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张某某诉莫某某、胡某某民间借贷纠纷一审民事判决书
昆明市盘龙区人民法院
事 判 决 书
（2015）盘法民初字第3277号
原告：张某某，女，汉族，江苏省常州市人，某某集团公司退休职工，住昆明市日新路。
被告：莫某某，男，布依族，贵州省都匀市人，贵州某某经济开发区新兴煤焦有限责任公司工作，住昆明市东风东路。
被告：胡某某，女，汉族，江西省临川市人，昆明某某大学退休职工，住昆明市盘龙区环城东路。
原告张某某诉被告莫某某、胡某某民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月28日受理后，依法适用简易程序，于2016年2月25日公开开庭进行了审理，原告张某某，被告莫某某、胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月1日，被告莫某某、胡某某以生产经营洗煤厂为由陆续向原告借款，经双方协商，按月息2%支付原告。从2013年4月1日起，原告以汇款及现金形式借给被告100万元，后2015年3月，被告归还原告15万元。从2015年4月起，被告就未再归还本金及利息，由于被告违约，故原告向法院起诉，请求判令：1、被告支付原告借款85万元及自2015年5月1日起至还清款项之日止的利息；2、由被告承担本案诉讼费。
被告莫某某辩称：原告起诉的借款100万元属实，2015年5月2日重新订立了协议，借条已作废，应按协议为准；2015年5月1日前利息已按照2%支付。
被告胡某某辩称：原告与被告胡某某是朋友，在被告莫某某公司资金短缺的情况下，原告将资金借给莫某某，并让被告胡某某也签字，资金是公司及莫某某经营使用，作为公司员工没有动用公司的任何资金，且莫某某出具了还款承诺书，载明了被告胡某某作为公司员工代为公司及莫某某向外所借的款项均由莫某某个人及公司承担偿还，被告胡某某不承担还款义务和风险。
庭审中，原告为证明其主张，向法庭提交如下证据：
1、银行凭条、业务凭证，欲证明原告将款项借给被告；
2、借条，欲证明被告欠本金85万元，利息15万元。
经质证，被告莫某某对原告提交的证据真实性认可，但认为证据2的借条已作废。
经质证，被告胡某某对原告提交的证据1认为款项是打到莫某某账户，且一个凭条没有收款方名字；对借条真实性认可，现本金85万元，但对利息被告胡某某不清楚原告与被告莫某某是怎么计算的。
为证明其答辩意见，被告莫某某向法庭提交如下证据：
1、银行凭证，欲证明已提前还款15万元；
2、协议，欲证明借款的数额及利息；
3、合作协议，欲证明被告逐步还款，与本案无直接关联。
经质证，原告对被告莫某某提交的证据1不认可，双方还有其他经济往来，与本案无关，但是借款本金85万元是认可的；对证据2真实性认可，但免除利息的前提条件是第一个月归还15万元，以后每月归还5万元，但被告未归还；对证据3与本案无关。
经质证，被告胡某某对被告莫某某提交的证据1认可，本金确实是85万元，但其余还款情况不知情。
为证明其答辩意见，被告胡某某向法庭提交：承诺书，欲证明向原告的借款并非被告胡某某实际使用，是公司在使用，被告胡某某不应当承担还款义务。
经质证，原告对被告胡某某提交的证据不认可，从未见过该承诺书。
经质证，被告莫某某对被告胡某某提交的证据真实性认可。
本院对原告提交证据真实性予以确认；对被告莫某某提交的证据1、2真实性予以确认，对证据3与本案无关；对被告胡某某提交的证据真实性予以确认。对原、被告提交证据欲证明目的本院待后综合评判。
综上所述，本院确认以下案件事实：自2013年4月起，原告通过转账及现金方式向二被告出借金额款共计100万元。2013年8月6日，二被告向原告出具借条，载明向原告借款100万元用于洗煤厂生产经营，月息2%，使用期暂定两年。至2015年5月，被告共向原告归还借款本金15万元。2015年5月25日，原告（乙方）与被告莫某某、胡某某，案外人贵州项效经济开发区新兴煤焦有限责任公司（甲方）签订协议，约定：1、甲方欠乙方借款85万元从2015年5月1日起乙方主动免除利息；2、2015年6月1日前，甲方应确保归还乙方15万元，以后每月还款5万元直至本金还清。上述协议签订后被告未按约归还本金，故诉至法院主张其诉请。
