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超经典：林鸿潮行政法彩色笔记
行政法学知识体系索引表行政法概述――行政、行政法的法律渊源、行政法的基本原则 行政法 总论 行政主体―行政主体资格、行政主体类型、行政授权与行政委托 抽象行为―抽象行为的种类、抽象行为的制定、抽象行为的效力与监督 具体行为―具体行为的特征、具体行为的成立、具体行为的效力行政许可―许可的设定、许可的实施、许可的监督检查 行政处罚―处罚的种类、处罚的设定、处罚的实施、处罚的执行、治安处罚 行政行为法 行政强制―行政强制措施、行政强制执行 政府采购―采购法的适用、采购当事人、采购方式、采购纠纷的解决 其他行为－行政征收与征用、行政奖励与给付、行政裁决与调解争议内容―行政诉讼受案范围、行政复议受案范围、复议与诉讼衔接关系 争议结构―处理争议者（行政诉讼管辖法院、行政复议机关） 行 政 法 学 行政争议法 ―提起争议者（行政诉讼原告、行政复议申请人） ―受到争议者（行政诉讼被告、行政复议被申请人） 争议过程―一般过程（起诉、受理、审理） ―特殊过程（撤诉、缺席判决、合并审理、一审期间被告改变原 具体行政行为、行政诉讼中对其他争议的处理） 争议规则―证据规则（举证、取证、质证、认证） ―法律规则（行政诉讼的法律适用） 争议结果―行政诉讼裁判、行政复议决定 执行制度－行政诉讼裁判的执行、具体行政行为的执行赔偿范围―国家赔偿责任的构成、行政赔偿范围、司法赔偿范围 国家赔偿法 赔偿关系―赔偿请求人、行政赔偿义务机关、司法赔偿义务机关 赔偿程序―行政赔偿程序、司法赔偿程序、国家赔偿的方式与计算行政案例（行政法案例的分析方法）－提问分析法、意思表示分析法、知识结构分析法行政法彩色笔记行政法学十八专题八十八表/林鸿潮 （补十五表） 第一部分 行政法总论分享一点个人的经验给大家（经验分享部分看过的人不用看了） 。我的笔试成绩一直都是非常 好的，不管是行测还是申论，每次都是岗位第一。其实很多人不是真的不会做，90%的人都是时间 不够用，要是给足够的时间，估计很多人能够做出大部分的题。公务员考试这种选人的方式第一就 是考解决问题的能力，第二就是考思维，第三考决策力（包括轻重缓急的决策） 。非常多的人输就 输在时间上，我是特别注重效率的。第一，复习过程中绝对的高效率，各种资料习题都要涉及多遍； 第二，答题高效率，包括读题速度和答题速度都高效。我复习过程中，阅读和背诵的能力非常强， 读一份一万字的资料，一般人可能要二十分钟，我只需要两分钟左右，读的次数多，记住自然快很 多。包括做题也一样，读题和读材料的速度也很快，一般一份试卷，读题的时间一般人可能要花掉 二十几分钟，我统计过，我最多不超过 3 分钟，这样就比别人多出 20 几分钟，这在考试中是非常 不得了的。论坛有个帖子专门介绍速读的，叫做“得速读者得行测” ，我就是看了这个才接触了速 读，也因为速读，才获得了笔试的好成绩。其实，不只是行测，速读对申论的帮助更大，特别是那 些密密麻麻的资料，看见都让人晕倒。学了速读之后，感觉有再多的书都不怕了。而且，速读对思 维和材料组织的能力都大有提高，个人总结，拥有这个技能，基本上成功一半，剩下的就是靠自己 学多少的问题了。平时要多训练自己一眼看多个字的习惯，慢慢的加快速度，尽可能的培养自己这 样的习惯。当然，有经济条件的同学，千万不要吝啬，花点小钱在自己的未来上是最值得的，多少 年来耗了大量时间和精力，现在既然势在必得，就不要在乎这一刻。建议有条件的同学到这里用这 个软件训练速读，大概 30 个小时就能练出比较厉害的快速阅读的能力，这是给我帮助非常大的一 个网站， 极力的推荐给大家 （给做了超链接， 按住键盘左下角 Ctrl 键， 然后鼠标左键点击本行文字） 。 另外，还有一个不得不说的工具，一款公务员考试软件，对于我成功它绝对是功不可没的，超猛的 一款软件，集成最新题库、大纲资料、模拟、分析、动态等等各种超赞的功能，性价比超高，是绝 不可缺的一款必备工具，结合上速读的能力，如虎添翼，让整个备考过程效率倍增。到我推荐的这 里搜索“公务员”就可以找到适合自己的科目（也给做了超链接，按住键盘左下角 Ctrl 键，然后鼠 标左键点击本行文字） 。最后，记得好好学习，只有自己帮助自己。祝愿每一位有梦想的同学早日 实现自己的理想！帮大家祈福！加油！（补）专题一：行政法概述DDD控制国家权力主要内容：行政；行政法的法律渊源；行政法的基本原则。 核心考点：行政法的基本原则。 行政的概念（表－补 A）现代行政（Administration、Executive）国家行政DDD行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。 公共行政 公共事业组织的行政 地域性自治组织的行政 团体性自治组织的行政其他公共行政 以营利为目的的企业行政 普通行政 民营非营利社会服组织的行政 其他普通行政★★国家行政的特征（表－补 1）特征 区别对象 公共性 私行为、私行政 国家职权性 自治管理活动 执行性 狭义立法活动 积极性 狭义司法活动 管理性 侦查活动、政治活动注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系★★行政法的法律渊源（表－补 2）宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例与单行条例 部门规章 地方性规章 国际条约和协定 法律解释 司法解释 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定 由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会） 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定 由省级或者较大的市的政府制定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）★★★★行政法的基本原则（表－补 3）分类 合法 性的 要求 合理 性的 要求 基本原则 合法行政 程序正当 权责统一 合理行政 高效便民 诚实信用 具体要求 法律优先（行政活动不得违背现有法律） ；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行） 行政公开（保障知情权） ；公众参与（表达意见陈述申辩） ；公务回避（实体回避与程序回避） 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效） ；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任） 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则 行政效率（积极履行职责、及时履行职责） ；便利当事人（减轻当事人程序负担） 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责） ；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权利，进行违法行为） MAX 注： “行政法概述”这个专题，在 05 年的录音中，林鸿潮滔滔不绝的讲了一个多小时才讲完，今年不知道为什 么删去了（也许是为了节省讲课时间？） ，有 05 年录音的朋友可以听一下。专题一：行政主体主要内容：行政主体资格；行政主体类型；行政授权与行政委托。 核心考点：行政主体资格。 ★★★★行政主体资格（重点掌握其判断标准） （表－1）标准 权 名 责 具体含义 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 注意：三个标准中， “责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体★★行政主体类型（表－2）中央行政主体 第一级 第二级 ★组成部门 ★直属（特设）机构 ★国务院 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构（只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定） 第三级 ★国务院组成部门管理的机构 ☆上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审） 地方行政主体 第一级 第二级 ★地方各级政府 ★中央主体派驻地方的机构★派出机关 ★工作部门 ★直属 （特设） 机构 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构 （只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）第三级☆上述第二级主体的内设机构☆上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所） 非政府行政主体★被授权的企业组织 （如某些公用事业企业）★被授权的事业单位 （如高等院校）★被授权的社会团体 （如某些行业协会）★被授权的群众自治组织 （如村委会、居委会）说明：★表示有行政主体资格；☆表示经授权可能有行政主体资格； 未标注者表示无行政主体资格。 ★★各类机关、机构、组织的行政主体资格（表－补 5）DD与（表－2）互补中央机关与机构 ①国务院 是 主 体 ②国务院组成部门 ③国务院直属单位和特设机构 ④国务院组成部门管理的机构 ⑤经授权的内设机构 ⑥经授权的议事协调机构（学位） 非 ①国务院办公机构、办事机构 主 ②未经授权的内设机构 体 ③未经授权的议事协调机构 地方机关与机构 ①各级人民政府 ②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构 ③三种派出机关（行署、区公所、街办） ④中央机关或机构依法设立的分支机构 ⑤经授权的派出机构、内设机构 ⑥特定条件下的综合执法机构 ①地方政府办公机构、办事机构 ②未经授权的内设机构、派出机构 ③未经授权的议事协调机构 受委托的组织和个人 ①被授权的企业组织 ②被授权的事业单位 ③被授权的社会团体 ④被授权的村居委会 非政府组织与个人★★中央与地方行政机关、行政机构（表－补 6）DD与（表－2）互补部门的设、增、减、并 国务院 省级政府 市级政府 县级政府 组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 派出机关的设立 大区制度已废除 设地区行署须经国务院批准 无派出机关 县级政府设区公所须经省批准，市辖区 或县级市设街办须经上一级政府批准真题－1（04－74－多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？ A．国家粮食局是国务院直属机构 B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构 C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准 D．国务院学位委员会是国务院组成部门答案：ACD ★★行政授权与行政委托（表－3）行政授权 对象 依据 后果 方式 机构、组织 法律、法规或规章的授予 获得行政主体资格 直接授权；间接授权（没有指明授权对象） 行政委托 机关、机构、组织、个人 没有明确依据，不违背特别规定即可 没有行政主体资格 实际委托；推定委托专题二：抽象行政行为主要内容：抽象行为的种类；抽象行为的制定；抽象行为的效力与监督。 核心考点：抽象行为的效力与监督。 ★抽象行政行为的种类（表－4）种类 行政法规 行政规章 其他行政规范性文件 权限范围 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定） （表－5）主体 ①执行法律规定的事项； 权限 ②执行宪法规定的国务院职权事项； ③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6） 立项 ①由国务院有关部门报请立项； ②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草； ②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名） ①国务院法制机构负责审查； 审查 ②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证； ③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批 决定 ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批 ②总理签署国务院令公布施行 ①标准文本为国务院公报文本； 公布 ②公布后 30 日后施行， 但涉及国家安全、 外汇汇率、 货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的， 可以自公布之日起施行； ③公布后 30 日内由办公厅报请备案 ①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同 解释 意后，由国务院或其授权的有关部门公布； ②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉 及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复； 国务院起草授权立法中的特殊问题（表－6）授权立法的范围 授权立法的义务 授权立法的效力 授权立法的终止 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权立法的识别授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例” ，而普通行政法规一般称“某某条例”其它抽象行政行为的制定问题（表－7）制定机关 部门 规章 地方性 规章 国务院组成部门、直属机 构、部分直属事业单位 省级政府和较大市政府 报请立项 部门工作机构 政府工作部门 或其下级政府 决定 部务会议或委员 会会议决定 政府常务会议或 全体会议决定 公布 标准文本为本部 门或国务院公报 标准文本为地方 政府公报 备案 公布后 30 日 内由法制机构 报请备案说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。行政法规制定的流程（表－8）建议送审 主体 权限 ①②③ （③即授权立法） 主体 立项 决定 公布 备案 立项 起草 审查 传批 决定 公布 实施 备案 解释①②（注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比）★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－9）文本与效力 法律 行政 法规 地方性 法规 部门 规章 低于宪法 低于宪法、法律 低于宪法、法 律、行政法规、 上级地方法规 低于宪法、法 律、行政法规 低于宪法、法 地方性 规章 律、行政法规、 本级以上地方 法规、上级地方 规章 自治条 例单行 条例与 经济特 区法规 类似本级地方 性法规，但可对 上位法做变通 规定并在本区 域内优先适用 备案问题： ①备案找上级 ②人大不备案 ③批准当备案 ④规章有例外 （全国人大常 不管规章备案） 批准问题： ①自治区条例 报全国人大常 委会批准 ②较大市法规、 自治州县条例 报省级人大常 委会批准 ①领导关系：若两机关为领 导关系，则上级既可撤销也 可改变下级立法 ②监督关系：若两机关为监 督关系，则上级只能撤销不 能改变下级立法 ③授权关系：若两机关为授 权关系，则上级可撤销下级 立法乃至撤销授权 ④批准关系：经过批准的立 法视为批准者的立法对待 （但审查结果仅为撤销） ①特别法优于 一般法 ②新法优于旧 法 ③法不溯及既 往， 但有利溯及 除外 ④新一般规定 与旧特别规定 冲突的， 由制定 机关裁决 （制定 机关为某级人 大的， 则替换为 其常委会） 批准与备案 改变与撤销 冲突与适用 ①授权制定的行政 法规或经济特区法 规与法律冲突无法 决定适用的，由全 国人大常委会裁决 ②部门规章之间、 部门规章与地方政 府规章之间冲突 的，由国务院裁决 ③地方性法规与部 门规章冲突，国务 院可决定适用地方 性法规，适用部门 规章的则应提请全 国人大常委会裁决 ④省政府规章与较 大市法规冲突，省 级人大常委会处理★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－补 11）DD与（表－9）互补立法 法律 行政 法规 效力 低于宪法 低于宪法、法律 批准与备案 无须备案 报全国人大 常委会备案 审查与撤销 ①全国人大可改变或撤销 其常委会立法，或撤销其批 准的条例 冲突与适用 ①特别规 定优先 ②新规定 授权立法与法律冲 突的，由全国人大 常委会裁决地方性 法规 部门 规章低于宪法、法 律、行政法规、 上级地方法规 低于宪法、法 律、行政法规市级法规须经省级 人大常委会批准②全国人大常委会可撤销 下级人大及其常委会的立 法或其批准的条例 ③省级人大可改变或撤销 其常委会立法或其批准的 法规 ④各级人大常委会可撤销 本级政府立法 ⑤国务院改变或撤销规章 ⑥上级政府可改变或撤销 下一级政府立法 ⑦授权机关可撤销被授权 机关的立法乃至撤销授权 ⑧国务院、 中央军委、 高法、 高检、省级人大常委会认为 法规、条例同宪法法律抵 触，可以向全国人大常委会 书面提出审查要求，其他主 体只能提出审查建议。优先 ③有利溯 及既往 ④新一般 规定与旧 特别规定 冲突的， 法 律由全国 人大常委 会裁决， 其 它由制定 机关裁决①地方性法规与部 门规章冲突，国务 院可决定适用地方 性法规，应适用部 门规章的应提请全 国人大常委会裁决 ②部门规章之间、 部门规章与地方政 府规章之间冲突的 由国务院裁决 ③省级规章与市级 法规冲突的由省级 人大常委会处理 经济特区根据授权 做出的变通规定与 法律冲突难以决定 适用的，由全国人 大常委会裁决报国务院备案低于宪法、法 地方性 规章 律、行政法规、 本级以上地方 法规、上级地方 规章省级规章报国务院 和本级人大常委会； 市级规章报国务院、 省级与本级人大常 委会、省级政府备案自治条 例单行 条例与 经济特 区法规自治区条例由全国 类似本级地方 法规，但可做变 通规定在本区 域内优先适用 人大常委会批准；州 县条例由省级人大 常委会批准；经济特 区法规根据全国人 大授权制定真题－2（05－43－单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？ A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终 裁决 B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 答案：C专题三：具体行政行为主要内容：具体行为的特征；具体行为的成立；具体行为的效力。 核心考点：具体行为的特征。 ★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键） （表－10）突出特征 具体含义 区别对象 处分性 依行政主体的意志建立、 变更或 消灭行政法上的权利义务关系 行政事实行为、行政指导行为 特定性 是针对特定事项与特定人做 出的行为 狭义立法行为、 抽象行政行为 单方性 基于行政主体单 方意志便可成立 行政合同行为 外部性 行政主体对外而 非对内实施职权 内部行政行为★★具体行政行为的成立与效力 具体行政行为的成立条件（表－11）主体上 实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 内容上 向当事人表达出效果意思 程序上 依照法定时间和方式送达当事人具体行政行为的效力内容（表－12）效力 拘束力 确定力 含义 形式上推定的效力 实质上确定的效力 产生条件 一经生效即产生 争议期过后产生 后果 当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改执行力现实中实现的效力履行期过后产生使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排具体行政行为效力的产生过程（表－13）具体行政行为作出 一般情况下 产生拘束力 经过争议期 产生确定力 经过履行期 产生执行力具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止） （表－14）条件 无效 行为明显重大违法；如要求行对人去犯 罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据 行为一般违法或明显不当 原有法律依据已改变；客观情况发生重大 变化；行为目的已实现，无须继续存在 效力 自始不发生任何效力 被撤销前推定为有效， 撤销后溯 及为自始无效 废止前有效；废止后无效 后果 可随时主张无效； 随时宣告无 效；可获国家赔偿 需依法定程序撤销； 撤销后可 获国家赔偿 因信赖保护可获国家补偿撤销废止注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者 拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。具体行政行为的无效、撤销与废止图示（表－15）①无效： ②撤销： ③废止： × × × （随时可被宣告无效，自始没有任何效力） （被撤销前有效，被撤销后溯及推定无效） （被废止前有效，被废止后失去效力）真题－3（02－75－多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强 词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？ A．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝 B．该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 C．该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D．该处罚决定无效，刘某可以拒绝 答案：BD第二部分 行政行为法专题四：行政许可主要内容：行政许可的设定；行政许可的实施；行政许可的监督检查。 核心考点：行政许可的设定；行政许可的实施。 ★★★行政许可的设定 行政许可设定的范围（表－16）①一般许可：从事直接涉及公共利益(国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保 护)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动 可以设定许可的事项 ②特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入 ③认可：特定职业行业资格、资质的确定 ④核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫 ⑤登记：企业或其他组织的设立 可以不设定许可的标准 ①能够自主决定的②市场能够调节的 ③能够自律管理的 ④能够事后监督的 设定后停止实施的标准 省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准的， 报国务院批准后可在本区域内停止实施。此区域可以设定许可（第十二条） 此区域可以不设定许可（第十三条） 圈外的区域不得设定许可行政许可设定的权限（表－17）创设经常性许可 法律 行政 法规 地方 法规 省级 地方 规章 无权创设 可以创设 法律未创设时可 以创设 上位法未创设时 可以创设 创设非经常性许可 无此情况 必要时国务院可以决定方式设定；实施后 除临时性许可外，应及时提请全国人大及 其常委会立法或自行制定行政法规 无此情况 上位法未创设许可的，必要时省级政府规 章可以创设临时性许可；该许可实施满 1 年需继续实施的，应当提请本级人大及其 常委会制定地方性法规 制定具体规定 无此情况 行政法规、地方 性法规、所有的 行政规章都可 在上位法范围 内作出具体规 定，但不得增设 许可，不得增设 违反上位法的 其他条件 ①必须由国家统一确定 资格资质的许可 ②企业或其他组织的设 立登记及其前置性许可 ③限制外地生产、 经营、 服务、商品进入的许可 中央立法无特殊禁止 禁止设定许可★★★★行政许可的实施 行政许可的实施主体（表－18）授权实施 权力归属者 实际实施者 须注意问题 被授权组织 被授权组织 以被授权组织自 己名义实施 委托实施 委托机关 受委托机关 委托内容应公告；并以委托机 关名义实施；且不得转委托 集中实施 多个机关 一个机关 经国务院批准， 省级政府决定 统一办理、联合办理 多个机关或多个部门 多个机关或多个部门 统一受理、统一送达、联合办 理、集中办理；但分别决定注意：许可的实施只能委托其他机关，不能委托其他个人、组织、机构行政许可实施的一般程序（表－19）申请与受理，审查与决定 变更与延续 听证①启动方式：行政机关对法定事 ①委托申请：可委托他人代为申请，但人身性许可除外 ②电子政务：行政机关有推行电子政务的义务，当事人可 通过多种灵活方式（主要是电信电子方式）申请许可 重 要 制 度 ③正当程序：需核实申请材料实质内容应有 2 人以上进行 （如果不是实质内容的审查，一个人也可以） ④跨级上报：须跨级上报的许可，下级机关应将有关材料 直接上报，上级机关不得要求申请人重复提供材料 ⑤陈述申辩： 许可事项直接关系他人重大利益的， 申请人、 利害关系人有权陈述申辩 ⑥政务公开：准予许可的决定应公开，公众有权查阅（如 果不准予许可，则可以不公开） 当事人要求 变更或延续 的应当申请； 符合法定条 件的， 行政机 关应当依法 准予变更或 者延续 项或其认为涉及公共利益的事项 可决定听证（依职权启动） ；对直 接涉及申请人与他人重大利益的 事项应告知听证权（依申请启动） ②公务回避：申请人、利害关系 人有权申请听证主持人回避（实 体回避） ；行政机关应指定审查工 作人员以外的人员主持听证（程 序回避） ③案卷排它：行政机关应当根据 听证笔录作出决定（记多少，算 多少，没记的，全拉倒） ①补正告知期限：补正告知应在 5 日内 1 次性做出，否则 视为受理申请（但不是视为准予许可） 重 要 期 限 ②决定期限：一机关决定（20 日内决定，经本机关负责人 批准可延长 10 日） ；平级多机关决定（统一、联合、集中 办理的 45 日内决定，经本级政府负责人批准可延长 15 日） ；跨级多机关决定（下级机关应在 20 日内审查完毕） ③颁证期限：准予许可的，应当自决定之日起 10 日内颁 发送达许可证或加贴、加盖标志物 ④听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计 ①需延续的 应在许可有 效期届满 30 日前申请 ②行政机关 应在许可有 效期届满前 决定， 逾期视 为准予延续 ①申请期限：权利人应在被告知 听证权利之日起 5 日内申请听证 ②组织期限：行政机关应当在 20 日内组织听证 ③告知期限：行政机关应于举行 听证 7 日前告知听证时间与地点， 必要时予以公告注意：这里的“日” ，特指工作日，不是指自然天数，不包括节假日行政许可实施的特殊程序（表－20）特许事项的决定 资格资质的许可 有数量限制的许可 应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定 对公民根据考试成绩等决定，对组织根据考核结果决定 多人符合条件的，应当根据受理申请的顺序决定真题－4（04－75－多选）关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？ A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价 B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权 C．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织 D．行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定 答案：ACD ★★行政许可的监督检查（表－21）责令改正 ①资源使用许可未履行开发利用义务 情 况 ②市场准入许可未履行低廉收费与普遍服 务等义务 ③直接关系重要安全的设备设施存在隐患 后 果 情况①②应责令限期改正 情况③应责令停建停用，并立即改正 撤销许可 ①行政机关违法准予许可：滥用职权； 玩忽职守；超越职权；违反程序；授予 不具备资格条件者以许可等 ②申请人违法获得许可：欺骗、贿赂等 情况①可获赔偿；情况②不能；可能对 公共利益造成重大损害的不予撤销 注销许可 ①许可期满未续 ②主体丧失能力 ③撤销撤回吊销 ④不可抗力等等 许可终止注意： ①行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可， 并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次 申请该行政许可。②被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可 属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。若干相近概念的辨析（表－22）许可撤销 许可撤回 许可吊销 利用合法取得的许可从事 违法行为，从而导致吊销 许可注销 因许可不复存在或无法实 现，而在形式上注销 许可实施中存在违法行为， 是撤销的一种， 特指许可机 从而导致撤销 关的自我撤销专题五：行政处罚主要内容：行政处罚的种类；行政处罚的设定；行政处罚的实施；行政处罚的执行；治安处罚。 核心考点：行政处罚的设定；行政处罚的实施。 ★★行政处罚的种类（表－23）大类型 子类型 自由罚 行政拘留； 劳动教养 行为罚 责令停产停业； 暂扣或吊销许可证、执照 财产罚 罚款；没收违法所 得、非法财物 声誉罚 警告 其它处罚 可由法律、行政 法规创设真题－5（04－41－单选）张某委托刘某购书，并将一本存在 1.3 万元人民币的全国通兑活期存折 交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的 3000 元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯 中，刘某供述存折中余下的 1 万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑 15 年。随后， 公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的 3000 元和存折内的余款，正确的处理方法是： A．没收用于购买毒品的 3000 元，将存折内余款返还刘某 B．没收用于购买毒品的 3000 元和准备用于购买毒品的存折内余款 C．将刘某用于购买毒品的 3000 元和存折内余款返还张某 D．没收用于购买毒品的 3000 元，将存折内余款返还张某 答案：D ★★★行政处罚的设定（表－24）可创设 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方性规章 警告；罚款 各种处罚 限制人身自由除外 限制人身自由、吊销企业营业执照除外 可规定 下位法需要作出具 体规定的，应当在上 位法规定给予处罚 的行为、种类和幅度 范围内对已有处罚 做出规定 注意问题 限制人身自由的处罚由法律保留 可设定吊销企业营业执照的处罚 可设定暂扣企业营业执照的处罚 罚款限额由国务院规定 罚款限额由省级人大常委会规定★★★★行政处罚的实施 行政处罚的实施机关（表－25）一般处 罚机关 集中处 罚机关 ①地域管辖：违法行为发生地机关（包括行为实施地与结果发生地） ②级别管辖：县级以上地方政府的有权机关 ③指定管辖：对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定 国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚，该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格；中央垂 直领导机关（海关、国税、金融、外汇管理）的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使行政处罚的实施规则（表－26）处罚看能力 不满 14 周岁的不予处罚，已满 14 不满 18 周岁的从轻或减轻处罚；精神病人在不能辨认或控制自己 行为时违法不予处罚，间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。过时不处罚违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起 2 年后（治安处罚为 6 个月后）不再处罚。 对一个行为，任何机关不得以同一事由（实施一个行为、违反一个规范）做出多次处罚； 对一个行为，任何机关不得以多个事由（实施一个行为、违反多个规范）做出同一种类的多次处罚。