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在履行施工合同过程中，发包人绕开承包人，直接向实际施工人支付工程款的效力如何认定？
&深圳建设工程房产律师
观点集锦之51、在履行施工合同过程中，发包人绕开承包人，直接向实际施工人支付工程款的效力如何认定？
观点：工程施工中违法分包、转包、挂靠现象比较多。发包人向实际施工人直接支付工程款引发的纠纷在建设工程领域也比较常见。施工合同纠纷司法解释规定实际施工人可以在发包人欠付的工程款范围内容向实际施工人支付工程款。该规定实际上是突破了合同法的一个基本原则即合同相对性原则。在违法分包、转包、挂靠施工中，无论合同的效力如何，合同的相对方仍是发包人和承包人，实际施工人并不是合同的相对方。承包人和实际施工人是转包合同、违法分包合同或者挂靠合同的相对方。司法解释对合同相对性的突破性是有限制的即在欠付的工程款范围内承担付款责任，其前提是承包人未主张的情况下允许实际施工人向发包人主张。实际施工人与承包人之间的合同虽然无效，如果符合施工合同的条件，仍应参照约定进行结算。而承包人和发包人之间是按照其之间签订的合同进行结算。两者的结算条件并不相同，不应允许实际施工人直接取代承包人与发包人进行结算支付，否则极易造成发包人与实际施工人串通行为的出现。
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北京拓世宏业科技发展有限公司 Beijing Tuo Shi Hong Ye Science&Technology Development Co.,Ltd 版权所有承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，；22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后；分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支；23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资；建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程；发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程；三、建设工程工期和质量责任的认定；24、当事人就工程款结算达
承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。
发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。
三、建设工程工期和质量责任的认定
24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？
结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
25、工程开竣工日期如何确定？
建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
26、工期顺延如何认定？
因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。
27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?
建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。
28、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？
承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：
（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的
地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。
（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。
（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。
29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？ 承包人具有下列情形之一的，应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：
（1）承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议并继续施工的；
（2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；
（3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施
前述情形下，因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任。
30、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？
因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。
发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。
31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？
建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。
当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质
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实际施工人诉承包人及发包人支付工程款纠纷案
作者:刘彦博　　时间:　　浏览量 216　　评论 0　　 　　
一、案情：&&& 发包人将某小区的五栋楼主体施工工程交予承包人施工建设，双方签订协议后，承包人将此项工程中的防水、外墙面、内粉等工程分包给米某、马某、苏某、麻某等五人实际施工，在施工过程当中，承包人资金出现问题，工程所需材料和人工无法接续，工程进度受到影响，发包人为确保施工按期完成，与承包方签订《工程款及人工费代付协议》，约定甲方所购工程材料费和人工费，由发包人在工程款范围内依据承包人开具的代付申请单直接支付给材料商和实际施工人，并在竣工结算时在工程款中扣除，发包人在工程竣工后结算发现，支付给承包人的工程款已超过施工合同约定的总价款，但承包人和实际施工人间的工程款并未支付完毕，实际施工人依法起诉承包人支付工程款，并将发包人列为共同被告，要求发包人承担连带责任。二、审理结果：&&& 承包人承担对实际施工人的工程款支付责任，发包人不承担连带责任。三、本案的争议焦点：&&& 1、债务转移与第三人替代履行的区别。&&& 2、发包人与承包人（违法分包人）对实际施工人的工程款连带支付责任之界限。四、律师分析与法律依据：&&& 1、债务转移与第三人替代履行的区别。&&& 案件审理过程中，承包人依据与发包人签订的《工程款及人工费代付协议》提出，承包人对实际施工人的债务已经转移给发包人，但实际上是混淆了债务转移与第三人替代履行的区别。我国《合同法》第八十四条规定：&债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。& 即&债务转移&的条件是：要由债务人、第三人和债权人&三方合意&；&债务转移&的结果是：第三人加入到债权人与债务人的合同关系中，成为债务人之一，债权人有权基于此直接向第三人主张权利。而&第三人替代履行&的条件是：由第三人和债务人&双方合意&，无须债权人的同意；&第三人替代履行&的结果是：原债权债务关系双方并未改变，第三人不加入原合同关系中，债权人也不得直接向第三人主张债权。&&& 本案发包人代付工程款的行为，是第三人替代债务人履行义务的&双方&行为。发包人(第三人)基于收到的承包人(债务人)的《委托代付单》，以及双方所签订的《工程款及人工费代付协议》，在工程施工期内向实际施工人代付工程款的行为，是发包人基于承包人的申请及双方协议，以&第三人&身份替代&债务人（承包人）&履行债务的行为。也即发包人不是承包人与实际施工人之间工程分包合同关系的当事人，也不是此合同的债务人，而是工程分包合同关系以外的第三人，承包人主张债务转移属于对法律事实的认识错误。&&& 2、发包人与承包人（违法分包人）对实际施工人的工程款连带支付责任之界限。&&& 本案实际施工人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条规定：&实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。&为依据，要求发包人承担连带责任。但其忽略了两个法律事实：一是发包人与实际施工人并无合同关系，也不是实际施工人与承包人之间工程分包合同的担保人，其起诉发包人承担连带责任无合同依据；二是根据发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》约定，工程总价款为1075.86万元，而截止本案起诉时止，发包人已经实际向承包人支付工程款万元,即工程款已经超付，依据上述司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，其起诉发包人承担连带责任亦无事实及法律依据。&&& 本案主办律师作为发包人的常年法律顾问代理其出庭应诉，依据事实和法律维护了合法经营的民营企业的法律利益，有效防止了现在建设工程施工合同履行当中&吃大户&的滥诉行为。【工程结算】发包人越过承包人直接向分包人支付工程款，承包人应当如何处理 | 中国建设工程律师网
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【工程结算】发包人越过承包人直接向分包人支付工程款，承包人应当如何处理
发包人越过承包人直接向分包人支付工程款，承包人应当如何处理
《中国建设工程律师网》作者：杨磊律师
杨律师你好：
发包人与我公司签订了施工总承包合同，我公司按照合同约定将幕墙工程实施了专业分包。但是，发包人越过我公司，直接将幕墙分包工程的工程款打给了分包人，而且还多付给分包人几十万元的工程款。现在发包人直接从我公司应当得到的工程款中扣除了分包工程款。请问这种情况我公司如何处理。
杨律师答复：
由总承包人进行专业工程分包的，形成了总分包法律关系。总分包关系的内容是，总承包人与分包人是分包合同的相对人。分包人为总承包人工作，总承包人向分包人支付分包工程的价款。因此，除非总承包合同中有特别约定，专业分包工程的工程款应当由总承包人支付。但是，因为有的专业分包工程本来就是甲方指定分包的，有的是发包人的管理人员收取了分包人的好处费，导致发包人越过承包人直接支付专业分包工程的工程款，此后，发包人再从总承包工程款中扣除相应的费用。这是发包人的一种违约行为，不利于承包人对于专业分包工程的管理，在工程实务中比较常见。2012年8月6日北京市高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21个问题说的就是这种情况，“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外”。
因此，发包人在你公司应得工程款中，扣除发包人已经支付专业分包工程款的主张不能成立。如果协商不成，你公司可以按照合同结算价向发包人主张工程款。
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