第三方支付存在的风险问题与法律防范--《时代金融》2015年11期
第三方支付存在的风险问题与法律防范
【摘要】：互联网第三方支付服务的出现,为网络交易提供了安全保障和信用支持。然而,也带来了一些亟须解决的法律问题。本文总结了我国目前第三方支付方式中存在的法律风险与问题,以期第三方支付能够更好地促进我国电子商务发展。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D922.281;D923.6;F724.6;F832.2【正文快照】：
一、第三方支付概况所谓第三方支付,是指具有一定实力和信誉保障的独立机构,采用与各大银行签约的方式,提供与银行支付结算系统接口的交易支持平台的网络支付模式。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)的数据显示,截至2012年,中国使用网上支付的用户规模达到1.87亿人,在网民中的
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解析第三方支付机构的法律关系及其法律风险防范
一、第三方支付法律关系分析
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，是社会关系的一种特殊形态。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。法律关系包括法律关系主体、客体和内容三个要素。第三方支付的法律关系即法律在调整第三方支付方式中涉及到的当事人在电子支付行为的过程中所形成的权利、义务关系。
第三方支付方式涉及到的当事人主要有买方、卖方、第三方支付企业、网上银行等。买方指在网上商城购物的消费者，也是因购物需要向商家支付款项的债务方，是支付体系运作的原因和起点。卖方即电子商务活动中产品的供应方，也是拥有债权的一方，是支付活动中资金的受益人，是支付过程的终点。第三方支付企业是连接买卖双方、电子商务平台和银行的平台，通过银行在第三方支付平台建立的网关使电子商务交易支付指令进入银行的后处理系统，最终实现网上交易的资金划拨。网上银行并不直接参与电子商务交易，而是为买卖双方完成商务活动提供货币资金支付和清算服务。
第三方支付过程中涉及的法律关系包括：（1）第三方支付平台与买方之间存在“网络服务协议”，双方的权利、义务关系受到该协议的调整和约束。但是服务协议通常是第三方平台提供的格式合同，合同内容需确保平台卖方的真实性、消费者个人隐私的保密性和交易资金的安全性。（2）第三方支付平台与卖方之间则是通过“支付服务协议”建立服务关系，双方的权利、义务也受此协议的调整和约束。第三方支付平台应对其平台上的商家的营业执照、许可证等法律资格进行核实审查，并且对正常交易的卖方有划拨资金的义务。（3）第三方支付平台与银行之间通过“金融服务协议”建立服务合作关系，在第三方支付模式中，第三方支付平台实际上是买方的直接收款人、卖方的直接付款人，第三方支付平台与网上银行之间的关系应该是代理关系，第三方支付平台是代理人，此关系受民法代理制度和合同法的调整。
二、第三方支付所面临的法律风险
随着信息技术的应用和电子商务的发展，第三方支付快速兴起并广泛地运用于电子商务交易。在起步阶段，第三方支付主要进行业务探索和创新，而法律条文的制定通常都是相对滞后，因此有关第三方支付的法律并不成熟。此外，国家为了鼓励电子商务的发展采取较为宽松的政策和措施，对第三方支付的监管力度相对商业银行较弱，以防阻碍其进一步发展。但是，由第三方支付引发的法律纠纷不断涌现，风险逐渐暴露。主要表现在以下几个方面：
(一)&主体资格和经营范围的风险
从第三方支付平台的性质来说，它可以说是虚拟的商业银行，因为平台的提供服务时聚集了大量的用户资金或者发行了大量的电子货币，客观上已经具备了某些银行的特征。但是我国《商业银行法》第二条规定：“商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”而第三方支付吸收用户资金并不能看做是吸收存款，发放贷款更是无从谈起，它不具有法律规定的银行主体资格，因此不能将第三方支付平台当成是商业银行，更不能以监管商业银行的标准来要求第三方支付企业。央行2010年6月颁布的《非金融机构支付管理办法》明确将第三方支付平台定位为非金融机构，对其监管标准、准入条件的设置标准均低于商业银行，以利于第三方支付产业的发展。这导致第三方支付存在一定的监管漏洞，比如沉淀资金使用混乱，从而形成资金安全隐患，并可能引发支付风险和道德风险。