一事不再罚（24 条、对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚） 注意：①无证经营卖熟肉，结果造成他人食物中毒，这是两个独立的违法行为，而不是一个行为 ②如果一个违法行为被处罚后，客观上无法停止下来，则仍然视为一个违法行为 拘留可以折抵刑期，罚款可以折抵罚金罚刑可相抵注意：没收的行政处罚不能折抵刑法上的没收刑罚，因为行政处罚中的没收是没收“违法所得、非 法财物” ，而刑罚的没收是没收“合法财产”行政处罚的实施程序（表－27）简易程序 适用 条件 ①事实确凿并有法定依据 ②对公民 50 元以下、对单 位 1000 元以下罚款或警告 ①可以一人执法 ②可以当场决定 ③报所属机关备案 ①调查检查：至少 2 人执法 ②做出决定：由行政机关负 责人（集体）作出决定 不适用简易或听证程序时 一般程序 听证程序 责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款 （应当告知当事人有要求举行听证的权利；当 事人要求听证的，行政机关应当组织听证） ①公务回避：应由非本案调查人员主持听证； 当事人有权申请听证主持人回避 ②委托听证：当事人可委托 1 至 2 人代理 ①申请期限：应在被告知后 3 日内要求听证 ②告知期限：行政机关应在听证 7 日前通知听 重要 时限 处罚决定书须当场交付 当事人不在场的，应在 7 日 内送达处罚决定 证时间与地点 ③处罚的听证没有规定组织听证的期限，因为 这样有利于相对人（没有进行听证就不能作出 处罚决定，所以无需规定组织听证的期限） 注意：处罚时不告知事实理由依据，或拒听取陈述申辩的，可主张处罚不成立；当事人不服可复议或起诉重要 制度★★行政处罚的执行（主要掌握罚款的执行） （表－28）职权分离 的原则 ①决定者：行政机关 ②所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关） ③收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书 15 日内到银行缴款） ①适用简易程序处 20 元以下罚款（治安处罚为处 50 元以下罚款且被处罚人无异议） ，或适用简易程序 当场收缴 的例外 不当场收缴事后难以执行的可当场收缴，但当场收缴的罚款应当自收缴之日起 2 日内交至行政机关 ②在边远、水上或交通不便地区，当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴，在水上、 列车上当场收缴的罚款应自抵岸（到站）起 2 日内交至行政机关，行政机关应在 2 日内交至指定银行 强制执行 的措施 ①按日处罚款数额 3％的执行罚 ②有权的机关可以直接强制 ③无权的机关只能申请法院强制执行★★治安处罚（主要掌握其与一般行政处罚的不同之处） （表－29）实施机关 处罚种类 处罚时效 适用调解 公安机关：①公安局 ②派出所（仅限做出警告或 500 元以下罚款） 警告、罚款、拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或驱逐出境（仅针对外国人） 违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起 6 个月后不再处罚 ①对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关 可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。 ②经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为 人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。执行制度①有多种违法行为的应当分别处罚，但合并执行，合并执行的拘留不得超过 20 天 ②对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日拘留缴纳 200 元保证金的，可以暂缓执行《治安管理处罚法》罚款小结----MAX罚款最高为 5000 元； （61 条、66 条、67 条） 2000 元以上罚款，必须告知当事人申请听证的权利； （98 条：包括吊销许可证） 500 元以下罚款，可以由公安派出所作出决定； （91 条：包括警告） 200 元以下罚款、事实清楚、证据确凿，可以当场作出处罚决定； （100 条：包括警告） 50 以下罚款，当事人无异议的，可以当场收缴； （104 条）DDD不要求是简易程序专题六：行政强制主要内容：行政强制措施与行政强制执行；行政强制执行的种类。 核心考点：无。 ★★行政强制措施与行政强制执行（主要掌握两者的区别） （表－30）适用目的 强制 措施 强制 执行 ①为调查而强制 ②为预防而强制 ③为征用而强制 为实现另一行为确定 的义务而强制 主要类型 对人强制扣留、隔离、疏散； 对物强制检验、查封、扣押、 冻结；对场所强制隔离、查封 间接强制如代履行、执行罚； 直接强制如划拨、收缴、拍卖 替代性；有时带惩罚性 执行有错的诉执行行为； 执行内容有错诉执行内容 临时性；非惩罚性 对其不服可以起诉 基本特征 救济途径★★行政强制执行的种类（表－31）种类 含义 注意 代履行 他人代履行， 义务人承担费用 人身性义务不可代履行 执行罚 收取强制金促使义务人履行 原义务不可替代或属不作为义务 直接强制 间接强制难达目的时方可采用 涉及人身自由或使用武器的，应由执 行警察职能的机关实施具有强制执行权的机关：公安、国安、税务、工商、海关、县级以上政府专题七：政府采购主要内容：政府采购法的适用；采购当事人；采购方式；政府采购的纠纷解决机制。 核心考点：无。 ★★政府采购法的适用（表－32）适用地域 适用行为 排除事项 ①使用国外贷款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另 境内采购 有偿取得货物、工程、服务 有规定的；②因严重自然灾害和不可抗力实施的紧急采购；③涉及国 家安全和秘密的采购； ④军事采购； ⑤政府采购工程进行招标投标的， 适用招标投标法。政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采 购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。 工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。 服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。★★政府采购当事人（表－33）采购人 国家机关、事业单位、团体 组织，排除企业单位 采购代理机构 ①市级以上政府设立的集中采购机构 ②经国务院有关部门或省级政府有关部门 认定资格的采购代理机构 供应商 可以组成联合体以一个供应商身份参 加采购，对采购人承担连带责任采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采 购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。★★政府采购方式（仅指货物采购与服务采购而言） （表－34）方式 公开招标 ①是最主要的政府采购方式 ②采购货物和服务需要采用其它方式的，应获得市级以上政府采购监管部门批准 ①只能从有限范围的供应商处采购的（供应商有限） ②采用公开招标的费用占采购项目总价值比例过大的（资金有限） ①招标后没有供应商投标或没有合格标或重新招标未能成立的 竞争性谈判 ②技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的 ③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的 ④不能事先计算出价格总额的 ①只能从唯一供应商处采购的 单一来源采购 ②发生不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购的 ③为保证原有采购项目一致性或服务配套要求，需继续从原供应商处添购，且添购金额不超过原 采购金额 10％的 询价 货物规格标准统一、现货货源充足、价格变化幅度小 适用条件邀请招标真题－6（05－84－多选）下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定？ A．某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标 B．某市某区人民政府设立集中采购机构 C．某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明 D．某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购 答案：BD ★★政府采购合同（表－补 33）成立 履行 补充 变更、中止、终止 中标、成交通知书均具有法律效力 经采购人同意可以分包，原供应商负全责，分包商就分包项目负责 需追加相同标的的，双方可签订补充合同，补充金额不得超过原采购金额 10％ 继续履行将损害国家利益和公共利益的 ①采购人对代理机构的授权委托书是合同附件 特殊规定 ②国务院政府采购监督管理等部门有权规定合同必备条款 ③采购人向同级政府的采购监督管理等部门报备合同副本★★政府采购的纠纷解决机制（表－35）询问 （书面）质疑 投诉 行政复议 行政诉讼提出者 处理者 适用条件 几个期限：供应商 采购人或采购代理机构 有疑问 采购过程、文本、结果 使供应商受损供应商 政府采购监管部门 不满质疑答复或未及时答复供应商 复议机关供应商 法院不服投诉处理或未及时处理 （被申请人、被告是财政局）供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到 损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应 商，但答复的内容不得涉及商业秘密。 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的， 可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉 人和与投诉事项有关的当事人。 政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长 不得超过三十日。政府采购的纠纷解决流程（表－36）①质疑 未答复或对答复不满 ②投诉 不处理或对处理结果不服 ③行政复议或行政诉讼专题八：其他行为主要内容：行政征收与行政征用；行政奖励与行政给付；行政裁决与行政调解。 核心考点：无。 ★★行政征收与行政征用（表－37） 说明：两者的共同点，都是行政机关从相对人处取得财产性利益。行政征收 行政征用 无偿取得 有偿取得 当事人可以事先预见 当事人一般无法事先预见 征收范围较窄，仅限有形财产，以金钱为主 征用范围较宽，包括有形财产、智力成果、劳动力等 征用DDD（土地、房屋、场所、车船）举例说明：征收DDD（收税、收费） ；注意：不要和宪法上的征收、征用混淆，宪法上的征收、征用都属于这里的行政征用★行政奖励与行政给付（表－38） 说明：两者的共同点，都是行政机关给予相对人一定的利益。行政奖励 行政给付 适用于做出先进行为与贡献的人 适用于生活困难的社会弱势群体 包括给予物质利益（奖金等）与精神利益（荣誉称号等） 只给予物质利益（主要指发放抚恤金、保障金、保险金）★★行政裁决与行政调解（表－39） 说明：两者的共同点，都是行政机关对平等主体的民事纠纷进行处理。行政裁决 行政调解 有强制力，可以强制执行 无强制力，当事人可以不履行 属于具体行政行为 不属于具体行政行为 不服应当提起行政诉讼 不服应当提起民事诉讼举例说明：行政调解DDD（侵权赔偿调解，合同纠纷调解） ；行政裁决DDD（侵权赔偿裁决，权属纠纷裁决）★★行政许可与行政确认（表－补 37）主要含义 行政许可 行政确认 赋予相对人从事特定活动的权利 对已有的权利义务关系进行确定或认可 行为效力 后及性 前溯性 举例说明 采矿权许可、驾驶许可、持枪许可 身份确认、责任事故认定、合同备案登记★★行政应急措施（表－补 38）措施类型 行政机关 相对人 举例说明授益性 负有义务 获得权利 提供住宿、饮食、钱物负担性 设定义务 负有义务 征调人员、场地、设备限制性 课加限制 减少权利 强制隔离、禁止示威游行第三部分 行政争议法专题九：争议内容主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。 核心考点：均为核心考点。 ★★★★★行政诉讼受案范围；★★★★行政复议受案范围（表－40）行政诉讼 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 受案 标准 行为标准：①具体行政行为；②违法行为（显失公正也是不合法） 结果标准：损害合法权益 法律： DDD①行政处罚案件； ②强制措施案件； ③侵犯经营自主权案件； ④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件；⑦违法要求 履行义务案件； ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、 受理 法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 学理：DDD①行政裁决案件；②部分行政确认；③行政检查案件；④部 分行政合同 ④反补贴案件；⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件 ①国家行为案件 ②抽象行政行为 ③内部行政行为 ④法定行政终局裁决 排除 ⑤刑事侦查行为 ⑥调解仲裁行为 ⑦行政指导行为 ⑧重复处理行为 ⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟） ⑩劳动监察指令书（决定书可诉） ①非具体行政行为不得直接审 查（内部行政行为、对民事争议 的处理、行政指导等） ； ②规章以上（含规章）的抽象行 为不得附带审查； 同行政诉讼（在复议法颁布之 初， 曾增加了某些只能复议不能 诉讼的具体案件类型， 但经过近 几年一系列单行法律与司法解 释的扩充， 这些案件也已经可以 行政复议 同行政诉讼 ①可附带审查规章以下的抽象 行为；②违法或不当的行为 同行政诉讼（损害合法权益）司法解释：DDD①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件； 提起行政诉讼了。 ）若干应注意的细节问题（表－41）不履行法定职责 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外 （例外：需要依职权主动作出、或行政机关从其他途径了解到有履行的必要） 行政确认案件 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉 （对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤 事故的劳动能力鉴定、和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉） 行政合同案件 内部行政行为 法定行政终局裁决 假刑事侦查行为 行政指导行为 劳动监察指令书 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为真题－7（04－49－单选）刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积 的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的房屋为违法建筑为由提 起行政诉讼。下列哪一说法不正确？ A．区房地产管理局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为 B．备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围 C．高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼 D．区房地产管理局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任 答案：D 真题－8（04－73－多选）2002 年 4 月 2 日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司， 公司以土地使用权为抵押。2002 年 6 月 1 日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理 局签发的抵押证书。 后因公司未依约还款， 某银行提起诉讼。 2003 年 2 月 4 日， 法院作出民事判决， 认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张 土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的？ A．办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任 B．法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据 C．银行须在 2005 年 2 月 4 日之前行使赔偿请求权 D．银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法 答案：AD ★★★★诉讼与复议关系（表－42）复议诉讼自由选择 复议前置不终局 复议选择但终局 复议前置且终局 《税收征管法》第八十八条 可在收到复议决定或复议期满后 15 日内起诉，有例外则从例外 ①纳税争议；②侵犯已经取得的自然资源权利 ①出入境处罚；②省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决） 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不 服的，可以依法向人民法院起诉。 （必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼） 《行政复议法》第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体 行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前置） 。对行政复议 决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 《行政复议法》第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿 藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行 政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 （必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前置， 注意这里不是指必须是行政确认行为） 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直 辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行 政复议决定为最终裁决。诉讼与复议关系解析（表－43）①复诉自由选择 诉讼（实线表示） 复议（虚线表示） ②复议前置不终局 ③复议选择但终局 ④复议前置且终局真题－9（04－72－多选）位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。 2003 年 5 月，百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。2003 年 11 月 1 日，某市国土资源局以解决遗留问题为由向另一家企业强力公司颁发了该矿区的采矿许可证。2004 年 1 月，省国土资源厅答复百乐公司，该矿区已设置矿权，不受理你公司的申请。关于百乐公司的 救济徐径，下列哪些说法是正确的？A．就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 B．就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼 C．就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 D．就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼 答案：BD专题十：争议结构主要内容：审查争议者（行政诉讼管辖法院，行政复议机关） ；提起争议者（行诉原告，复议申请 人） ；受到争议者（行诉被告，复议被申请人） 。 核心考点：均是核心考点。 ★★★★行政诉讼管辖法院 级别管辖（原则上由基层法院管辖一审案件） （表－44）①被告为中央专利或商标部门（知识产权局、专利复审委、工商总局、商标评审委）DD北京一中院 ②各级海关、省部级单位、证交所（以证交所为被告或第三人的案件也是中院管辖）DD包括民诉 （确认发明专利权的案件、海关处理的案件） （对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件） 中级法院 ③被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖（受案法院自己裁量判断是否适宜管辖） ④重大共同诉讼、集团诉讼 ⑤重大涉外或重大涉港澳台案件 ⑥国际贸易案件（司法解释规定“由中级以上法院管辖” ） ⑦部分反倾销、反补贴案件（起诉要向高院，中院管辖是由高院来指定） ①本辖区内重大复杂的案件 高级法院 ②部分反倾销案件 ③部分反补贴案件 最高法院 专门法院 全国范围内重大复杂案件 一律不受理任何行政诉讼案件地域管辖（表－45）被告所在地管辖 复议机关与原机关所在地管辖 ①一般案件；②复议维持案件 复议改变案件（此时被告是复议机关） （一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； （二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的； （三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 原告或被告所在地管辖 限制人身自由案件（原告所在地包括户籍地、经常居住地、被限制人身自由地）行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被 扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可 以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。 不动产所在地专属管辖 不动产纠纷案件真题－10（03－74－多选）甲市刘某违反《治安管理处罚条例》 ，被乙市铁路公安分局给予拘留 10 天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款 200 元。刘某不服 向法院提起行政诉讼。对些案有管辖权的法院有哪些？ A．乙市铁路运输法院 B．甲市刘某所在地基层人民法院 C．乙市铁路公安分局所在地基层人民法院D．