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捡到信用卡在atm机上使用，定信用卡诈骗罪而不是盗窃罪的规定！收藏
　日17时许，被告人陈某文到深圳市福田区佳和华强大厦一楼的民生银行柜员机上取款时，发现被害人杨某某遗忘在柜员机内的中国 民生银行借记卡处于未退出操作状态，便分六次从杨某某的借记卡内取走人民币14000元。日，公安机关将被告人陈某文抓获，后被告人 陈某文主动退还涉案赃款人民币14000元。福田区人民检察院以被告人陈某文犯信用卡诈骗罪向福田区人民法院提起公诉。　　 二、审判　　 深圳市福田区人民法院经审理认为，被告人陈某文无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗 罪，应依法予以惩罚。鉴于被告人陈某文归案后认罪态度较好，主动退还赃款人民币14000元，社会危害性较小，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和 国刑法》的第一百九十六条之规定，判决被告人陈某文犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元。　　 宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本案现已发生法律效力。　　 三、评析　　 （一）关于本案定性的争议　　 本案争议的焦点问题在于被告人陈某文使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下五种不同意见：　　 第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为， 因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人杨某某，被害人杨某某并没有基于错误认识把银行卡内的财产交给被告人。被害人杨某某把借记卡遗 忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人陈某文捡拾借记卡后，分六次提取人民币14000元，是在被害人不知情和 银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。　　 第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。此种观点认为是在ATM机处于可提款的状态下进行了提款行为,ATM机是根据真实的信息付款，ATM机 并没有被骗，这是正当履行职务的行为，不存在任何民事赔偿责任。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行 卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民 币14000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。　　 第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。　　 第四种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，只是属于不当得利的民事行为。此观点认为被告人捡拾他人遗失在ATM机上的银行卡，该卡出于可操作状 态，因此该银行卡内的财产出于公开、不设防的状态，属于他人的遗失物。被告人是在公开的状态下取得人民币14000元，而银行卡本身并没有财产价值，因此 被告人的行为属于民法上的不当得利行为，被告人在被公安机关找到后，主动退回占有的钱款，故被告人不应当构成犯罪。　　 第五种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。此观点认为被告人捡拾的是借记卡，不属于信用卡范畴，被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，因此被告人的行为构成诈骗罪。　　 （二）本案应定信用卡诈骗罪　　 笔者赞同第三种观点。　　 1、被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利　　 不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取 得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当 得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案 中被告人陈某文捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取 款操作，从ATM机上提现人民币14000元，可见被告人陈某文主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额 较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行 为应当以犯罪论处。　　 2、丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权--本案不构成侵占罪　　 拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定， 就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到 银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管 理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的 占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过六次操作，才使现金14000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金 14000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前， 14000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不 属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--'拒不交出'，显然本案不属于侵占罪的范畴。　　 3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。　　 ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人 输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他 能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了'区别说'，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作 为被骗的对象 ，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在 ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。　　 