保险基金可先行支付工伤赔偿
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　　《社会保险法》出台前，如果劳动者在工作中受了伤，而企业却未参保，又没有赔偿能力，遇到这种情况劳动者只能自认倒霉。但在 《社会保险法》实施后，即使劳动者遇到上述困局，也同样可以报销医药费，享受工伤保险待遇，这个钱将由工伤保险基金先行承担。
　　&先行支付代位求偿&制度是 《社会保险法》的一大突破，同时也是普通老百姓最能从中受益的地方。在 《社会保险法》中， &先行支付代位求偿&在工伤保险、医疗保险等险种的规定当中都有所体现。
　　《社会保险法》规定了两种情形工伤保险基金可先行支付：一种是职工发生工伤事故，其所在单位未依法缴纳工伤保险费，如果用人单位不支付工伤保险待遇，工伤保险基金可先行支付，然后由用人单位偿还；另一种情形是由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付后，社会保险经办机构有权向第三人追偿。
　　对用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照 《社会保险法》第六十三条的规定追偿。这项规定对于劳动者来说，由企业带来的风险转由国家或者基金承担，他们应得的利益得到了保障。
　　&先行支付代位求偿&制度也适用于医疗保险。 《社会保险法》第三十条规定：&医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。&这就保障了受害的参保人员在侵权人逃逸或不支付参保人员医疗费的情况下，也能够获得及时的医疗救治。所谓的 &第三人不支付&，既包括第三人有能力支付而拒不支付，也包括第三人没有能力或者暂时没有能力而不能支付或者不能立即支付。
　　《社会保险法》确立的 &先行支付代位求偿&制度，体现了以人为本的立法理念，有利于明确用人单位、第三人、劳动者和社会保险机构各方的法律责任，对于及时保护劳动者的合法权益，维护社保基金的安全，具有重要的法律意义和现实意义。
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&& 京公网安备工伤保险无人管社保基金先行支付
[导读]：用人单位应当参加工伤保险而未参加,在未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。但在实践中,由于有的用人单位不支付或者无力支付,或用恶意诉讼的办法拖欠工伤职工应得的工伤待遇,造成工伤职工待遇无法落实,从而引发矛盾。
　　职工自己维权变为政府处罚
　　根据现行《工伤保险条例》的规定,实践中,职工申请工伤认定、赔偿必须要证明同用人单位的劳动关系,而用人单位的优势地位使得很多证据职工是拿不到的,从而造成职工申请工伤认定难、赔偿难。佟丽华介绍,新的立法模式将职工自己维权变为政府对不法企业进行处罚。政府部门具有行政执法权,在调查劳动关系、追缴工伤费、进行行政处罚等方面都要方便得多。
　　&社会保险法的贯彻实施,还将理顺民事赔偿与行政处罚的关系。&佟丽华指出,对于用人单位没有参加工伤保险这种违法行为,本应由行政监察机关给予行政处罚,并责令其补缴保险费。而现行的《工伤保险条例》却将用人单位违法行为的后果转给了劳动者来承担,使其不得不通过民事程序来向用人单位要求工伤赔偿。
　　这种将追究单位违法行为的责任推给劳动者个人的制度设计不仅不利于维护劳动者权益,而且不利于树立负责任的政府形象。社保基金先行支付工伤待遇,然后向单位追缴的做法,理顺了两者关系,使劳动者获得了社会保障,同时也使政府承担起应尽的责任。
　　减轻赔偿负担吸引企业参保
　　&工伤保险的目的之一是分散企业的用工风险。如果企业参加保险后,仍然要支付大部分的保险待遇,恐怕就不会对参保有很高的积极性。&佟丽华指出,社会保险法另一个比较显著的亮点就是增加了工伤保险基金的支付范围,更好地保障了工伤职工的权益,并且能吸引更多的用人单位参加工伤保险。
　　社会保险法将原本由用人单位负担的&住院伙食补助费&、&到统筹地区以外就医的交通食宿费&、五级至十级工伤致残的&一次性工伤医疗补助金&,改为由工伤保险基金支付。
　　佟丽华说,&实际上,五级至十级伤残职工获得的最大赔偿额就是一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。将这一部分赔偿转由工伤保险基金支付,可以大大减轻企业负担,也有利于职工及时获得赔偿。&
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社会保险基金先行支付制度探微——兼评《社会保险基金先行支付暂行办法》实施之挑战与