(二)&资金孽息归属的风险
电子商务属于我国的民商事领域，根据我国民法的规定，通常情况下原物所有权人有权取得孽息。原物万方数据第三方支付的法律风险与监管所有权移转．孽息的所有权应同时移转。在买卖双方交易过程中。应当以合同法来适用此交易过程，第三方支付起了保管方的作用，我国合同法对保管人的规定“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的．保管人应当将原物及其孽息归还寄存人”，而第三方支付在服务协议明确“本公司无须对您使用支付宝服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值承担风险．并且本公司无须向您支付此等款项的孽息”。这与我国合同法有所违背。但从意思自治的角度看，如果用户同意了此条款，可以理解为将孽息默认赠予第三方支付公司，在民商法中的通常情况下约定的效力也大于法定。
第三方支付平台利用资金的暂时保管，在交易过程中约束和监督了买家和卖家。当买方把资金划人第三方的账户。第三方就将起到了资金保管人的作用，资金的所有权并没有发生转移。资金的所有人仍然是买方。当买方和卖方达成某笔交易，买方收到商品，通过第三方向卖方付款时，此时款项的所有权应仍属于买方所有。直至款项进入卖方账户，或者买方确认付款后，所有权才转为卖家。可以看到，第三方作为款项的占有人。始终不具备对资金的所有权，只是保管的义务。随着将来用户数量的增长。这个资金沉淀量将会非常巨大。据粗略估算，每天滞留在第三方平台上的资金至少有数百万元，第三方支付公司将可以取得一笔定期存款或短期存款的利息。利息的分配是在第三方支付公司和买方间，还是作为第三方支付公司应得收益的一部分，就成为一大问题。
(三)&交易隐蔽性可能造成的犯罪风险
由于网络的隐蔽性和便利性，通过网络进行经济犯罪的情形越来越多，如进行洗钱等金融犯罪、用信用卡或第三方支付平台进行套现。第三方支付平台的发展和监管上的漏洞使得犯罪分子得以用第三方支付平台进行金融犯罪。我国法律中虽然把信用卡恶意透支规定为违法行为，但这里的“恶意透支”并非由道德规范所评判，而被法律规定为：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限．并且经发卡银行催收无效的透支行为。可见。就此信用卡套现的方法而言，大多数支付宝套现并不具备所规定的“超过规定限额或规定期限”与“经发卡银行催收无效”。完全规避了法律规定，恰恰相反。由于套现者及时还钱，还提高了个人“信誉”。因此对于支付宝套现的人士来说，他们只是利用了制度的漏洞．不属于违反国家法律，而只是违反道德与网上交易习惯而已。针对支付平台的网络违法犯罪活动不断出现，其造成的危害甚至金融风险也令人堪忧。第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向，使得利用第三方平台进行资金的非法转移、洗钱、贿赂、诈骗、赌博以及逃税漏税等活动有了可乘之机。第三方支付可能成为某些人通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现，以及洗钱等违法犯罪活动的工具。
三、法律风险的防范及规制
第三方支付企业提供的是一种信用中介服务，而第三方支付企业是否是交易中的一方，是否属于金融机构，是否应该接受金融监管机构的监管，以及法律属性、责任归属等方面都亟待相关法律进行规范，此外，第三方支付派生了信用担保、虚拟账户等多样化的网上支付服务，这些都使得第三方支付市场存在着潜在的问题和风险，需要一定的法律规制。