本院认为：根据二被告与原告的借条，借款于2015年8月5日到期，在借款到期前原告与二被告及案外人再次签订协议，根据协议约定借款人自2015年6月起每月偿还等额本金，虽现协议约定的最后偿还期限还未届满，但自协议签订后至今，二被告从未按约履行过还款义务，本院认为应视为二被告以自己行为表示不履行合同义务，原告有权要求二被告提前偿还全部借款本金，对原告主张二被告偿还借款本金的诉请本院予以支持。对于原告主张的利息，因协议对借款利息重新做出约定，免除自2015年5月1日后的利息，该约定是双方真实意思表示，本院予以确认，原告无权再主张2015年5月1日后的利息，原告提出免息的前提是二被告按约还款，但根据协议双方未约定免息条件，故对原告该诉请本院不予支持。对被告胡某某提出借款非本人使用，案外人及被告莫某某出具承诺表示借款不由其承担责任的答辩意见，本院认为，被告胡某某无证据证明该承诺已告知原告，二被告之间的约定并不能对抗原告，故对被告胡某某的该答辩意见本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，判决如下：
一、被告莫某某、胡某某于本判决生效之日起十日内归还原告张某某借款本金85万元；
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元本院减半收取6900元，由被告莫某某、胡某某承担5500元，原告张某某承担1400元。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判员　　蒋煜
二〇一六年三月二十一日
书记员　　李艳
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民间借贷借款人不能证明出借人未履行交付义务则应当还款――马xx诉朱x民间借贷纠纷案
【中&法&码】合同法学?借款合同?自然人之间借款?借款事实认定?未交付借款
【关 键 词】民事　民间借贷　实践性　意思表示一致　交付　真实性　合同成立
　举证责任　举证不能　还款义务
【学科课程】合同法学
【知 识 点】实践性合同 合同成立
【教学目标】了解实践性合同的特征，明确民间借贷合同的成立要件。
【裁判机关】xx人民法院
【程序类型】民事二审
【案例效力】★★☆☆☆ 被上海市高级人民法院《上海法院案例精选》（年）收录
【案例信息】
【案&&&&由】民间借贷纠纷
【上&&诉人】&朱x（原审被告）
【被上诉人】&马xx（原审原告）
【争议焦点】
借款人否认借款合同成立，但未提供相应证据对出借人证实的借款已经实际交付的事实予以反驳。此种情况下，可否认定出借人已实际履行借款支付义务，双方之间的借贷关系成立。
【裁判结果】
一审法院判决：被告朱x偿还原告马万元，并按月利率支付利息，扣除已支付利息万元；被告朱支付原告马违约金万元；原告马偿付被告朱律师费损失万元；若被告朱届期未履行上述付款义务，原告马可以就涉案房屋行使抵押权。
被告朱x不服一审判决，提出上诉。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判要旨】
因民间借贷合同具有实践性，借款实际交付合同才可成立，故在发生民间借贷纠纷时，即使借贷双方对借贷合同的真实性均无异议，但仍应对民间借贷合同借款的交付情况作出审查。借款人虽然否认借款合同成立，但其未提供相应证据对出借人实际交付借款的事实予以否认，在此情况下，则应认定出借人已实际履行借款支付义务，双方之间的借贷关系已经合法成立。
【法理评析】
民间借贷合同，通常是指自然人之间因发生借款关系而订立的合同。《中华人民共和国合同法》明确规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，民间借贷合同属实践性合同。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券实际交付给借款人，此时，借贷关系才认定合法成立。综上可知，在发生民间借贷纠纷时，主张借款关系成立或不成立的一方，必然需要对借款实际交付与否作出证明，当否认借款关系成立的借款人不能举证出借人未履行交付借款的义务时，则应视民间借贷关系已经成立，借款人应当按合同约定履行还款义务。