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社会保险基金先行支付制度探微&&兼评《社会保险基金先行支付暂行办法》实施之挑战与应对&
稿件来源：黄山市人力资源和社会保障局
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？摘要：为规范社会保险基金先行支付管理，近日，人力资源和社会保障部以第15号部长令颁布了《社会保险基金先行支付暂行办法》，本文将围绕《暂行办法》相关条款，就先行支付具体情形、操作规程、支付范围、追偿程序、法律责任等事项进行梳理与解析，并从法律实施角度对先行支付制度给当前社会保险工作带来的挑战给予评析及建议。关键词 ：社会保险 先行支付 代位追偿 挑战与应对一起工伤事故，一次意外伤害，能让一个家庭瞬间陷入困顿。很多劳动者因单位未参加工伤保险，或侵权方不承担相应责任，难以获得及时救治与经济补偿，被迫走上漫漫维权路。今年7月1日起正式施行的《社会保险法》，规定了社会保险基金先行支付与代位追偿制度。该项制度的建立被视为《社会保险法》立法之一大突破，体现了以人为本的立法理念，有利于明确用人单位、第三人、劳动者和社会保险经办机构各方的法律责任，对于及时保护劳动者合法权益，维护社会保险基金安全，具有重要的法律和现实意义。一、先行支付的三类情形 根据《社会保险法》第三十条、四十一条、四十二条及《社会保险基金先行支付暂行办法》有关规定，社会保险基金先行支付主要包括下列三类情形：第一类情形：基本医疗保险参保人员因第三人侵权导致非工伤伤病，第三人不支付或者无法确定第三人，申请医疗保险基金先行支付本应由第三人承担部分的医疗费用。第二类情形：第三人侵权造成工伤，因第三人不支付或无法确定第三人，受伤害职工申请工伤保险基金先行支付工伤医疗费。第三类情形：未参保单位职工发生工伤，在无法从用人单位获得工伤保险待遇情形下，申请工伤保险基金先行支付相关工伤保险待遇。二、先行支付的构成要素（一）第一类情形：1、申请人参加了基本医疗保险；2、伤病是由于第三人侵权造成的；3、该伤病不构成工伤；4、侵权人不支付按照侵权责任分担机制本应承担的医疗费用或者无法确定第三人。根据《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，由于第三人侵权行为造成的伤病，首先应该根据侵权责任判定相关法律法规确定应该由第三人承担的医疗费用，只有对于该部分费用，才存在先予支付的问题，超出该部分范围的费用，本应由基本医疗保险基金按照国家规定支付。（二）第二类情形：1、该伤病是由于第三人侵权造成的；2、该伤病被认定为工伤；3、第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人。这里存在一个问题：该种情形下的先行支付以工伤认定为前提，实际上，工伤认定做出后，对于参保单位职工，工伤医疗费就是基金应当支付的法定工伤待遇，受伤职工可以直接凭工伤认定相关证明材料申请经办机构支付工伤医疗费，也就无所谓先行支付一说。《先行支付暂行办法》第四条的规定是否意味着即使对于参保单位职工，因第三人侵权造成工伤，不能由其本人选择向工伤保险经办机构要求支付工伤医疗待遇或者要求侵权第三人支付工伤医疗费，而必须先要求第三人支付工伤医疗费，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，受伤害职工才可以申请工伤保险基金先行支付工伤医疗费？对于《社会保险法》第四十二条和《先行支付暂行办法》第四条之规定，笔者认为：因第三人侵权造成工伤，对于工伤医疗费这项工伤保险待遇，侵权赔偿的医疗费和工伤医疗费不能兼得，侵权赔偿的医疗费是第一顺位的责任，工伤医疗费承担补充责任。但是受伤害职工个人应当拥有选择权，其可以选择要求第三人支付工伤医疗费或经办机构（用人单位）支付工伤医疗待遇，在工伤保险基金先行支付医疗费用的情况下，可以向第三人（或用人单位）追偿。这里要区分两种情况：第一种情况，如果用人单位已参加工伤保险，受伤害职工可以选择向工伤保险经办机构要求支付工伤医疗待遇或者要求侵权第三人支付工伤医疗费，如果其选择要求第三人支付，第三人已支付的，社会保险经办机构不再支付相关待遇；第三人不支付或无法确定第三人的，社会保险经办机构依当事人申请先行支付，并取得对第三人的追偿权。如果其选择要求经办机构支付工伤医疗待遇的，工伤保险经办机构支付相关待遇后，亦获得对第三人的追偿权。第二种情况，如果用人单位未参加工伤保险，职工因第三人侵权被认定为工伤后，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，工伤医疗费实际上是用人单位依法应当承担的职工工伤待遇项目，在这种情形下，受伤害职工可以有三类选择：①要求第三人承担侵权赔偿医疗费；②要求用人单位支付工伤医疗费；③要求工伤保险基金先行支付工伤医疗费。