律师起草初稿应注意,审查合同应当注意些什么

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律师审查\起草合同应该注意哪些个问题
来源:互联网 发表时间: 17:41:25 责任编辑:李志喜字体:
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律师审查起草合同应该注意的几个问题
17:35&&来源:张海亮
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  /   京公网安备53 琴法:律师提醒—审查合同应注意哪些问题?
审查合同一般应注意如下几个方面的问题:
一、审查和起草合同前,必须对当事人的主体资格进行审查:
俗话说知彼知己百战不殆。因此,在审查起草新合同前,首先应全面了解对方当事人的基本情况、履约能力、商业信誉等。这就是通常所说的对合同当事人主体资格的审查。我认为这种审查应从三方面入手:
(一)对合同对方资质的审查:
在审查中,要看对方是否具备签订合同的主体资格。主要包括:对方是否是企业法人?有无法人执照?若对方自称是个体户,应审查其有无营业执照。同时,还要看对方有无经营合同标的物的资格(如:经营化肥、农药、种子等)。这里需要一提的是,光看手续还不行,最好作一下侧面了解,以免让对方以假乱真,使法律顾问单位上当受骗。
(二)对直接实施签订合同的签字人的审查:
审查主要包括:查签合同人的年龄,看其是否具有完全民事行为能力;对于是代理人的,看代理手续是否齐全,如介绍信,授权委托书等。最好不同原来无任何业务关系,现持仅加盖公章或合同章空白合同用纸的业务人员签订合同。因为同这样的人签合同,带有很大的没有代理权或超权风险。按合同法第四十八条规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以&被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任&。
现实生活中,常有拿别人的加盖印章的合同空白用纸行骗的人,他们一旦收到货,便逃之夭夭,受害方找签订合同单位,往往不是没有,就是该单位早向公安机关声明合同用纸丢失作废,因而对合同的供方产生不应有的损失。如&&某甲公司的盖章空白合同用纸被盗,就产生了一起行骗乙公司的案件,给乙公司造成了二十万元的损失。
(三)对合同一方信誉,履约能力的审查:
信誉和履约能力是合同是否能全面履行的关键,这方面的审查较难,要求审查合同的法律顾问具有相当的签合同经验和多层次的搜集信息的能力。如了解对方同其它客户的业务信誉,对方的经济实力,老板的社会关系等等。当然,在实际合同履行中,也有制造假信誉,搞小额信誉屡约,大额骗取货物的现象。
二、审查起草合同的内容必须齐备。
按《合同法》第十二条&的规定:合同的内容由当事人约定,一般包括款:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法等。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。如针对买卖合同而言,除以上八条外,还应包括包装、检验、结算等条款。以上条款中,我认为无论是审查合同还是起草合同都应着重质量、价款、履行方式以及违约责任条款。
(一)质量条款必须写的准确,有标准的写标准,无标准的描述准确,同时应注明具体可操作的检验方法。切记质量条款约定的含糊不清,使将来履行时无法遵循。&&&&
&(二)价款或者报酬条款,必须写的具体。计量单位、单价、计算方法必须清晰明了,切忌前后矛盾。这里值得一提是如果顾问单位为合同需方,并且双方约定了分期付款,那末,在合同中最好将合同法167条的规定约定到合同之中。合同法167条规定:分期付款买受人未支付到期金额达到全部价款1/5时,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。这一条款是法律对出卖人的救济措施。如某公司购我方&十吨大豆,总价款16000.00元,分三次付款,第一次付5000元,第二&次付&5000元,第三次付6000元,如果某公司第一次仅付800元,那么,我方就可以依据合同法167条的规定,向某公司要求支付全部货款16000元,或同某公司解除合同。
(三)履行方式、期限。这一条款主要包括:供方发货、需方自提、第三方接货等方式。方式不同,合同的风险也有所不同。因此,法律&顾问应依顾问单位在合同中的地位,确定最小风险的履行方式(在下文中还要作进一步阐述)。如果顾问单位为合同供方,在起草合同时,应将合同法134条约定进去,合同法134条规定:当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款的或其他义务的,标的物所有权属于出卖人。这样约定的好处是一旦需方在接到货后违约,供方的合法权益能够得到最大限度的保护。同时,在审查合同时,确认合同履行期限,也是判断对方是否违约、我方是否有必要继续履行的关键。
三、掌握合同无效的法定事由,是审查起草合同的又一关键。
签合同的内容是否可行?能否切实履行?审查合同是否真正有效?关键要看合同中是否具有合同法规定的法定无效、免责无效、格式化条款无效的情形。因此,掌握合同法的相关规定十分重要。合同法对无效合同条款的规定常见有以下三方面。
第一、法定无效:即《合同法》第五十二条&规定的五种法定无效情形:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;如无履行能力,对外签假买卖合同,骗取国有&资产。
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;代理人与相对人签的合同,如债务人为逃避执行而同相对人订立的假买卖,假抵押,假赠予,为逃避债务而假离婚的,产生的财产分割协议等等。
(三)以合法形式掩盖非法目的;如以合法买卖逃债。
(四)损害社会公共利益;如非法射幸合同、赌博合同(三七赌博等)。
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。如订立合同内容中有偷税的条款内容。
第二、免责条款无效:即《合同法》第五十三条&规定的两种免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;如&医院手术前,让家属在保证书上签字:所发生的一切后果,医院概不负责。再如:雇工合同中,工伤雇主概不负责。