民间借贷纠纷中，债务人与其家人在签订借贷合同当日即出具确认收到债权人借款的收条，虽然债务人一方在收条中将其借款加以预付房款的名义，但债务人与债权人之间除借款外，未签订其他的房屋买卖协议，二者之间并无其他经济往来。债务人为担保债务的正常履行，将其名下房屋办理抵押登记，登记的债权数额为其借款的数额。同时，债务人亦在公安机关的备案中承认其以房产作为抵押向债权人借款的事实。因此，上述间接证据在时间及数额上均具有一致性、连贯性，即形成完整的证据链。虽然债务人仅承认其与债权人之间存在签订借贷合同的事实，并无实际借贷合同履行的事实，但债务人未提供相应的证据推翻上述间接证据所证明的内容，则根据上述间接证据可认定债权人已实际履行支付义务，其与债务人之间已经形成合法的民间借贷关系。
【适用法律】
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书
【思考题和试题】
1.实践性合同的概念及特征。
2.民间借贷合同成立的要件。
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容
《民事判决书》
上诉人（原审被告）：朱x。
被上诉人（原审原告）：马xx。
上诉人朱x因与被上诉人马民间借贷纠纷一案，不服一审人民法院的民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告马xx诉称：本人当场向被告朱交付现金万元。但被告至今仅支付利息万元，其中以现金方式支付万元，以银行转账方式支付万元。故要求被告偿还原告借款本金万元，并按月利率支付自年月日起至本判决生效之日止的利息，上述利息中应扣除被告已支付的利息万元；要求被告支付约定的违约金万元及本人为本案支出的律师费万元；若被告不履行上述付款义务，则本人有权就本市蒙自路房产的拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；本案诉讼费由被告承担。
被告朱x辩称：因本人儿媳张经商缺少资金，通过上网搜索到一投资公司，进而联系到龚，此后相关借款事项均是张与龚协商。原告于年月日与本人经龚介绍才在上海市卢湾区房地产交易中心首次见面，在龚的要求下，本人与原告签订了“房地产抵押借贷合同”，并办理了涉案房屋的抵押登记手续。当时除原告与本人外，尚有陈、龚、本人妻子郭、本人儿媳张在场。因在此之前本人儿媳张一直是与龚协商借款事宜，故本人一直认为借款合同应与龚签订，但鉴于本人儿媳当时急需用钱，本人才同意与朱签订抵押借贷合同并办理了抵押手续。同日陈通过银行转账方式将钱款分八笔转到本人儿媳张名下，共计万元，本人也一直误以为该钱款系陈、龚夫妇受原告之托交付给本人的借款，只是预先扣除了利息万元。此后，本人通过儿媳张、儿子的银行账户转到龚、陈及原告的银行账户内的钱款共计万元，另还交给龚现金万元。但龚仍要求本人继续还款，并以拍卖本人房屋为胁迫，本人迫于无奈只能报警。现原告以曾在卢湾区房地产交易中心向本人交付借款万元为由向法院起诉，系原告的诈骗行为。而且原告也否认陈向张账户内转入的万元是其委托陈、龚所汇款项。所以本人认为原告未向本人交付过任何款项，原告与本人签订的借款合同未成立，要求法院驳回原告的全部诉请。