如果第三人已经支付医疗费用，那么用人单位不再承担工伤医疗费；如果第三人不支付或无法确定第三人，且用人单位拒不支付工伤医疗费的，由工伤保险基金先行支付后，取得对用人单位的追偿权。（这里追偿后，其实用人单位对第三人还存在二次追偿权）（二）第三类情形：1、受伤职工所在单位未参加工伤保险；2、该伤病被认定为工伤；3、用人单位不支付职工工伤待遇。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，此规则源自2003年通过之《工伤保险条例》。在用人单位不支付相关待遇的情况下，劳动者工伤救济将落空，因此《社会保险》和《先行支付暂行办法》对此种情形规定由工伤保险基金先行支付。实际上，该种情形下的先行支付与第二类情形的先行支付性质不尽相同：前者是源于保险法基本原理之代位求偿性先行支付，而后者是源于社会保障基本制度之垫付性先行支付。三、先行支付的基本程序（一）第一类情形1、个人向参保地社会保险经办机构提出书面申请。2、告知造成其伤病的原因和第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情况。3、社会保险经办机构对当事人申请进行审核，认为不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，审核确定其是否参加基本医疗保险。4、确定参保的，按照统筹地区基本医疗保险基金支付的规定，先行支付相应部分的医疗费用。5、医疗保险基金先行支付医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，社会保险经办机构应当确定合理期限，要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。6、第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。（二）第二类情形1、受伤害职工或其近亲属持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构提出书面申请2、受伤害职工或其近亲属告知第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的情况。3、社会保险经办机构对当事人申请进行审核，认为不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，审查个人获得基本医疗保险基金先行支付和其所在单位缴纳工伤保险费等情况，并按照《先行支付暂行办法》第五条规定的四种情形分别处理。4、 工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，社会保险经办机构应当确定合理期限，要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分（第①②种情形）或责令用人单位在10日内偿还（第③④种情形）。5、第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。用人单位逾期不偿还的，社会保险经办机构可以按照社会保险法第六十三条之规定处理。（划拨存款&提供担保，签订延期还款协议&申请人民法院扣押、查封、拍卖）（三）第三类情形1、受伤害职工或其近亲属持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构提出书面申请2、受伤害职工或其近亲属提交具备下列情形之一的相关证明材料：①用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；②用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；③依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；④认为用人单位不支付的其他情形。3、社会保险经办机构对职工或者其近亲属相关申请材料进行审核，认为不符合先行支付条件的，在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，在收到申请后3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，告知其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金在按照规定先行支付后，取得要求其偿还的权利。