乙市公安局所在地基层人民法院 答案：CD ★★★行政复议管辖（复议机关） （表－46）类型 条块管辖 被申请人 县级以上政府部门 省级以下政府 条条管辖 复议机关 同级政府或上一级主管部门 上一级人民政府 说明 国安机关虽是政府组成部门，但此处除外 如上级无地级市政府，则地区行署也可复议 ①海关、国税、金融、外汇管理、国安 垂直领导机关 上一级主管部门 （只记第①项即可，其他法条中没有规定） ②省级以下地税、工商、技监、药监、国土 ③公安局与公安分局之间 自我管辖 省部级单位 原机关自己 对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决 行政公署（由省政府复议） ； 政府派出机关 设立该派出机关的政府 区公所（由县政府复议） ； 街道办事处（由区政府或县级市政府复议） ； 特殊情形 部门派出机构 被授权组织 多个行政机关 被撤销的机关 该机构所在的主管部门或该主 管部门的同级政府 直接管理该组织的机关 其共同上一级机关 其职权继承机关的上一级机关 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请 人，则复议机关仅包括其所在主管部门 但被授权的国务院直属事业单位以部委论 复议机关是同级政府或共同上级主管部门 视继续行使职权的机关被申请人处理即可注意：最后五种特殊情形，可以由具体行政行为发生地的县级人民政府接受后转交复议机关。 ★★★行政诉讼原告的确认（表－47）DD－和复议申请人的确定完全一样相邻权案件 公平竞争权案件 经复议案件 有受害人的案件 信赖保护案件 合伙人案件 投资人案件 农地承包案件 股份制企业案件 非国有企业案件 侵害采光、排水、通风、通行等权利皆可起诉 当事人公平竞争权受到具体行政行为侵犯的皆可起诉（实际上增加了受案类型） 复议的申请人、第三人、利害关系人均可起诉 加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告 合伙企业以字号为原告，其他合伙以合伙人为共同原告 联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉 土地使用权人可以自己的名义起诉 股东大会、股东代表大会、董事会等可以企业的名义起诉（职工代表大会） 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等等，企业或其法定代表人可以起诉★★★★行政诉讼被告与复议被申请人（表－48）行为者 一般机关 一 般 情 况 授权行政 委托行政 派出机关 原主体被撤销 不作为案件 特 殊 情 况 派出机构与 内部机构 被告 该机关 被授权组织 委托机关 派出机关 继续行使职权的主体，或撤销它的主体 有作为义务的机关 仅在超越职权种类时为所属机关； 其余情况下均为自己 （诉讼看职权） 注意：前提是有授权，获得了行政主体资格，如 果无授权，则组建或派出该机构的机关作被告 以所属机关名义行为时为所属机关； 以自己名义行为时则为自己 （复议看名义） 与行政诉讼被告的确定相同； 都是看行政主体标准； 被申请人多个机关的 共同行为 经复议后起诉的 经上级机关批准 的具体行政行为共同被告（原告不同意追加的，转列为第三人）作为共同被申请人 （可以直接依职权追 加遗漏的被申请人）复议维持原机关为被告； 复议改变复议机关为被告； 复议不作为原告对谁不服谁就是被告。 应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。真题－11（02－79－多选）下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？ A．公安派出所作出劳动教养决定的 B．街道办事处向居民摊派管理费的 C．税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的 D．市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的 答案：AC 真题－12（02－29－单选）某公安派出所对张某作出罚款 200 元的行政处罚决定，张某不服。张某 向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂 决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁？ A．公安派出所 B．县公安局 C．市公安局 D．县人民政府 答案：A ★行政诉讼与复议第三人（表－补 47）原告型 ①处罚案件受害人、加害人或共同被处罚人 ②确权、裁决、许可案件当事人 ③其它利害关系人 被告型 ①做出矛盾行为的机关 ②共同署名的非行政主体 ③原告不同意追加的被告★诉讼代表人与诉讼代理人（表－补 48）①合伙企业以执行合伙事务的合伙人为代表人 诉讼代表人 ②其它组织的主要负责人为代表人 ③原告 5 人以上的集团诉讼可推举 1－5 名代表人 ①法定代理人：无诉讼行为能力人的近亲属或监护人 诉讼代理人 ②指定代理人：由法院为无诉讼行为能力人指定，被指定者可能本是法定代理人 ③委托代理人：当事人或法定代理人各可委托 1－2 人专题十一：争议过程主要内容：一般过程（起诉，受理，审理） ；特殊过程（撤诉与缺席审判，合并审理，被告在一审 期间改变被诉行为，行政诉讼中对其他争议的处理） 。 核心考点：起诉时限。 ★★★起诉时限（表－49）告知诉权 诉作为 不知诉权 不知内容 诉不作为 复议后起诉的 不计入期限的情况 知道具体行政行为做出之日起 3 个月内，有例外则从例外 知道诉权或起诉期限之日起 3 月内，且在（应）知道行为内容之日起 2 年内 （应）知道行为内容之日起 3 月内，且在行为做出之日起不动产 20 年内，其它 5 年内 有履行期的在其届满后可起诉，无履行期的推定履行期为 60 天，紧急情况可以立即起诉 收到复议决定之日起 15 日内、或（不作为）复议期满之日起 15 日内，有例外则从例外 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。 因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。注意：行政复议申请期限为知道具体行政行为之日起 60 日内，法律规定超过 60 日的除外。 行政复议审查期限为受理行政复议申请之日起 60 日内，法律规定少于 60 日的除外。 行政诉讼的起诉时限解析（表－50）行政诉讼起诉时限 起诉作为的情况 起诉不作为的情况 无法定履行期 紧急情况 经过复议的情况 复议作为 复议不作为知道诉权 不知道诉权 不知道内容 有法定履行期★★诉讼与复议的受理（表－51）诉讼 接到诉状后 7 日内 审查期限 （7 日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不 符合起诉条件的，裁定驳回起诉） 予以受理 不予受理 只受不理 符合条件的予以受理 不符合条件的裁定不予受理，对该裁定 10 日内可上诉 ①无管辖权法院应移送至有管辖权的法院，后者不得再次移送 ②上级法院可以决定将案件管辖权在上下级法院之间移转 向上一级法院申诉或起诉，后者可指令其立案受理或继续审理 （受诉人民法院在 7 日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可 应理不理 以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受 理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审 理，也可以自行审理） 符合条件的予以受理 不符合条件的决定不予受理 县级政府无权处理的应在 7 日内转 送有权机关处理并告知申请人 公民、法人或者其他组织依法提出 行政复议申请，行政复议机关无正 当理由不予受理的，上级行政机关 应当责令其受理；必要时，上级行 政机关也可以直接受理。 接到申请后 5 日内 复议★★行政诉讼的审理（不存在调解程序DD赔偿除外；也不存在简易程序） （表－52）一审 提起人 具备原告资格的人 二审 一审当事人及其代理人 （原告、被告、第三人） ①未生效的一审判决 对象 具体行政行为 ②驳回起诉、不予受理、管 辖权异议的裁定 提出期限 参见上表起诉时限 开庭审理，原则上应公开进行（国 审理方式 家秘密、个人隐私除外） 发回重审的须另组合议庭 审理期限 3 个月；需延长报高院批准，高院报 最高院批准 判决 15 日内，裁定 10 日内 事实清楚的可以书面审理： 发回重审的须另组合议庭 再审 法院、检察院、当事人 （具体规定，见附注） ①生效判决或裁定 ②特定情况下的行政赔偿调解书 （违反自愿、或内容违法） 当事人申请再审应在裁判生效后 2 年内，其它方式无期限要求 按原审方式进行：可发回重审也 可直接提审，重审须另组合议庭2 个月；需延长报高院批准， 一审再审是 3 个月； 高院报最高院批准 是生效判决，但可能通过再 审推翻 二审再审是 2 个月 一审重审仍可上诉，二审重审最 后生效（再审由上级提审的一审 再审视为二审重审）判决效力不是生效判决，当事人可上诉附注：①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉， 但判决、裁定不停止执行。 ②人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判 委员会决定是否再审。③上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令 下级人民法院再审。 ④人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提 出抗诉。DDD检察院抗诉法院必须再审；抗诉由上级检察院对下级法院的裁判提出；★★撤诉与缺席判决（表－53）撤诉 主体 时间 原告或上诉人 立案后到做出裁判前 ①自愿撤诉：申请撤诉必须自愿并经法院允许 条件 ②非自愿撤诉：经合法传唤拒不到庭、未经许可中途退庭、 未交诉讼费的视为撤诉（不来的、先走的、不交钱的） 结果 不得以同一事实理由重诉，未交诉讼费的例外，上诉的例外 缺席判决 原告、被告或上诉人 判决阶段 ①被告无正当理由拒不到庭 ②原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法 传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可 缺席判决 产生与正常审判同样的法律后果★★合并审理（表－54） 注意：必要共同诉讼只能合并审理（诉同一行政行为） ，这里指的是可以合并审理的普通共同诉讼。行政主体为复数（多对一） 相对人为复数（一对多） 行政行为为复数（一对一） 两个以上行政机关分别依据不同规定对同一事实分别作出具体行政行为 行政机关就同一事实对若干对象分别作出具体行政行为 在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为可以合并审理的情况解析（表－55）多个主体 ● ① 同一相对人 ● ● 同一主体 ② 不同相对人 ● ● ● ● 同一主体 ③ 同一相对人 ● ●★★被告在一审期间改变被诉具体行政行为（表－56）原告同意新行为并申请撤诉 原告不撤诉也不起诉新行为 原告或第三人起诉新的行为 不作为案件被告已作为，原告不撤诉 经法院准许，诉讼结束 继续审理原行为；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决 审理新行为并做出判决（如果原诉不撤就一起审） 继续审理不作为的合法性；如合法应作驳回判决，如违法应作确认判决真题－13 （03－75－多选） 某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为， 对其处以拘留 15 天， 罚款 3000 元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，原处 罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款 1000 元。