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从57个最高院案例看“实际施工人” 的6个法律问题
&&&&&&信息来源：无讼阅读&&&作者：原云鹏
核心提示：希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解。
本文观点系笔者根据最高院网上公开可查的57件涉及&实际施工人&的建设工程案件整理所得，希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解。
规则一：该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。
最高院认为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。
案例索引：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第919号，合议庭成员组成人员：李明义、苏戈、张志弘。
规则二：该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。
最高院认为：虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。
案例索引：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，案号：(2013)民一终字第93号，合议庭成员：辛正郁、关丽、李琪。
规则三：承包人基于无效合同享有的工程价款为特殊法定债务，与一般借款债务性质不同，发包人不得以借款之债抵销工程欠款。发包人明知工程款属于实际施工人仍单方通知抵销的，属于损害第三人即实际施工人利益的情形。
最高院认为：振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《解释》第二条，振侨集团作为承包人，可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的&依据法律规定或者按照合同性质不得抵销&的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。
根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。
实际施工人黄裕明已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄裕明向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，振侨集团亦表示该款项应属黄裕明等实际施工人所有。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。不能发生抵销的法律效果。
案例索引：黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨(集团)公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，案号：(2013)民提字第96号，合议庭组成：肖峰、张颖新、韩玫。
规则四：实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
最高院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人(业主)主张权利。考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。从双方签订的《设备租赁合同》来看，并不必然可以认定弘达路桥公司的实际施工人地位。
案例索引：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第120号，合议庭组成人员：姜强、王毓莹、姚爱华。
观点五：实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。
最高院认为：首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。&实际施工人&出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。&实际施工人&旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。
其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。
案例索引：佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2014)民申字第737号，合议庭成员：韩延斌、王林清、于蒙。
观点六：实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。
案例索引：王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛(蚌埠)置业有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2014)民申字第1575号，合议庭成员：韩延斌、王林清、付少军。(文/原云鹏 辽宁同格律师事务所执业律师)
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奠定了再审人民法院不采信控诉证据、并改判无罪的基础。本案成功于办案细致发挥到极致及相关专业技
在现实中，银行和保险公司联手利用自身的优势地位和保险法的不完善，把按揭申请方办理保险作为申办发包人对实际施工人要求支付工程价款承担连带责任吗？