4、用人单位经催告未按时足额支付的，社会保险经办机构先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目（应当由用人单位支付的项目，不在先行支付范围之内）。5、工伤保险基金先行支付工伤保险待遇后，应当责令用人单位在10日内偿还。用人单位逾期不偿还的，社会保险经办机构可以按照社会保险法第六十三条之规定处理。（划拨存款&提供担保，签订延期还款协议&申请人民法院扣押、查封、拍卖）四、申请先行支付需要提供的相关材料（一）第一类情形：书面申请、因第三人侵权导致伤病有关证明材料（如：交通事故证明材料、暴力伤害证明材料、医疗损害证明材料、动物伤害证明材料、产品责任伤害证明材料等）、第三人不支付医疗费用（包括拒不支付和无力支付）或者无法确定第三人（包括尚未确定第三人责任和尚未明确侵权第三人）有关情况证明以及所有医疗诊断、鉴定费用的原始票据等证据。（二）第二类情形：书面申请、工伤认定决定书、第三人不支付工伤医疗费用（包括拒不支付或无力支付）或者无法确定第三人（包括尚未确定第三人责任和尚未明确侵权第三人）有关情况证明以及所有医疗诊断、鉴定费用的原始票据等证据。（三）第三类情形：书面申请、工伤认定决定书、用人单位存在下列情形之一的证明材料（被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的/拒绝支付全部或者部分费用的/依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的/用人单位不支付的其他情形）以及所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据。五、先行支付制度给当前社会保险工作带来的挑战（一）工伤保险基金抵御风险能力面临严峻考验工伤保险有别于其他社会保险险种，其没有财政上的补贴，原则上基金不够支付时先由财政垫支，顾名思意，就是先借后还。如果说其他社会保险险种基金是&前人栽树，后人乘凉&，那么工伤保险基金是现收现支，如果不充分扩幅，就会出现收不抵支的情况。今年新修订的《工伤保险条例》，不仅扩大了基金支付范围，而且大幅提高了相关待遇标准，这本已使工伤保险基金支付面临非常大的压力，先行支付规定的施行，更是让这一压力达到前所未有之程度。基金来源增长速度能不能快于基金支付增长速度，将直接考验工伤保险基金抵御风险的能力。（二）可能诱发用人单位故意违法心理先行给付作为保险法通例，其理论核心在代位求偿制度，其核心价值是避免因受害而得益。而垫付性先行支付制度的核心价值是弥补用人单位未参保情况下工伤职工无所救济的现实问题。根据《先行支付暂行办法》相关规定，垫付之条件仅为&用人单位不支付&即可，由于工伤保险基金实施追偿需要巨大的成本，基金先行支付帮助用人单位平息了本来极易激化的矛盾，这样一来，用人单位可以笃定既不缴费，又不负责，从而助长了用人单位拒不支付职工工伤保险待遇之心理。甚至可能出现以下情形：根据《先行支付暂行办法》，先行支付的仅仅为工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费等项目不在先行支付范围。工伤职工若通过法定程序要求用人单位支付工伤保险待遇，不仅期限长，而且成本高，用人单位很有可能利用工伤职工这种思想顾虑，与其事前串通，在承诺支付超出基金支付范围工伤待遇的前提下，要求工伤职工直接申请先行支付，从而必将极大增加工伤保险经办机构追偿工作压力。（三）突破了现行基本医疗保险基金支付范围根据基本医疗保险基金支付范围现行相关规定，因交通肇事、医疗事故、违法犯罪、酗酒、斗殴、自杀自残等情形发生的医疗费用，不在基本医疗保险基金支付范围。《先行支付暂行办法》第2条之规定（第一类先行支付情形），可以视为对上述支付标准的重大突破。也就是说，在交通事故和医疗损害第三人侵权的情形下，不仅超过第三人责任的医疗费部分，明确规定由由基本医疗保险基金按照国家规定支付，对于第三人支付部分，其不支付或无法确定第三人的，还可以申请医疗保险基金先行支付。那么，治疗因交通事故导致伤害所发生的医疗费用，是否一概属于医疗保险基金先行支付范围？笔者认为：如果是单方事故，由于没有侵权第三人，造成的伤害显然不属于《先行支付暂行办法》第二条适用范围；如果受伤害人为双方交通事故主要责任方，那么受伤害人就是侵权责任人，其所受伤害是由于本人原因造成，而非第三人侵权行为造成，自然也不在《先行支付暂行办法》第二条适用范围之内。所以，只有在双方事故，且受伤害方承担事故非主要责任的情况下，才符合基本医疗保险基金先行支付之前提。六、挑战之应对一要深入开展相关法律法规宣传工作。要提高思想认识，充分认识做好《社会保险法》、新修订《工伤保险条例》及一系列配套法律法规宣传工作的重要性和紧迫性。