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。如&有的照像馆明示:冲卷冲坏,只赔胶卷费用。
第三、格式条款中的免除、加重、排除条款无效。
格式条款:是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。如&&买手机卡、安电话添的单子。即在签合同时为方便,由一方自定的广泛使用的合同条款都是格式条款。按《合同法》&第四十条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提&供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。如人们常见的店堂告示:旅店贵重物品自行保管,丢失不负责任等。就是无效的。
针对以上三方面法律规定的无效情形,要求法律顾问在起草合同时,要尽量避免出现无效条款;在审查合同时,要准确找出无效条款。以便顾问单位&减少合同损失。
四、正确行使不安抗辩权,以最大限度的降低合同履行中的风险:
(一)什么是不安抗辩权:通俗讲,不安抗辩权就是合同一方在履行合同中,发现对方在自己履行合同后,难以或不能履行合同时,向对方提出中止合同的权利。说白了,就是感到险情马上叫“停”。
(二)《合同法》&第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形,作了如下规定:
1、对方的经营状况严重恶化;
2、对方有转移财产、抽逃资金,以逃避债务的行为;
3、对方丧失商业信誉;
4、对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
(三)对不安抗辩权的行使《合同法》第六十九条有明确规定:即当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当&及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢&复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。例如,买卖合同履行中,双方约订货到付款,如供方在发货时,发现需方企业严重亏损,很多家的货款都没有给上,在拿到相关证据后,就可以提出中止合同。尽管合同签了,也可先不发货,待对方提供担保后,再发货,从而减少风险。
五、违约责任的约定及计算方法:
合同中约定违约责任十分重要,只有及时约定违约责任,才能使顾问单位在出现合同纠纷时有抓手!违约责任尽量写细、写恨!!以强迫对方履行合同。
&同时,在约定违约责任时要特别注意《合同法》第一百一十三条规定,《合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符&合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后&可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同&可能造成的损失。因此,在约定违约责任时,一定要将各种可能预见到的损失写上!避免对方违约后,因赔偿额度不明而再起纠纷。
这里需要强调一点,《合同法》颁布以后,相关的行政条例如工矿、农副等合同条例,已经作废,其中的有关违约责任已不再适用。
六、在起草合同时,及时准确的约定管辖法院,可以减少顾问单位解决纠纷的成本。
合同双方在履行合同时一旦出现纠纷,就涉及到解决争议部门的管辖权问题。在那里解决问题,关系到诉讼成本及胜诉机率。因此,通常情况下,法律顾问在起草合同时应尽量约定法院管辖,即约定对自己方有利就近的法院管辖,如由绥化农垦法院管辖等。
总而言之,尽管企业法律顾问在审查起草合同中,因合同类型的差异,所采取的方式不近相同,但所经历的工作途径大致是一致的。为此,笔者将以上观点抛出,希望能引出更加完美的"玉"来,为如何进一步做好企业法律&顾问工作寻找完美答案!不当之处敬请各位同仁批评指正。
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第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
案例:从王凯肖像权侵权案,看侵权案件管辖的选择。被告所在地,原告所在地。朝阳区管辖的名人名誉侵权案件比较多。
&& 二三年四月二十日,北京市西城区人民法院开庭宣判“清华大学学生刘海洋硫酸泼熊案”,法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪,免予刑事处罚。——这只是个可笑的、无奈的、折中的做法。
&& 既然《刑法》第177条所列的汇票、本票等项目,没有明确指出进帐单就是银行结算凭证,那么,本案三个被告就都不应该构成犯罪。这就如同,马路上突然出现了蓝色的交通指挥灯,驾驶员和行人当然不知道该走还是不走。法律就是要告诉人们“红灯停,绿灯行”。没有规定,就不能算作违反交通规则,就不应该被罚款扣分。
& (二)、即使对方的失误也不应该贬损对方,
“显示公平”与“显失公平”,明显是对方的失误。
物理学作用力和反作用了,打击对方的力量和反馈回自己的力量是相同的。我们要做的是一个风度优雅的,有涵养的律师,不是一个
(三)外界经常评价这个律师“真能讲”—
这实际上是律师不了解。能讲应该分为几个层次——
A、把事情讲清楚,B、说清楚之后,有语言的优美;
&& “中国人的生活完全以礼为指南,但他们却是世界上最会骗人的民族。”
&& “这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们诚信的感情,但它却从未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤,一种是买进用的重秤,一种是卖出用的轻秤,一种是准确的秤,这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”
&& 这是法国思想家孟德斯鸠1748年在《论法的精神》中所描绘的他所了解的、当时的中国,而他引用的“三种秤”的例子是郎治写于1721年和1722年的《日记》。
&& 我们被冠以“世界上最会骗人的民族”,这是很让人不舒服的。但是,近三百年后的今天,这种状况似乎依然并无多大改观。超市里面的弹簧秤、小电子秤卖得都是很好的,这是为主妇们准备的,还在发生着它的校正作用。很多精明的主妇会在路边摊贩不经意时掏出小秤突然袭击,而当此时,小贩往往会撤销交易。
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