但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的 限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务 的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人， 即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在 和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款， 在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者 冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。　　 如果采用'机器不能够作为被骗的对象'的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别 到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程 度上对刑法基本原则'适用刑法平等'和'罪刑相适应'原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。 因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。　　 根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。可见，是 否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行 为必须是不构成犯罪的行为，如使用捡得的信用卡；未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫 他人信用卡并取款的抢劫犯罪。　　 《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行 为。'盗窃信用卡并使用的'，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况 下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体 情况和情节，依照有关规定进行处理。　　 4、借记卡属于信用卡的范畴--本案不构成诈骗罪　　 根据中国人民银行于日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用 消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。信用卡诈骗罪首次规定在日全国人民代表大会常务委 员会《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第14条中，后被1997年《刑法》第196条吸收。在1995年规定信用卡诈骗罪时，是根据1996年中国人民银行 颁布的《信用卡业务管理办法》，当时银行系统只有信用卡的称谓，还没有银行卡的称谓。所以从立法的延续来看，现行刑法中的'信用卡'就是指现在的银行卡。 且根据全国人民代表大会常务委员会在日发布《关于&中华人民共和国刑法&有关信用卡规定的解释》：'刑法规定的信用卡， 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。'据此我国现行刑法中的信用卡的 含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。　　 因此本案被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，但我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，本案不构成诈骗罪。　　 5、被告人陈某文使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪　　 被告人陈某文捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只 允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本 人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款 行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一 般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。
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= =好像都好有道理啊~
我认为定盗窃罪哦。日最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性的批复》的效力是司法解释，其效力低于刑法典。该解释的内容是定信用卡诈骗罪，但是我认为它不符合信用卡诈骗罪和诈骗罪之间特殊与一般的犯罪关系基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，在ATM上使用并没有对自然人实施任何欺骗行为。认为ATM是自然人意志延伸是类推解释，应当被禁止滴~此外，2003年最高检的《关于非法制作、出售、使用IC电话卡的行为如何适用法律问题的答复》，定盗窃罪，这俩个解释相关法理是互相矛盾的。如果认为新法优于旧法的话，那实务中并没有自动停止使用~嘛，问题很多啦~
不过现在取款机改善了，需要输密码才能取第二次钱
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ATM机前团伙盗窃，盗窃信用卡怎么处罚？
正在读取...&|&作者：无锡刑事律师&|&来源：法邦网
