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承包人注意啦！ 又一个不能以中标合同作为结算依据，而应当以招投标文件作为结算的依据发布时间：
& & 律师观点 & &&& & & & & & & & & & & & & & &&
&&&&笔者在代理建设工程施工合同纠纷的过程中，经常会碰到招投标文件中所约定的结算方式与发包人和承包人签订的《建设工程施工合同》所约定的结算方式不一致，且此《建设工程施工合同》也已经经过了建设行政主管部门的备案。
&&&&在此情形下是不是应当以备案的中标合同作为结算依据呢？很多律师的回答是肯定的，其依据就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
&&&&本律师认为：不应当以备案的中标合同作为结算的依据。理由是《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这也就是说中标合同必须是与招投标文件的实质性内容相一致，不冲突。如果所签订的中标合同与招投标文件不一致互相冲突的，其在本本质上其实不属于中标合同的范畴，不应当作为结算依据。招投标文件和中标通知书在本质上属于合同的组成部分，如果招投标文件、中标通知书与中标合同约定不一致时，应当以招投标文件、中标通知书作为合同的结算依据。
&&&&最高人民法院判例 & & &&& && & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &&
&&&&新乡市新星房地产开发有限公司诉河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案&&（2013）民申字第876号
&&&&案情简介
&&&&再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新乡市新星房地产开发有限公司。　　　　
&&&&被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司。&　　
&&&&再审申请人新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星公司）因与被申请人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。&
&&&&新星公司申请再审称：二审判决将招投标文件作为结算依据缺乏证据证明。1.《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）与招投标文件的内容不一致，应当以合同为依据进行结算。新星公司与二建公司签订的施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十六条规定的背离合同实质性内容的其他协议。合同效力高于招投标文件，应作为工程结算的依据。备案是二建公司的义务，不是合同生效条件，本案一审判决以施工合同未经备案为由否定合同效力，有悖于法律。2.招投标文件设定的“优惠率形式招标”只是招标和投标报价的方式，不能作为结算依据。新星公司按合同约定价款再优惠8.5%进行结算，有合同依据。二建公司与另一公司签订的《联合施工协议》证明本案不能以优惠率结算。3.本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程案件司法解释）第二十一条的规定，应适用该司法解释第二十二条的规定。
&&&&法院裁判
&&&&关于工程款结算依据的认定问题&　　
&&&&1．招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。&
&&&&2.合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定，已由新星公司和二建公司通过投标与中标达成合意，共同确认合同价格为工程总造价的优惠率8.5%，该约定对双方当事人具有合同约束力，故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。新星公司关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张，不应支持。
&&&&3.建设工程案件司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条解释的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同（白合同），新星公司与二建公司签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”，故二审判决并未适用建设工程案件司法解释第二十一条的规定来认定施工合同无效，不存在新星公司申请再审所主张的适用法律错误的情形。关于招投标文件与施工合同中不一致情况的探讨
关于招投标文件与施工合同中不一致情况的探讨时间：
栏目：作者：关于招投标文件与施工合同中不一致情况的探讨建设项目招标实践中,有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一... 关于招投标文件与施工合同中不一致情况的探讨建设项目招标实践中，有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一致的情况。出现这种情况，有意见认为应以施工合同为主，理由是合同是双方当事人协商一致的意思表示；另有意见认为，应以投标文件为主，理由是投标文件是投标人的要约，是其真实意思的表示，招标人发出中标通知书后，即是对其要约的承诺，又是对其投标文件的认同，因此应以中标人的投标文件为主；还有意见认为，应以招标文件为主，理由是按照相关法律法规，招标人与中标人不得签订与招标文件实质性内容相背离的合同。合同文件的优先顺序如何认定根据《标准施工招标文件》（2007）、《标准设计施工总承包招标文件》（2012）、《简明标准施工招标文件》（2012），均在通用合同条款1.4条规定：组成合同的各项文件应互相解释、互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。按上述描述，似乎招标文件与投标文件并不直接构成合同的组成文件。那么，招标文件与投标文件对于合同的约束作用体现在哪里呢？根据上述标准施工招标文件，投标文件通常包括如下内容：（1）投标函及投标函附录；（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3）联合体协议书；（4）投标保证金；（5）已标价工程量清单；（6）施工组织设计； （7）项目管理机构；（8）拟分包项目情况表；（9）资格审查资料；（10）投标人须知前附表规定的其他材料。在投标函及其附录中，投标人承诺响应招标文件的各项要求条件，因此，投标文件已将招标文件作为了投标文件的组成部分。招标文件及投标文件对合同的约束作用，在书面上体现为投标函及投标函附录。因此可以认为，合同与招投标文件出现不一致时，通常的解释优先顺序为：合同协议书中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。进而我们从招标投标过程来分析，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是对要约的承诺。合同是承诺的具体书面化形式。在招标阶段，根据《招标投标法》第二十七条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”由此可知，招标人通过依法组建的评标委员会在评标过程中，对各投标人的投标文件进行评标，选择出最符合招标文件要求的投标人。