第一，立足市场，鼓励创新。第三方支付方式是适应市场需求而产生的，监管部门的监管措施应该立足于市场，使市场资源合理配置，避免以往脱离市场、一方就乱、一管就死的现象发生。另外，监管部门应该避免不成熟的监管措施阻碍第三方支付产业的发展，而应该助推第三方产业的进程，因此，尽管不能规定过细，要为未来的发展和创新留有空间。
第二，建立健全第三方支付监管制度和体系。中国人民银行应该成立专门的监管机构，形成以中国人民银行为主，专门的监管机构和行业协会为辅的监管体系，建立健全第三放支付监管制度，完善支付清算组织管理办法，严格规范第三方支付机构的市场准入与退出机制，目前央行实行的牌照制度，有效地提高了第三方支付服务提供商的市场准入门槛，大大提高了第三方支付机构的整体质量。
第三，金融监管与法律监管并行。一方面，应该加强第三方支付的日常金融监管，防止洗钱、信用卡套现、欺诈等金融犯罪的发生，建立信息保护制度，记录、保存所有交易，及时汇报可疑交易，防患于未然；另一方面，要加快对非金融机构提供的网上支付业务的监管和规范的立法进程，为第三方支付产业的发展提供立法保障。
第四，规范第三方支付机构的业务范围，建立信用评级支付。央行在向第三方支付机构颁发牌照的同时也应该明确指出具体的业务范围，并且，第三方支付机构作为买方和卖方的中介，承担代收代付的义务，为了买卖双方的利益不受侵害，应该建立信用评级制度，淘汰信用度低的第三方支付企业，规范市场的发展。
第五，加大人才技术投入，建立系统、完善、可靠的安全管理体系。第三方支付机构应该加强内控机制好风险管理，强化安全技术标准，建立对相关工作人员操作权限的授权制度、职责分离制度、紧急状态应急制度、重大事项报告制度、交易数据保管制度等，加大硬件技术的投入，规避虚假、错误交易指令的发出，防止钓鱼软件的入侵，降低风险发生的概率。
第三方支付产业发展迅速，潜力无限，同时风险并存，我国应该循序渐进，保证第三方支付产业健康有序发展的同时加强监管力度，出台相关的法律法规，坚持以规范促发展的原则，为第三方支付产业的发展创造合适的法制环境，使我国整个电子商务网上支付市场朝着更健康、更安全的方向发展。
刘永斌律师
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P2P平台跑路 第三方支付公司也有法律责任
P2P平台跑路 第三方支付公司也有法律责任
近年来，在“野蛮生长”的领域，平台跑路事件时有发生，不断刺痛着投资者的敏感神经。与此同时，一些P2P为给投资者树立信心，与第三方支付机构签订资金托管协议，宣称投资人资金与平台掌控相分离。但由于监管缺失，行业不时爆出平台跑路、破产等事件。在此背景下，进行第三方支付资金托管，成为不少平台标榜安全的“终极”武器。
但P2P第三方模式真的安全吗?但是，今年4月24日发生的爱增宝跑路事件、5月5日的浩亚达e金融失联事件，击碎了所谓第三方资金托管带来的“资金安全”表象。中国最早研究互联网金融的资深专家、深圳市人大代表、迪蒙网贷系统CEO向隽不以为然。他说，第三方支付可以保证平台不直接接触资金，但无法甄别借款项目的真实性，支付公司也大多根据P2P平台的指令进行操作，实际上难以杜绝自融、虚构假标、跑路等风险。
爱增宝于2014年6月成立，注册地为上海，日确认跑路。在不到一年时间里，爱增宝吸引约10万投资人，累计融资约4.8亿元。尽管自成立以来，假标、跑路传闻不断，爱增宝仍在其官网公开展示和易宝支付的资金托管协议等信息，一度成为爱增宝吸引投资人的法宝。易宝支付于日冻结了爱增宝投资人的账户。爱增宝第一时间联系第三方支付机构要求“解冻”，并答应投资人动用风险保障金提前偿还部分投资。至当天晚些时候，爱增宝官方客服QQ群却突然被运营负责人解散，公司人去楼空。
浩亚达e金融所在公司成立于2013年，注册资本金2000万元人民币，后来与第三方支付机构汇付天下达成资金托管协议。日，汇付天下宣布其P2P账户系统托管平台突破600家。汇付天下副总裁认为，这一托管模式确保了交易资金全程由银行监管，有效规避网贷平台在业务开展过程中资金池问题和非法集资的可能性。然而，尚未过一个月，即据网贷315及网贷天眼投资人爆料，在汇付天下有资金托管业务的浩亚达e金融提现困难，无法联系客户。
P2P第三方支付公司靠谱吗?