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ATM机前团伙盗窃日晚20时许和27日晚18时许，在南康市东山街道办事处中心花园中国农业银行南康支行金鸡分理处ATM自动取款机前，被告人汤某、朱某伙同“美国佬”、“建里”、“海水”（三人均在逃）为谋取钱财，在取款机上插卡口内安装吞卡器，使取款人银行卡出现被吞卡的现象，并利用取款人拨打事先粘贴的电话号码“”的机会乘机偷窥获得被害人的银行卡密码。待被害人离开后，几人用螺丝刀从取款机插卡口内撬取被害人的银行卡提现金或转帐，先后两次盗得被害人朱某、肖某共计人民币5。98万元。盗窃信用卡怎么处罚一审宣判后，被告人汤某、朱某认为，自己的行为是诈骗罪而非盗窃罪，且二人系从犯，归案后认罪态度好、有悔罪表现，遂上诉至江西省赣州市中级人民法院。赣州市中院审理后认为，上诉人汤某、朱某以非法占有为目的，伙同他人盗窃信用卡并使用，其行为构成盗窃罪。在本案中，上诉人汤某、朱某伙同他人虽然使用了一定的欺诈手段，但被害人并未因该欺诈手段而自愿地将银行卡交付给上诉人。上诉人最终是趁被害人不备之机，采用螺丝刀从取款机插卡口内撬取的方法获得被害人的信用卡的，其行为不符合诈骗罪的构成要件。因此，汤某、朱某提出的上诉意见与法律规定不符，不能成立。原决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于两上诉人具有从犯这一法定从轻、减轻处罚情节，且认罪态度较好，可以依法对其减轻处罚。因此，赣州市中院终审以盗窃罪分别判处汤某有期徒刑八年、朱某有期徒刑七年。
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用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款，是侵占还是盗窃
08:57&&来源：人民公安报&&责任编辑：王贤臻
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　　案情简介▲▲▲
　　日，被害人张某去某银行ATM机取款，取完款后把信用卡遗忘在ATM机内。随后，李某去ATM机取款时，发现了张某遗留在ATM机内的信用卡，该信用卡正处于待交易状态，李某分4次从卡里取走了1万元现金，后逃离现场。
　　观点分歧▲▲▲
　　在现实生活中，经常发生持卡人在ATM机取款后，因故未将信用卡退出取走，行为人趁机输入取款数额，发出取款指令，取走大量现金的案件。利用持卡人已输入密码的信用卡取款的行为如何定性，学理上和司法实践中均存在争议，大概可以归纳为三种观点：
　　1、信用卡诈骗说。持卡人将信用卡遗忘在ATM机上，信用卡仍处于运作状态，而向ATM机输入取款数额、发出取款指令后，ATM机才按程序吐出现金。按信用卡的使用规则，只有持卡人才能使用信用卡，才能向ATM机输入取款数额、发出取款指令，行为人不是持卡人根本无权进行上述操作，未经授权而在他人信用卡与ATM机处于开启和运作状态的情况下，擅自输入取款数额、发出取款指令，其实质就是冒名顶替使用（即冒用）他人信用卡，涉嫌构成信用卡诈骗罪。即使按照机器不能被骗的传统理论，由于ATM机出钞须有银行的指令，因而此时的被骗者是银行。行为人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作提取卡上的款项，属于“冒用他人信用卡”行为。
　　2、侵占说。持卡人自己将信用卡遗忘在ATM机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被行为人控制。行为人从ATM机中取出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在ATM机旁的钱包据为己有本质上没有什么区别。
　　3、盗窃说。持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此时信用卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有。行为人想要占有卡内财产，必须经过一定的操作和处理。行为人在ATM机上实施取款行为，主观上具有非法占有的目的，且行为人确信自己的行为不被持卡人（保管人）发现，采取的是秘密窃取的方式取款，符合盗窃罪的构成要件。
　　法理分析▲▲▲
　　笔者赞同第三种观点。
　　侵占说和信用卡诈骗说都存在不同程度的缺陷：1、侵占说。持卡人将信用卡遗留在ATM机插口内，这种信用卡卡片被视为遗忘物固然有一定道理，但信用卡账户的存款仍在持卡人的账户上，事实上仍然是由银行直接占有，并未遗忘在ATM机中，因此，不能将持卡人信用卡账户上的款项也视为遗忘物。拾得信用卡在ATM机上取款，由于拾卡不等于同时拾得卡内款项，在行为人取款之前卡内款项仍由银行实际掌控，行为人仍需通过操作程序才能取得款项，不可以与拾包掏钱相混同，不能以侵占予以定性。2、信用卡诈骗说。持卡人已经把密码输入到机器中，交易状态已经被持卡人合法启动，即ATM机已经对主人身份进行了确认，此时密码已通过验证，只要输入金额即可提取现金，不需要再走输入密码获取身份验证的程序。行为人利用已经启动的交易状态输入指令取走款项，并非冒用持卡人身份，而是在持卡人不知情的情况取走款项，属于秘密方式。
　　2008年，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。但是笔者认为上述两高解释和最高检批复比较笼统，未能区分拾得信用卡并使用的具体情形，利用持卡人遗忘在ATM机上已输入密码的信用卡取款行为是否属于“拾得他人信用卡并使用”值得商榷，据此定性为“信用卡诈骗”有欠妥当。首先，持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此种情况下，信用卡和卡内所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有，如果将未输入密码的信用卡遗忘在ATM机，将信用卡认定为遗忘物尚有一定道理，但对于处于一种开放状态的信用卡，信用卡本身和卡内款项是密不可分的整体，二者的法律性质和地位具有一致性，即被银行同时合法占有，此时信用卡不属于遗忘物，因此不能认定为“拾得”信用卡；其次，行为人并未冒用持卡人身份，冒用是指行为人冒充合法持卡人的身份，在ATM机上取款，输密码是身份验证的唯一环节，输入正确的密码，银行就默认持卡人系信用卡合法所有人，即持卡人输入密码，已经完成了身份验证过程，输入取款数不具有身份验证效用，因此行为人并未实施冒用持卡人身份的行为。笔者认为，行为人利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款，应当按盗窃定性。盗窃在行为上的主要特征是“秘密窃取”，而秘密窃取是指犯罪嫌疑人采取自认为不使财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中取走财物。行为人背着卡内款项保管者也是ATM机掌控者取走款项，如同在未上锁的保险柜内非法拿走他人财物，主观上具有非法占有的目的，符合“秘密窃取”的盗窃特征。
　　目前，关于利用他人遗忘在ATM机内并已输入密码的信用卡取款的行为如何定性，不仅理论界有不同主张，审判实践中也是把握尺度不一、裁判各异，多数法院依据两高司法解释按照信用卡诈骗罪判决，也有的地方法院根据本省高级人民法院出台的指导性意见，按照盗窃罪判决。有鉴于此，笔者认为应当尽快出台相关司法解释或指导性意见就此予以明确，促进司法尺度的统一，确保法律严肃性和司法公信力。（山东省威海市公安局环翠分局 陶遵臣 王明洁）
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[名人名言 ]
警方介绍监控录下学生盗窃现场。盘钰摄
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