赵某对改变后的处罚决定仍 不服。下列说法哪些是正确的？ A．法院应继续审理原处罚决定 B．法院应审理改变后的处罚决定 C．审理原处罚决定还是改变后的处罚决定由法院决定 D．原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决 答案：BD （题为错题） ★行政诉讼中对其他争议的处理（表－57）对违纪行为的处理 发现违纪行为的， 移送给被告或其上 一级机关、监察、人事机关处理 对犯罪行为的处理 发现犯罪行为的移送 公安、检察机关处理 对民事争议的处理（行诉附带民诉） 涉及民事争议的原则上告知另行起诉，但对于违法 的行政裁决，经当事人要求可对民事争议一并审理专题十二：争议规则主要内容：行政诉讼的证据规则（举证、取证、质证、认证） ；行政诉讼的法律规则（法律适用） 。核心考点：行政诉讼的证据规则。 ★★★★行政诉讼的举证 举证责任（原则上是被告举证，应重点掌握原告的举证责任） （表－58）初步证明责任 证明自己符合起诉条件 （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上） ； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。 申请证明责任 对行政机关的不作为，在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外 （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二） 原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够 作出合理说明的。 损害证明责任 新事实证明责任 证明自己遭受损害的事实 如原告提出被告并未作为行为依据，但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明举证时限（表－59）原告或第三人 一般 期限 开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举 证权利，但未必导致败诉 ①因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许 一审 补充 可在法庭调查中提供 ②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法 院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合 法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳 ①提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳 二审 补充 ②提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应 获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获 准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据 被告 收到起诉书副本后 10 日内举证， 否则视为行政行为没有 相应证据，直接导致败诉 ①因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本 10 日内 向法院书面提出，经准许在该事由消除后 10 日内举证 ②被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不 能用于认定行为合法（但可以用于认定它自己的行为违 法） 但一审中原告或第三人提出行政程序中未提出的理 ， 由或证据，被告经法院准许可补充 ①提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一 审裁判的根据 ②提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可 以作为定案根据★★提供证据的要求（表－补 58）书证 物证 视听资料 证人证言 鉴定结论 现场笔录 域外证据 外文证据 涉密证据 ①可提供非原件；②提供由有关部门保管的非原件必须盖章；③提供专业资料文献应附说明 ①可以是原物的照片录像等；②数量较多的种类物可以只提供一部分 ①可提供复制件；②应注明制作方法、时间、制作人、证明对象等；③声音资料应附文字记录 ①写明证人基本情况；②证人签名盖章、注明日期；③附有证明证人身份的文件 载明委托人、委托事项、鉴定材料、鉴定依据、科技手段、鉴定资格说明、鉴定人（部门）签名盖章 由执法人员和当事人签名，当事人拒签或不能签的应注明原因，有其他人在场可由其签名 ①经所在国公证机关证明，经中国驻该国使领馆认证，或履行有关条约中规定的证明手续； ②在港澳台形成的证据应按照有关规定办理证明手续； 附有中译本，由翻译机构盖章或翻译人员签名 应当作出明确标注并向法庭说明，法庭予以审查确认（国家秘密、商业秘密、个人隐私）★★行政诉讼的取证（表－60）依职权调取 ①证据涉及国家利益、公共利益、他人合法权益的 ②证据涉及依职权追加当事人、中止或终结诉讼、回避等程序性事项的①依原告或第三人的申请，法院可调取（由国家有关部门保存而须由法院调取；涉及国家秘密、商 依申请调取 业秘密、个人隐私；确因客观原因不能自行收集） ②不允许法院依被告申请调取证据（因为行政法上的“有证在先原则” ）证据保全（表－补 60）重新鉴定 原告或第三人申请 有证据或正当理由表明被告鉴定结论有误，在举证期限内书面申请重新鉴定 的，法院应予准许 勘验时当事人或成年亲属应当到场，拒不到场的不影响勘验进行，但应在勘验 笔录中说明情况 对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验，是否准许由法院决定勘验现场 重新勘验当事人申请或依职权 当事人申请★★行政诉讼的质证（表－61）一般质证原则 缺席证据质证 涉密证据质证 调取证据质证 二审中的质证 再审中的质证 未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外 被告无理拒不到庭的，其证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应保密的证据，不得在开庭时公开质证 依申请调取的证据由当事人质证；依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见 二审中对当事人依法提供的新证据，对一审认定的证据仍有争议的，均应进行质证 再审中对当事人依法提供的新证据，或作为引起再审依据的证据，均应进行质证★★行政诉讼的认证（重点掌握无效证据的类型） （表－62）①严重违反法定程序收集的证据 完全无 效证据 ②以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据 ③以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据 ④以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据 部分无效 证据（不 利被告） ①被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所获得的证据 ②复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据 ③被告及其代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据 ④原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据★★行政诉讼的法律适用（表－63）依据 法律、行政法规、地方性法规等 参照 部门规章、地方性规章 援引 司法解释 参考 其它行政规范性文件 转化 WTO 规则①“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用；DDD如果依据的下位法和上位法冲 突了，可以直接适用上位法，但不能在判决书中进行评价（否则得罪了地方人大或国务院，后果很严重） ②“参照”则是指对符合法律、 法规的规章必须参照适用， 对不符合或不完全符合法律、法规可以不予适用； DDD 如果规章之间发生了效力冲突，法官不能自主决定适用哪个规章，要层报上级处理 ③“参考”其他规范性文件时上只是考虑其规定，其他规范性性只具有辅助作用，即使合法也可以不适用； ④“援引”人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引DDD其实司法解释的效 力相当于“依据” ，但由于司法解释在学理上不承认为法律渊源，因此这里使用了“援引“这样的技术性词汇，目 的是避免法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是 在依法判案（就是让败诉的当事人死也死个明白） ⑤“转化”DDD 《我国加入ＷＴＯ工作组报告》第６７条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规 与ＷＴＯ协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守ＷＴＯ协定的情况下，通过修订 其现行国内法和制定新法律，以有效的统一的方式实施ＷＴＯ协定。同时，该报告第６８条指出：行政法规、部门 规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他 中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国ＷＴＯ协定和议定书承担的义务。专题十三：争议结果主要内容：行政诉讼裁判；行政复议决定。 核心考点：均为核心考点。 