投标人的投标文件如果没有响应招标文件的实质性要求，应当否决该投标。《招标投标法实施条例》第五十一条对此进行了规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”另根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013九部委修订）中第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决。”因此，在评标阶段，不符合招标文件实质性要求的投标人，应该否决其投标，更不应确定为中标人，乃至进入合同阶段。招标文件的实质性要求是先决条件。在评标阶段，就已经排除了中标人的投标文件与招标文件实质性要求不一致这种情况的发生。在定标阶段，招标人根据评标委员会的评选结果，确定中标人发出中标通知书时，中标通知书为承诺，根据《合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”也就是说，中标通知书的发出，即等同于招标人认同中标人所提交的投标文件的内容。当然，投标人的投标文件必须符合招标文件中的实质性要求。如果投标文件的非实质性内容与招标文件不一致，应以投标文件为主。在合同签订阶段，《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从上述过程分析可知，按照法律法规的要求，排除了中标人与招标人所签订的合同与中标人投标文件、招标文件不一致的情况，即招标文件、投标文件、合同三者之间的实质性内容应当一致。如果投标文件与招标文件在实质性要求出现不一致的地方，应以投标文件为主。合同如果与招标文件不一致，则合同协议书中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。但是，根据《建设工程工程量清单计价规范》（2013），7.1.1 条：“合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。”有意见认为，根据此条，招标文件与中标人投标文件可以不一致。此处对于规范的理解有误，对于《建设工程工程量清单计价规范》应当结合全文进行理解，即此处的不一致应当仅限于合同的非实质性内容。更进一步地说，《建设工程工程量清单计价规范》为部门规章，而《招标投标法》属于法律，《招标投标法实施条例》属于行政法规，后两者的法律效力均高于部门规章。如果部门规章与法律及行政法规有冲突，应以法律及行政法规为准。合同与招投标文件不一致如何处理根据《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正。”《招标投标法实施条例》第八十二条“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”根据上述可知，中标无效的，其合同应被认定为无效。在实践中如有类似情况，应注意进行具体分析，如果招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，应责令改正，重新签订符合合同实质性内容的协议，即应按招标文件和投标文件的内容为准。如果招标人与中标人在订立合同过程中就实质性内容进行谈判，并据此谈判结果签订合同，该谈判结果影响了中标结果的，该中标结果及合同均为无效。此处应注意，虽然合同无效，但不影响争端解决条款的独立存在。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对此进行了专门规定：“第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”以上分析了招标文件、投标文件及合同出现不一致的情况，供大家在招投标实践中探讨和参考。阅读提示：本文分析了招标文件、投标文件及合同出现不一致的情况，供读者在招投标实践中探讨和参考。中国招标采购智库推荐课程:※招标采购实战技能及法律风险防范与监督管理专题系列培训一、授课内容：（一）识别和防范招标采购中的法律风险分析及应对措施；（二）招投标采购及评标操作实务与案例解析及疑难问题解答；（三）招标投标监督管理与稽察实务； 二、授课时间及地点：时间：日—25日（20日全天报到） 地点：西宁时间：日—09日（04日全天报到） 地点：青岛时间：日—23日（18日全天报到） 地点：长春时间：日—20日（15日全天报到） 地点：呼和浩特时间：日—27日（22日全天报到） 地点：昆明※招标师考前辅导班4+3培训模式（精讲+习题模拟+冲刺）2014年7月4日—8日（7月4日全天报到） 杭 州2014年7月18日—22日（7月18日全天报到） 北 京2014年7月25日—29日（7月25日全天报到） 广 州2014年8月7日—11日（8月7日全天报到） 成 都{咨询方式}公开课咨询： 010-所有课程均可实施定制化企业内训内训课咨询： 010-QQ咨询：网址：
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招标文件和合同约定不一致的处理
浙江－杭州&08-13 12:24&&悬赏 0&&发布者:洪纪平 & 回答:(5)
招标文件中合同主要款中有关于工程延期违约处理的说明，招标承诺中施工单位承诺向应招标文件。施工承包合同中有工程延期违约处理的约定。如果招标文件和施工合同两者关于工程延期违约处理不一致，当工程延期发生时，请问是按合同还是按招标文件进行处理？
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[浙江-杭州]
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这是一个比较复杂的问题。
1、招标文件具有法律效力、合同同样具有法律效力。
2、施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就是无效条款或无效合同。
3、分析发生不一致情况的原因。按照正常情况，应当有补充合同说明不一致的原因，并且书面说明不一致原因的原因、后果。
假如合同是因为双方当事人疏忽的原因签订的，当然以招标文件为准。
如果招标文件有兜底项：以正式合同为准，那么就以合同为准。再看是否背离招标文件的实质性条款
[浙江-杭州]
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你好。对于这种情况，要同时了解合同内容与招投标文件内容。
[浙江-杭州]
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建设工程施工合同格式文本中专用条款中一般对合同文件及解释顺序进行了明确约定，你按该约定的顺序选择适用即可。
合同解释顺序中只有投标文件及附件，没有招标文件
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这个问题比较复杂,建议当面咨询律师.
[浙江-杭州]
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一般依据招投标文件为准。
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施工合同与招标文件相应条款不一致，怎么办
用户：g5lk***
| 山东-泰安 | 发布： 14:03:06
施工合同与招标文件相应条款不一致，怎么办
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