对开设在第三方支付上的账户拥有控制权，可以提取资金，因此某些居心不良或者经营不善的P2P公司钻漏洞携款潜逃。但另一方面，第三方支付资金托管缺乏规范性，存在诸多漏洞。
首先是第三方支付行业本身不规范。如2014年9月，央行就曾在银行卡收单业务上以未审核商户准入资格导致大量虚假商户入网、交易监管不到位、风险处置不力等原因处罚了4家知名第三方支付机构。
其次第三方支付资金托管业务没有相应的规章制度政策来明确。对比成熟的证券资金托管规则制度，目前已出台多条相关法律法规，如《中华人民共和国证券法》、《客户交易结算资金管理办法》、《证券登记结算管理办法》等。可见，第三方支付平台资金托管缺乏规范且成熟的规章制度政策，使投资人对其有着很大的顾虑。
没有相应的法律条文做指导，没有相关法规授予监督权力，换而言之，第三方资金托管业务没有相应的托管资质。同时，托管流程的标准性及合规性无从确定，即便P2P平台在第三方支付机构资金托管，也大都是支付公司按照P2P平台的指令进行操作，因此，也就难以杜绝自融、虚构假标、跑路等问题。
业内人士表示，第三方支付除了资金托管资质被质疑外，其系统安全性也存在一定的缺陷。平台所有的借款人、所有的交易记录来往的信息都在第三方支付，按照现在的模式一家平台只能固定一家第三方支付公司，如果他们出现系统问题，P2P平台的业务就要停止，而停止业务对于平台的用户也会造成损失。
相比第三方支付，银行更有公信力，它的托管业务是有相应的法律条文作指导的，从背书的角度毫无疑问优于第三方支付。“银行从事资金托管业务是受法律保护和约束的，但第三方支付参与企业资金托管目前尚无明确法律规定。”向隽说。
央行支付结算司副司长樊爽文曾公开表示，P2P的资金托管应该在商业银行，第三方支付机构资金托管容易造成风险传递、风险溢价，而这两种风险叠加有可能会数倍放大行业风险。
而近日媒体报道出的网络借贷业务监管草案，也规定P2P平台选择不具有关联关系的银行作为托管机构。业内人士认为，如果将来监管层一定要银行来做监管，那么一方面可以为P2P平台的高风险借贷提供有力增信，另一方面也有望逐渐解决“资金跑路”频发的行业困局。
第三方支付存在“不作为”法律风险
排除恶意串通的存在，那么应当如何认识该第三方支付在数个月内默许爱增宝公然宣传资金托管的行为呢?
爱增宝与第三方支付之间的托管服务协议，对投资人而言是为第三人利益的合同。从其协议内容看，第三方支付向爱增宝注册用户提供开设账户、充值、资金托管等多项服务，产生的服务费用均由爱增宝负担。
合同法第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第三方支付在向第三人履行过程中，有义务向爱增宝注册用户说明资金托管业务的实际情况，但是在爱增宝“东窗事发”时，第三方支付才向投资者告知详情。因此，第三方支付的义务履行存在瑕疵，投资者有权请求其承担瑕疵履行责任。
合同附随义务是依据诚实信用原则的要求，体现在合同履行中及合同终止后当事人双方附有的义务。合同法第60条是其法律依据。从这些义务出发，第三方支付有义务向投资者告知资金托管业务的真实信息。否则，应当承当相应的法律责任。
另从网上公布的易宝支付于日发出的通知函来看，爱增宝在合作的第三方支付机构同时开通了资金托管业务和通道业务。通知函表明，第三方支付接到用户投诉后，经过核实，发现其开通了两种服务，要求爱增宝关停其中一种。这样说来，该第三方支付内部的业务规则似乎允许爱增宝只开通一种业务。但据网贷315提供双方签订的支付服务协议可知，第三方支付在协议中同时为爱增宝提供了资金托管和用户在线支付业务，即通道业务与资金托管账户均开通。第三方支付事后要求对方关停一种服务，表明其可能存在管理上的漏洞，违背内部规则。
根据法律，依法有权冻结账户权限的机构通常为公、检、法、国家安全机关、海关、税务等行使公权力的行政机关。当有的网贷平台出现卷款跑路等风险，资金托管机构在收到投资人诸如冻结托管账户、停止划拨资金等要求时，第三方支付这样的商事主体是否可以据此自主冻结商户资金?