要在《社会保险法》宣传月活动取得阶段性成效基础上，进一步加大工作力度，通过强化学习培训和宣传引导，切实增强用人单位履行法定参保义务的自觉性，不断提高劳动者维护自身合法权益的意识，努力营造全社会关注、支持社会保险工作开展的良好氛围。二要全力推进工伤保险扩面参保。应对先行支付制度给工伤保险基金抵御风险带来的巨大压力，扩面参保是根本举措，甚至可以说是唯一出路。要采取有效措施，以建筑施工等高风险企业、服务企业、园区企业为重点，努力扩大工伤保险覆盖面，增加工伤保险参保人数，做大基金蛋糕。要利用修改后《煤炭法》、《建筑法》对煤矿和建筑施工企业参加工伤保险作出强制性规定的有利契机，积极协调建设、安监等部门，研究出台相关文件，建立健全长效机制，力争尽快实现职工工伤参保与建设项目启动同步。对农民工参加工伤保险，必须建立&绿色通道&，不强调五险联保，同时精简办事流程，加快推进农民工参加工伤保险步伐。三要建立健全社保基金追偿工作机制。根据《先行支付暂行办法》有关规定，追偿工作主体为社会保险经办机构。笔者认为，仅仅依靠经办机构的力量去追偿，未必能达到很好的效果。因为从法律规定的追偿方式上看，涉及行政、司法、金融等多个部门，如果在追偿上不建立有效的协调机制，将很难取得实质效果，从而令追偿之目的落空。因此建议上级相关部门尽快制定出台《先行支付暂行办法》相关实施细则，建立健全工作机制，并就追偿工作流程予以明确。四要把握好费率调控和工伤预防。要按照关于实行社会险费统一征缴管理工作有关规定，核实缴费基数，严格执行缴费比例，夯实医疗、工伤保险基金。充分发挥工伤保险基金征收的调控作用，促进工伤预防，建立工伤保险费率调控机制，进一步完善企业缴费与工伤事故发生频率、基金使用情况直接挂钩的行业差别费率和浮动费率机制。五要积极构建工伤认定部门联动机制。根据《先行支付暂行办法》有关规定，先行支付必须以认定工伤为前提。对于目前劳动关系不明确工伤案件处理，如果不尽快建立工伤认定职能部门、劳动监察机构、劳动仲裁机构横向联动机制，那么受伤害职工将会因难以认定工伤而无法申请工伤保险基金先行支付相关待遇，从而令先行支付制度保障其获得及时救治与经济补偿之初衷落空。因此必须尽快建立该项工作机制，就劳动关系确认等事项强化部门间联系、沟通和协调，确保工伤认定工作运转有序顺畅，切实保障工伤职工合法权益，维护社会稳定
社会保险基金先行支付制度探微&&兼评《社会保险基金先行支付暂行办法》实施之挑战与应对&
稿件来源：黄山市人力资源和社会保障局
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？摘要：为规范社会保险基金先行支付管理，近日，人力资源和社会保障部以第15号部长令颁布了《社会保险基金先行支付暂行办法》，本文将围绕《暂行办法》相关条款，就先行支付具体情形、操作规程、支付范围、追偿程序、法律责任等事项进行梳理与解析，并从法律实施角度对先行支付制度给当前社会保险工作带来的挑战给予评析及建议。关键词 ：社会保险 先行支付 代位追偿 挑战与应对一起工伤事故，一次意外伤害，能让一个家庭瞬间陷入困顿。很多劳动者因单位未参加工伤保险，或侵权方不承担相应责任，难以获得及时救治与经济补偿，被迫走上漫漫维权路。今年7月1日起正式施行的《社会保险法》，规定了社会保险基金先行支付与代位追偿制度。该项制度的建立被视为《社会保险法》立法之一大突破，体现了以人为本的立法理念，有利于明确用人单位、第三人、劳动者和社会保险经办机构各方的法律责任，对于及时保护劳动者合法权益，维护社会保险基金安全，具有重要的法律和现实意义。一、先行支付的三类情形 根据《社会保险法》第三十条、四十一条、四十二条及《社会保险基金先行支付暂行办法》有关规定，社会保险基金先行支付主要包括下列三类情形：第一类情形：基本医疗保险参保人员因第三人侵权导致非工伤伤病，第三人不支付或者无法确定第三人，申请医疗保险基金先行支付本应由第三人承担部分的医疗费用。第二类情形：第三人侵权造成工伤，因第三人不支付或无法确定第三人，受伤害职工申请工伤保险基金先行支付工伤医疗费。第三类情形：未参保单位职工发生工伤，在无法从用人单位获得工伤保险待遇情形下，申请工伤保险基金先行支付相关工伤保险待遇。二、先行支付的构成要素（一）第一类情形：1、申请人参加了基本医疗保险；2、伤病是由于第三人侵权造成的；3、该伤病不构成工伤；4、侵权人不支付按照侵权责任分担机制本应承担的医疗费用或者无法确定第三人。根据《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，由于第三人侵权行为造成的伤病，首先应该根据侵权责任判定相关法律法规确定应该由第三人承担的医疗费用，只有对于该部分费用，才存在先予支付的问题，超出该部分范围的费用，本应由基本医疗保险基金按照国家规定支付。