经原审法院审理查明：原告与被告于2007年月日在上海市卢湾区房地产交易中心签订房地产抵押借贷合同，双方对此抵押合同进行约定，被告向原告借款金额为人民币万元，借款期限自年月日至年月日，借款的月利率为，如被告违约逾期还款，除应向原告归还本金外，还应支付利息、违约金万元，逾期利息及原告在催讨本金及执行期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费，公证费、拍卖费等相关费用。为向上述债务提供担保，被告将其名下的本市蒙自路房屋作为抵押，并于同日向上海市卢湾区房地产交易中心递交了房屋抵押登记的相关材料，年月日为正式登记日，万元为登记债权数额。原告与被告签订上述房地产抵押借贷合同时，尚有案外人陈、龚及被告妻子郭、儿媳张在场。同时，被告及其妻子、儿媳三人共同出具收条一份，确认收到原告的“预付房款”共计万元。且被告及其妻子立下承诺书一份，承诺至借款日起日内将被抵押房屋内的所有户籍全部迁离，如逾期不迁离，自愿赔偿万元。在场人陈在签订合同时通过银行转账的方式将万元划入被告儿媳张名下银行账户。
被告于2009年月日以原告涉嫌合同诈骗为由报案，询问笔录记载：“我儿子、媳妇因急需资金做生意，通过中介人龚，向一个叫马的人借款人民币万元，为保证还款，用我的房子作为担保……”
原审法院认为：审查借贷合同的真实有效性在民间借贷纠纷案件中是必须存在的前提，现双方对房地产抵押借贷合同的真实性均表示无异议，法院依法予以确认。但由于民间借贷合同还具有实践性，故还应当审查履行情况。在本案中，原告与被告的争议焦点在于原告是否向被告交付了借款40万元。首先，被告及其家人在签订合同的当天即写下收条，确认收到了万元。虽然被告方在收条中将该款冠以“预付房款”的名义，但被告在审理中表示原告与被告从未签订过房屋买卖协议且双方之间除本案的系争借款外，无其他经济往来；其次，为担保债务的履行，被告将其名下的房屋办理了房地产抵押的登记，登记的债权数额为万元；最后，被告在向公安机关报案时自认通过中介人龚向原告借款万元，且在已偿还的款项中有万元是通过银行转账的方式划到原告的银行账号上。根据上述三份证据，无论在时间顺序上还是在数额上均具有一致性、连贯性。同时被告对这三份证据的真实性均表示确认。虽然被告称其与原告之间仅存在签订借贷合同的事实，并无实际借贷合同履行的事实，但在本案审理过程中，被告未提供相应的证据来推翻上述证据所证明的事实。另被告称在诉讼前一直以为签订合同当日陈划入张账户内的万元，借款万元预先扣除利息万元，即为原告向被告交付的借款，所以才向公安机关称通过中介人龚向原告借款万元。为此被告未能提供证据证实该款系原告委托他人向被告交付的借款，加之被告在审理中也确认其与陈、龚之间尚有其他经济往来，且被告所称预先扣除的利息万元也与合同中约定的利率不符，故法院对被告的抗辩意见不予采信，法院依法认定原告与被告之间存在借款万元的事实。被告称已归还原告共计万元，但未提供证据予以佐证，法院不予采信。故对原告要求被告偿还借款本金、并按约定的借款利率支付借期内利息的诉讼请求，法院予以支持。对于逾期利息，双方虽在合同中提及，但对具体的利率未作约定，考虑到双方已约定了借款利率，且该利率高于银行同类贷款利率，可视为当事人对系争借款的可得利益标准计算已有明确的预见，故原告要求被告按约定的借款利率计付逾期利息的诉讼请求，法院予以支持。因原告确认被告已支付利息万元，故该款应在被告应支付的全部利息中予以扣除。另外，因合同中明确约定，若被告违约逾期还款，需由被告支付违约金万元，原告为实现债权而发生的费用亦由被告承担，其中包括律师费，故原告要求被告支付违约金万元及要求被告偿付其因提起本案诉讼而造成的律师费损失万元的诉讼请求，合理有据，法院予以支持。
作为主债务人的被告将其拥有的本市蒙自路x房产抵押给原告，且办理了合法有效的抵押登记手续，故原告作为抵押权人可依法以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿，故对原告要求对所涉抵押房屋依法行使抵押权的诉讼请求，法院亦予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条的规定，判决：
一、被告朱x偿还原告马万元，并按月利率支付自年月日起至判决生效之日止的利息（扣除已支付利息万元）；
二、被告朱x支付原告马违约金万元；
三、被告朱x偿付原告马律师费损失万元；
四、若被告朱x期未履行上述付款义务，原告马可以就涉案房屋行使抵押权。
朱x不服原审法院判决，提起上诉。
本院认为：原审法院认定事实正确，适用法律无误，故判决：驳回上诉，维持原判。