《支付机构互联网支付业务风险防范指引》是中国支付清算协会在日发布的。中国支付清算协会受央行指导，其发布的《指引》虽不属于监管部门的部门规章范畴，不过对第三方支付行业有很强的规范与指导属性，属于“准法”或“软法”范围。该《指引》要求支付机构应根据异常交易调查结果，采取暂停或继续交易、账户恢复原状、限制账户使用、冻结账户操作等措施。当确认商户存在违法违规欺诈行为且情节严重，可对商户采取警告、整改、暂停交易等处罚措施，无效的应立即终止商户协议，及时清退。支付机构在监控中发现异常交易，或存在争议交易时，应及时采取暂扣延迟结算等措施加以防范，或通过收取保证金等方式规避风险。
爱增宝从2015年1月就曝出有问题，网贷之家曾实地考察，发现其变换办公地址且未及时公告，并且不时有用户反映爱增宝有问题。但直至爱增宝事发之前，尚未见其合作的第三方支付机构公布有相关风险提示与防范措施。爱增宝曾在其官网上宣传“第三方资金托管，资金0风险”字样，亦未受到第三方支付机构及时制止，误导了投资人。因此，笔者认为，第三方支付机构存在不作为的法律风险。
目前，我国的P2P平台多达两千余家，其间不免鱼龙混杂、风险重重。第三方支付机构在与P2P网贷平台合作时，应该如何避免法律风险呢?
其一，第三方支付机构要警惕并制止网贷平台向不明实情的投资者作诸如资金托管等于“资金安全”“零风险”等不实宣传。其次，第三方支付机构要向投资者充分提示网贷风险，特别是要向投资者说明资金托管并不意味着投资者的资金去向必然安全可靠。有的第三方支付机构，称资金托管可以有效规避网贷平台在业务开展过程中资金池问题和非法集资的可能性，一定程度上这是不负责任地误导不明真相的投资者。第三方支付机构应该从爱增宝、浩亚达e金融事件中吸取深刻教训。其三，根据前述《指引》，从事民间融资、贷款等类型业务的商户属于第三方支付机构应谨慎发展的对象。第三方支付机构要清醒认识到这一点，应采用诸如收取等方式预防风险。最后，第三方支付机构一旦在监控资金流向中发现异常，或接到用户投诉，或者媒体曝光网贷平台存在违规行为时，应当根据前述《指引》要求，立即启动有效的应对措施。
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□文/薛金侠　刘喜贵
第三方支付平台的法律风险及监管机制完善研究
　　［提要］　随着科学技术的迅速发展，电子商务进入人们的视野，第三方支付平台的使用率逐渐增高。本文从第三方支付平台的内涵出发，阐述第三方支付平台的风险问题，并提出第三方支付平台监管机制的完善路径。
　　关键词：第三方支付平台；法律风险；监管机制
　　中图分类号：D9　文献标识码：A
　　收录日期：日
　　一、引言
　　随着互联网的迅速普及，我国的互联网金融进入了飞速发展时期。电子商务的兴起，使得第三方支付平台应运而生，支付宝、财付通等占据了相当大的市场。第三方支付平台的功能强大，可以实现货币支付和资金结算等各种金融活动，但是在法律层面上，第三方支付平台缺少相应的监管机制，阻碍着其健康的发展。
　　二、第三方支付平台简述
　　第三方支付平台最早是由阿里巴巴集团总裁马云在2005的瑞士达沃斯论坛上提出的。当前，关于第三方平台没有一个确切的定义，从实际应用上看，人们在进行电子商务交易时，由于各当事人没有面对面的进行沟通和交易，缺少相应信任，不能保证交易的顺利进行，第三方支付平台就是一个相对安全、具有一定诚信度的第三方，它可以在交易过程中保证资金的安全，减少交易双方的顾虑，使交易顺利进行。
　　三、第三方支付平台的法律风险
　　随着电子商务不断扩张，第三方支付平台的使用率呈几何级增长，由于监管机制的不完善，产生了很多法律风险。