发包人对实际施工人要求支付工程价款应承何种责任？《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，实际施工人可以同时以发包人和转包人或违法分包人（以下简称“承包人”）为被申请人提起仲裁，但此时发包人与承包人如何分担责任则没有明确规定。从合同的相对性来看，实际施工人仅与承包人签订协议，因此支付工程价款的合同相对方是承包人。而发包人虽非合同相对方，但在《司法解释》第二十六条中确定了发包人也应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么责任在发包人与承包人之间该如何分配呢，双方是承担连带责任吗？发包人已经实际向承包人支付了工程款项，能否成为免责事由呢？江苏省高级人民法院日通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》则直接规定了转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。这一规定也反应了虽然最高院司法解释中没有明确发包人与承包人之间的责任承担方式，但发包人承担连带责任是实践中的一般操作。但由于规定不清晰，仍存在不少质疑。要理清双方之间责任分担方式，首先要弄清楚民法中多数人责任承担的理论基础。Tips“共同责任”在很多时候容易被误认为与“连带责任”是对应的，实践中也不乏“在本案中，两被申请人应当承担连带责任还是共同责任?”这种因误解而造成的争论。实际上连带责任是共同责任的一种，因责任人为多数，共同责任也叫多数人责任，与一人责任相对应。而真正与“连带责任”相对应的为“按份责任”，我们真正应该讨论的是“在本案中，两被申请人应当承担连带责任还是按份责任？”按份责任是数个债务人之间按照份额承担相应的责任，具体份额的大小则按照约定或者法律规定。而连带责任是不分份额大小又不分顺序先后的共同责任形式。债权人可以向任何一个债务人主张全部债务，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的责任。连带责任是对债权人保护最周全的责任形态，基于对债权人的保护将经济风险转移给经济强者等因素考虑。但需要注意的是，按份责任是共同责任的常态，根据过错程度或所占份额来确定责任的承担比例。而连带责任因其属于对责任人的加重责任，只有在法律有明确规定时，才能适用连带责任。从建设工程施工合同司法解释来看，其突破合同相对性赋予实际施工人向发包人要求支付工程款的原因正是为解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，且明确发包人的责任范围为“工程价款内”，因此，不难得出发包人承担有限的连带责任，即在“支付工程价款内”承担连带责任的结论。发包人承担连带责任的范围不应随意扩大。建设工程合同司法解释中明确了发包人承担责任的范围为“工程价款范围内”。但在工程款之外，实际施工人还会向发包人、承包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等其他款项，尤其是工程款利息，与司法解释中所称“工程价款”关系密切，发包人是否也应当对这部分款项承担连带清偿责任呢？由于司法解释已经明确限定了发包人承担责任的范围为工程价款，因此违约金等其他款项不应当属于发包人应承担的连带责任范围。但“工程款利息”是否属于发包人应承担的连带责任范围，则存在较大的争议。一种观点认为应当严格了按照司法解释的规定，将实际施工人可以向发包人主张的款项范围限定为工程款，不应包含利息；另一种观点认为，欠付工程款的利息应当包含在司法解释中所称的“工程价款”内，工程款利息是由于发包方欠付工程款给实际施工人造成的资金占用成本损失，是因欠付工程款而产生的，因此发包方对此应当承担连带责任。小编认为第二种解释属于扩大解释。而在发包方承担连带责任本来就属于一种责任加重的前提下，对发包方责任承担进行扩大解释，加重责任时应当更加审慎，不应作出随意的扩大解释，因此 应当将实际施工人可以向发包人主张的款项范围严格限定为工程价款范围内。发包人的免责事由应当注意的是，若发包人已经向承包人支付了工程价款，应当成为免责事由，此时若仍然要求发包人与承包人承担连带责任未免会造成对守约付款的一方无法得到保护，而恶意欠薪的一方却有逃避空间的局面。由于严格基于合同相对性的考虑以及对发包人权利保护的考虑，还有一种观点认为实际施工人在要求发包人承担支付工程款的连带责任时，应当提供证据证明发包人欠付工程款并因其欠付工程款其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。但这样对实际施工人承担的证据责任过重，并且有违司法解释突破合同相对性赋予实际施工人要求发包人承担连带责任的权利的考虑，因此，发包人已经向承包人支付工程价款的证明责任由发包人承担更为合理。
TA的最新馆藏实际施工人能否直接起诉建筑施工工程的总发包人_江晓辉律师专栏-法邦网
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实际施工人能否直接起诉建筑施工工程的总发包人
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导读：建筑工程拖欠施工款时有发生，且实践中，工程转包、分包甚至违法转包情况严重。在实际施工人完成工作后经常不能结算工程款，且一般都是自己垫资进行工程建设，没有结算到工程款，一边需要承担借贷利息，一边又需发放农民工工资，压...
建筑工程拖欠施工款时有发生，且实践中，工程转包、分包甚至违法转包情况严重。在实际施工人完成工作后经常不能结算工程款，且一般都是自己垫资进行工程建设，没有结算到工程款，一边需要承担借贷利息，一边又需发放农民工工资，压力特别大。最近，本律师就代理了这么一起建设工程合同纠纷案，工程款拖欠至今已经有10年多的时间，当事人的头发因此案件也由黑发变为白发，不得已启动诉讼程序维权。其对应当将谁作为被告非常疑惑，且其自己启动的程序也因被告问题走了弯路，官司打了3年，最后有发回重审。最后才委托本律师介入此案，并提出其困惑，相信很多当事人对此也有较大困惑，在此一并进行归纳解答。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。&依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告;实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。&依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。&综合，实际施工人在起诉时将发包人、转包人、违法分包人一并起诉更有利于查清案件事实，做出正确解决。&
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