行政诉讼一审的判决类型（表－64）被告胜诉 判决类型 原告胜诉 主判决： 变种判决： 针对作为的主判决： 针对不作为的主判决： 变种判决： 维持判决 驳回判决 撤销判决 履行判决 附带判决：赔偿判决 确认判决针对特殊情况的主判决：变更判决★★★★行政诉讼裁判类型（表－65）裁判类型 被告 胜诉 维持 驳回 基本含义 是被告胜诉的主判决 是被告胜诉的变种判决 适用条件 被诉具体行政行为正确无误 （证据确凿；适用依据正确；符合法定程序） ①诉不作为不成立；②诉不合理行为；③行为合法的依据改变法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 撤销 一审 原告 胜诉 履行 变更 确认 附带 赔偿 原告诉不作为胜诉的主判决 原告诉处罚不公胜诉的主判决 是原告胜诉的变种判决 判决被告做出国家赔偿 驳回上诉，维持原判 判决类型参照一审 重审须另组合议庭 对重审案件的裁判可以上诉 原告诉作为胜诉的主判决 已经做出的具体行政行为违法 （主要证据不足；适用依据错误；程序违法；越权、滥权） 被告必须履行职责且履行仍有现实意义 （被告负有职责；无正当理由不履行或不及时履行） 适用于行政处罚显失公正的情况 ①行为不宜撤销；②不宜责令履行；③行为本身不成立或无效 必须属于国家赔偿范围 原判认定事实清楚，适用依据正确 原判认定事实清楚，适用依据错误 遗漏了必须参加的当事人或漏判了必须判决的诉讼请求 原判事实不清、 证据不足、 程序违法 （可能影响案件正确判决）维持原判 依法改判 二审 发回重审 改判或发回注意：第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时， 可以发回重审，也可以迳行驳回起诉； 裁定执行原判 指令受理审理 发回重审 改判或发回 其它 行政诉讼裁定 行政诉讼决定 裁定继续执行原审裁判 撤销一二审不予受理、 驳回起诉 的裁定， 指令一审法院受理审理 发回做出生效判决的法院重审 都必须先裁定撤销生效裁判 针对程序问题 针对特别事项 原审裁判完全正确（注意：不是裁定维持） 一审不予受理、驳回起诉的裁定错误，二审又维持的 原审违反法定程序可能影响裁判结果的 原审裁判错误的其它情形 不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉 回避决定、罚款、拘留决定可申请复议；但均不得上诉再审几种裁判类型的特殊适用（表－66）如撤销将给国家利益或公共利益造成一般损失，则撤销的同时可以： （可以部分撤销） ①判决被告重作具体行政行为（人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事 撤销判决 的特殊适用 实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但主要事实或者主要理由有改变的，重 新作出的具体行政行为可以与原具体行政行为的结果相同） ②责令被告采取补救措施 ③向被告和有关机关提出司法建议 ④发现违法犯罪的建议有权机关处理撤销判决 与复议决定 变更判决 的特殊适用①复议决定维持原行为的，法院判决撤销原行为则复议决定自然无效 ②复议决定改变原行为错误的，法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定 ①不得加重对原告的处罚，但加害人与被害人同时起诉的情况除外 ②对行政程序中未处罚的人，法院不得在诉讼程序中直接判决处罚 如撤销判决将给国家利益或公共利益造成重大损失，不能判决撤销而应：确认判决 的特殊适用①作出确认违法的判决 ②责令被告采取补救措施 ③造成损害的依法判决赔偿 ①如一审遗漏必须参加的当事人或漏判必须判决的诉讼请求，则必须发回重审 ②如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行二审发回 重审的条件政赔偿请求。 ③如一审遗漏的是赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行 政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 ④如二审当事人新提赔偿请求，则也应先行调解，调解不成的告知另行起诉（单独赔偿诉讼） 条件为“三未两漏” ： （一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的； （二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的； （三）未经合法传唤当事人而缺席判决的； （四）遗漏必须参加诉讼的当事人的； （五）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的； （六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。再审发回 重审的条件★★★行政复议决定类型（表－67）决定类型 维持决定 履行决定 撤销决定 变更决定 确认决定 责令重做 主要内容 维持原具体行政行为 决定被申请人限期履行 解除原行为法律效力 做出新的权利义务安排 确认原行为违法或无效 撤销和确认的后续决定 依申请做出：如申请人提出，必须决定赔偿与否 依职权做出：撤销或变更直接针对财物做出的行为（排除不作为） 赔偿决定 就不予赔偿决定或赔偿数额起 诉的，复议机关可做共同被告 （29 条．第 2 款．申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求 的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、 没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等 具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的 查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。 ） 依申请审查：仅针对规章以下的规范性文件，限 30 日内处理，无权 处理的应在 7 日内转送有权行政机关，有权机关应在 60 日内处理 附带审查 的决定 审查作为具体行政行为依据的 文件并加以处理，处理期间中止 对具体行政行为的审查 （26 条．申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有 关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在 三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送 有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日 内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 ） 有下列情形之一：主要事实不清证据不足；适用依据错误；违反法 定程序；超越或者滥用职权；行为明显不当 适用条件 事实清楚，证据确凿，依据正确，程序合法，内容适当 被申请人不履行法定职责的依职权审查：参照依申请审理，但审查范围不限于规章以下的规范 性文件，而接受转送的有权机关不限于行政机关，且无审查期限 （27 条．行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查 时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法 处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国 家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 ）真题－14（00－55－多选）某村瓜农赵某拉一车瓜到县城出卖，遇到一伙人哄抢，其子急忙到城关 派出所报案。时值中午，值班民警以不能离开为由推脱，未采取任何措施，致使瓜被抢。赵某申请 复议。复议机关应作何种复议决定？ A．行政赔偿决定 B．确认派出所行为违法决定 C．责令被申请人履行职责决定 D．维持决定 答案：AB （题目也有瑕疵）专题十四：执行制度主要内容：行政诉讼裁判的执行；具体行政行为的执行。 核心考点：无。 ★★对行政诉讼裁判的执行（表－68）一般为一审法院（第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二 执行机关 审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。； ） 有强制执行权的行政机关 执行依据 判决书、裁定书、赔偿判决书、赔偿调解书 对行政机关：①直接划拨款项；②对行政机关加处罚款（每日 50－100 元） ；③对主要负责人或 执行措施 责任人处以罚款；④向被告上一级机关或监察、人事机关提出司法建议（没有被告） ；⑤构成犯 罪的追究刑事责任 对公民法人其它组织：被告有强制执行权的可以自我执行，无权的申请一审法院执行 申请执行期限 公民为 1 年，单位为 180 天注意：按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。★★对具体行政行为的执行 具体行政行为在诉讼中的执行（表－69）情况 原则 例外 ①被告认为需要停止执行的 ②原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行 行政机关有强制权 原则上诉讼期间不停止执行 会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共 利益，裁定停止执行的； ③法律、法规规定停止执行的（拘留担保） （法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执 行的，人民法院可以依法受理。 ） 原则上法院不得代为强制执行 （在诉讼过程中， 被告或者具体 行政机关无强制权 行政行为确定的权利人申请人 民法院强制执行被诉具体行政 行为，人民法院不予执行， ） 但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法 权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。 权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。（行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的， 由不动产所在地的基层人民法院受理。 ）具体行政行为在诉讼外的执行（非诉执行） （表－70）申请条件 义务人既不起 诉，也不履行 申请期限 义务人起诉期限 届满后 180 日内 申请范围 限制人身自由之 外的行为 执行管辖 申请人所在地或不动产 所在地（基层）法院 审查期限 法院在受理之日起 30 日 内组成合议庭裁定注意：行政裁决案件所确定的权利人，可在行政机关申请期限届满后的 90 日内，申请法院执行。 复议决定的执行（表－补 B）条件 申请人逾期不 起诉又不履行 行政复议决定 的，或者不履 行最终裁决的 行政复议决定 被申请人不履 行或者无正当 理由拖延履行 行政复议决定 行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行： （一）被申请人认为需要停止执行的； （二）行政复议机关认为需要停止执行的； （三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的； （四）法律规定停止执行的。 被申请人应当履行复议决定 行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行 变更具体行政行为的复议决定 由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 维持具体行政行为的复议决定 情况 措施 由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行 或者申请人民法院强制执行第四部分 国家赔偿法（国家不赔法）MAX 注：理解《国家赔偿法》的法条时，一定要铭记该法的精神， “能不赔就不赔，能少赔就少赔”专题十五：赔偿范围主要内容：国家赔偿责任的构成要件；行政赔偿范围；刑事赔偿范围；民事行政司法赔偿范围。 核心考点：国家赔偿责任的构成要件；刑事赔偿范围。 ★★★★国家赔偿责任的构成要件（表－71）主体要件 由具有行政职权或司法职权的机关、机构、组织及其工作人员引起 职权性（林鸿潮的判断方法：当职权因素和个人因素同时存在时，使用替换法，如果替换了个人因 行为要件 （国家侵权 行为） 素，则损害不会发生，这就是个人行为，如果替换了个人因素，损害仍然会发生，则属于职权行为） 权力性（如果不是运用国