（二）第二类情形：1、该伤病是由于第三人侵权造成的；2、该伤病被认定为工伤；3、第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人。这里存在一个问题：该种情形下的先行支付以工伤认定为前提，实际上，工伤认定做出后，对于参保单位职工，工伤医疗费就是基金应当支付的法定工伤待遇，受伤职工可以直接凭工伤认定相关证明材料申请经办机构支付工伤医疗费，也就无所谓先行支付一说。《先行支付暂行办法》第四条的规定是否意味着即使对于参保单位职工，因第三人侵权造成工伤，不能由其本人选择向工伤保险经办机构要求支付工伤医疗待遇或者要求侵权第三人支付工伤医疗费，而必须先要求第三人支付工伤医疗费，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，受伤害职工才可以申请工伤保险基金先行支付工伤医疗费？对于《社会保险法》第四十二条和《先行支付暂行办法》第四条之规定，笔者认为：因第三人侵权造成工伤，对于工伤医疗费这项工伤保险待遇，侵权赔偿的医疗费和工伤医疗费不能兼得，侵权赔偿的医疗费是第一顺位的责任，工伤医疗费承担补充责任。但是受伤害职工个人应当拥有选择权，其可以选择要求第三人支付工伤医疗费或经办机构（用人单位）支付工伤医疗待遇，在工伤保险基金先行支付医疗费用的情况下，可以向第三人（或用人单位）追偿。这里要区分两种情况：第一种情况，如果用人单位已参加工伤保险，受伤害职工可以选择向工伤保险经办机构要求支付工伤医疗待遇或者要求侵权第三人支付工伤医疗费，如果其选择要求第三人支付，第三人已支付的，社会保险经办机构不再支付相关待遇；第三人不支付或无法确定第三人的，社会保险经办机构依当事人申请先行支付，并取得对第三人的追偿权。如果其选择要求经办机构支付工伤医疗待遇的，工伤保险经办机构支付相关待遇后，亦获得对第三人的追偿权。第二种情况，如果用人单位未参加工伤保险，职工因第三人侵权被认定为工伤后，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，工伤医疗费实际上是用人单位依法应当承担的职工工伤待遇项目，在这种情形下，受伤害职工可以有三类选择：①要求第三人承担侵权赔偿医疗费；②要求用人单位支付工伤医疗费；③要求工伤保险基金先行支付工伤医疗费。如果第三人已经支付医疗费用，那么用人单位不再承担工伤医疗费；如果第三人不支付或无法确定第三人，且用人单位拒不支付工伤医疗费的，由工伤保险基金先行支付后，取得对用人单位的追偿权。（这里追偿后，其实用人单位对第三人还存在二次追偿权）（二）第三类情形：1、受伤职工所在单位未参加工伤保险；2、该伤病被认定为工伤；3、用人单位不支付职工工伤待遇。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，此规则源自2003年通过之《工伤保险条例》。在用人单位不支付相关待遇的情况下，劳动者工伤救济将落空，因此《社会保险》和《先行支付暂行办法》对此种情形规定由工伤保险基金先行支付。实际上，该种情形下的先行支付与第二类情形的先行支付性质不尽相同：前者是源于保险法基本原理之代位求偿性先行支付，而后者是源于社会保障基本制度之垫付性先行支付。三、先行支付的基本程序（一）第一类情形1、个人向参保地社会保险经办机构提出书面申请。2、告知造成其伤病的原因和第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情况。3、社会保险经办机构对当事人申请进行审核，认为不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，审核确定其是否参加基本医疗保险。4、确定参保的，按照统筹地区基本医疗保险基金支付的规定，先行支付相应部分的医疗费用。5、医疗保险基金先行支付医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，社会保险经办机构应当确定合理期限，要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。6、第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。（二）第二类情形1、受伤害职工或其近亲属持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构提出书面申请2、受伤害职工或其近亲属告知第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的情况。