案河南省郑州市中级人民法院 刑事判决书 (2013)郑刑二终字第 287 号 原公诉机关新郑市人民检察院。 上诉人（原审被告人）牛某某。因涉嫌犯私分国有资产罪，于 2013 年 1 月 19 日被新郑 市公安局刑事拘留，同年 2 月 2 日被逮捕。2014 年 5 月 20 日被本院取保候审。 辩护人段俊红，北京市惠城律师事务所郑州分所律师。 上诉人（原审被告人）刘某某。因涉嫌犯私分国有资产罪，于 2013 年 1 月 18 日被新郑 市