　　1、合同条款风险。第三方支付平台首先是一个中介，是为了使买卖双方的交易能够顺利进行而存在的，在交易过程中，合同可以保障双方的权利，同时对各方的义务做出相关规定。但是，当前用户在注册第三方支付平台的过程中，只能接受其所有的不能更改的合同条款，商家、买家、银行等众多主体只能按着第三方支付平台制定好的格式条款进行交易，而对于第三方平台的约束力并不大，如果其随意地更改条款，其他各方的利益就会受到损害。
　　2、技术层面风险。第三方支付平台是依赖于互联网存在的，互联网的相关技术性问题，也是第三方支付平台急需解决的问题。在支付过程中，系统只认密码不认人，就会出现用户资金被盗用的风险。同时，第三方支付平台一旦遭到黑客或者病毒的攻击，就会可能会出现程序被篡改、系统混乱乃至瘫痪的现象，用户资金的安全性就会降低。
　　3、隐私泄露风险。各方在使用第三方支付平台的时候，会提供真实的姓名、电话号码、银行账号甚至是身份证扫描件，使得第三方支付平台掌握了用户的个人资料，在法律监管措施不到位的情况下，第三支付平台就会有转售或者泄露用户个人隐私的风险。同时，技术上的漏洞，也会被不法分子所利用，使用户的隐私泄露出去。
　　4、沉淀资金风险。用户在交易时，会先将资金打入第三方支付平台的相应账户中，商家将货品运达买家后，再将资金转入商家指定账户中，在此过程中，第三方支付平台对于资金有一个保管的时期。由于第三方支付平台在结算上有一个周期，不是实时的，这就导致资金在第三方支付平台上有一个中途沉淀的过程，目前法律上关于沉淀资金的问题还没有确切的规定和政策。沉淀资金的所有权问题一直存在着一定的争议，由于收益权不明确，使第三方支付平台有了可乘之机。
　　四、第三方支付平台监管机制的完善路径
　　电子商务的飞速发展，第三方支付平台的前景是非常广阔的，法律监管机制的不完善阻碍着第三方支付平台的发展。因此，提出以下第三方支付平台监管机制的完善路径：
　　1、建立合同设计的监管制度。在交易过程中，合同是为了维护双方的利益存在的，合同的设计应该遵循公平、公正、守信的原则，注意维护消费者的合法权益，消除第三方平台的权益垄断。第三方支付平台在设计合同时，应该不仅规定自己的权利也应该注意义务，用户应特别留意限制第三方支付平台责任和义务的条款，加强法律意识，避免造成利益上的损失。
　　2、提高第三方支付平台安全性。加强互联网基础设施建设，提高网速，加强第三方支付平台软件、硬件和网络的日常维护，增强第三方支付平台抵御病毒和黑客的攻击能力。完善第三方支付平台的准入制度，增强用户的主体性认证，降低未经授权的第三方支付的可能性。
　　3、健全用户信息保护制度。出于网络的虚拟性和技术上的缺陷性，第三方支付平台对于用户信息的保护存在着一定风险。第一，应该禁止第三方支付平台泄露或转售用户信息的行为，第三方支付平台在未经用户同意的前提下，不得将用户的个人信息透漏给第三方；第二，在法律条款中明确泄露用户信息的处罚措施，加大打击力度，对第三方支付平台产生震慑作用。
　　4、完善沉淀资金的管理制度。首先应该明确第三方支付平台中的沉淀资金的所有者是客户，第三方支付平台不得擅自挪作他用。参照银行在保证金方面的制度，完善沉淀资金的管理制度，维护用户的合法权益。在第三方支付平台出现问题时，可以按照法律规定对资金进行冻结，降低风险，保障客户资金的安全。
　　五、结束语
　　第三方支付平台在电子商务发挥着重大的作用，使人们的生活更加便利和快捷。作为一个交易平台，还存在很多法律层面的问题和风险，为了更好地约束和规范第三方支付平台的行为，应该建立健全相关法律法规以完善其监管机制，使第三方支付平台健康稳定地发展下去。
（作者单位：河北工程技术学院）
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