3、社会保险经办机构对当事人申请进行审核，认为不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，审查个人获得基本医疗保险基金先行支付和其所在单位缴纳工伤保险费等情况，并按照《先行支付暂行办法》第五条规定的四种情形分别处理。4、 工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，社会保险经办机构应当确定合理期限，要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分（第①②种情形）或责令用人单位在10日内偿还（第③④种情形）。5、第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。用人单位逾期不偿还的，社会保险经办机构可以按照社会保险法第六十三条之规定处理。（划拨存款&提供担保，签订延期还款协议&申请人民法院扣押、查封、拍卖）（三）第三类情形1、受伤害职工或其近亲属持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构提出书面申请2、受伤害职工或其近亲属提交具备下列情形之一的相关证明材料：①用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；②用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；③依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；④认为用人单位不支付的其他情形。3、社会保险经办机构对职工或者其近亲属相关申请材料进行审核，认为不符合先行支付条件的，在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定，并书面通知申请人。认为符合先行支付条件的，在收到申请后3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，告知其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金在按照规定先行支付后，取得要求其偿还的权利。4、用人单位经催告未按时足额支付的，社会保险经办机构先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目（应当由用人单位支付的项目，不在先行支付范围之内）。5、工伤保险基金先行支付工伤保险待遇后，应当责令用人单位在10日内偿还。用人单位逾期不偿还的，社会保险经办机构可以按照社会保险法第六十三条之规定处理。（划拨存款&提供担保，签订延期还款协议&申请人民法院扣押、查封、拍卖）四、申请先行支付需要提供的相关材料（一）第一类情形：书面申请、因第三人侵权导致伤病有关证明材料（如：交通事故证明材料、暴力伤害证明材料、医疗损害证明材料、动物伤害证明材料、产品责任伤害证明材料等）、第三人不支付医疗费用（包括拒不支付和无力支付）或者无法确定第三人（包括尚未确定第三人责任和尚未明确侵权第三人）有关情况证明以及所有医疗诊断、鉴定费用的原始票据等证据。（二）第二类情形：书面申请、工伤认定决定书、第三人不支付工伤医疗费用（包括拒不支付或无力支付）或者无法确定第三人（包括尚未确定第三人责任和尚未明确侵权第三人）有关情况证明以及所有医疗诊断、鉴定费用的原始票据等证据。（三）第三类情形：书面申请、工伤认定决定书、用人单位存在下列情形之一的证明材料（被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的/拒绝支付全部或者部分费用的/依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的/用人单位不支付的其他情形）以及所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据。五、先行支付制度给当前社会保险工作带来的挑战（一）工伤保险基金抵御风险能力面临严峻考验工伤保险有别于其他社会保险险种，其没有财政上的补贴，原则上基金不够支付时先由财政垫支，顾名思意，就是先借后还。如果说其他社会保险险种基金是&前人栽树，后人乘凉&，那么工伤保险基金是现收现支，如果不充分扩幅，就会出现收不抵支的情况。今年新修订的《工伤保险条例》，不仅扩大了基金支付范围，而且大幅提高了相关待遇标准，这本已使工伤保险基金支付面临非常大的压力，先行支付规定的施行，更是让这一压力达到前所未有之程度。基金来源增长速度能不能快于基金支付增长速度，将直接考验工伤保险基金抵御风险的能力。（二）可能诱发用人单位故意违法心理先行给付作为保险法通例，其理论核心在代位求偿制度，其核心价值是避免因受害而得益。而垫付性先行支付制度的核心价值是弥补用人单位未参保情况下工伤职工无所救济的现实问题。根据《先行支付暂行办法》相关规定，垫付之条件仅为&用人单位不支付&即可，由于工伤保险基金实施追偿需要巨大的成本，基金先行支付帮助用人单位平息了本来极易激化的矛盾，这样一来，用人单位可以笃定既不缴费，又不负责，从而助长了用人单位拒不支付职工工伤保险待遇之心理。甚至可能出现以下情形：根据《先行支付暂行办法》，先行支付的仅仅为工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费等项目不在先行支付范围。工伤职工若通过法定程序要求用人单位支付工伤保险待遇，不仅期限长，而且成本高，用人单位很有可能利用工伤职工这种思想顾虑，与其事前串通，在承诺支付超出基金支付范围工伤待遇的前提下，要求工伤职工直接申请先行支付，从而必将极大增加工伤保险经办机构追偿工作压力。（三）突破了现行基本医疗保险基金支付范围根据基本医疗保险基金支付范围现行相关规定，因交通肇事、医疗事故、违法犯罪、酗酒、斗殴、自杀自残等情形发生的医疗费用，不在基本医疗保险基金支付范围。《先行支付暂行办法》第2条之规定（第一类先行支付情形），可以视为对上述支付标准的重大突破。也就是说，在交通事故和医疗损害第三人侵权的情形下，不仅超过第三人责任的医疗费部分，明确规定由由基本医疗保险基金按照国家规定支付，对于第三人支付部分，其不支付或无法确定第三人的，还可以申请医疗保险基金先行支付。那么，治疗因交通事故导致伤害所发生的医疗费用，是否一概属于医疗保险基金先行支付范围？笔者认为：如果是单方事故，由于没有侵权第三人，造成的伤害显然不属于《先行支付暂行办法》第二条适用范围；如果受伤害人为双方交通事故主要责任方，那么受伤害人就是侵权责任人，其所受伤害是由于本人原因造成，而非第三人侵权行为造成，自然也不在《先行支付暂行办法》第二条适用范围之内。所以，只有在双方事故，且受伤害方承担事故非主要责任的情况下，才符合基本医疗保险基金先行支付之前提。六、挑战之应对一要深入开展相关法律法规宣传工作。要提高思想认识，充分认识做好《社会保险法》、新修订《工伤保险条例》及一系列配套法律法规宣传工作的重要性和紧迫性。要在《社会保险法》宣传月活动取得阶段性成效基础上，进一步加大工作力度，通过强化学习培训和宣传引导，切实增强用人单位履行法定参保义务的自觉性，不断提高劳动者维护自身合法权益的意识，努力营造全社会关注、支持社会保险工作开展的良好氛围。二要全力推进工伤保险扩面参保。应对先行支付制度给工伤保险基金抵御风险带来的巨大压力，扩面参保是根本举措，甚至可以说是唯一出路。要采取有效措施，以建筑施工等高风险企业、服务企业、园区企业为重点，努力扩大工伤保险覆盖面，增加工伤保险参保人数，做大基金蛋糕。要利用修改后《煤炭法》、《建筑法》对煤矿和建筑施工企业参加工伤保险作出强制性规定的有利契机，积极协调建设、安监等部门，研究出台相关文件，建立健全长效机制，力争尽快实现职工工伤参保与建设项目启动同步。对农民工参加工伤保险，必须建立&绿色通道&，不强调五险联保，同时精简办事流程，加快推进农民工参加工伤保险步伐。三要建立健全社保基金追偿工作机制。根据《先行支付暂行办法》有关规定，追偿工作主体为社会保险经办机构。笔者认为，仅仅依靠经办机构的力量去追偿，未必能达到很好的效果。因为从法律规定的追偿方式上看，涉及行政、司法、金融等多个部门，如果在追偿上不建立有效的协调机制，将很难取得实质效果，从而令追偿之目的落空。因此建议上级相关部门尽快制定出台《先行支付暂行办法》相关实施细则，建立健全工作机制，并就追偿工作流程予以明确。四要把握好费率调控和工伤预防。要按照关于实行社会险费统一征缴管理工作有关规定，核实缴费基数，严格执行缴费比例，夯实医疗、工伤保险基金。充分发挥工伤保险基金征收的调控作用，促进工伤预防，建立工伤保险费率调控机制，进一步完善企业缴费与工伤事故发生频率、基金使用情况直接挂钩的行业差别费率和浮动费率机制。五要积极构建工伤认定部门联动机制。根据《先行支付暂行办法》有关规定，先行支付必须以认定工伤为前提。对于目前劳动关系不明确工伤案件处理，如果不尽快建立工伤认定职能部门、劳动监察机构、劳动仲裁机构横向联动机制，那么受伤害职工将会因难以认定工伤而无法申请工伤保险基金先行支付相关待遇，从而令先行支付制度保障其获得及时救治与经济补偿之初衷落空。因此必须尽快建立该项工作机制，就劳动关系确认等事项强化部门间联系、沟通和协调，确保工伤认定工作运转有序顺畅，切实保障工伤职工合法权益，维护社会稳定。作者：林一凡单位：黄山市人力资源和社会保障局医疗（工伤）保险科
。作者：林一凡单位：黄山市人力资源和社会保障局医疗（工伤）保险科
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