双重劳动关系浅析
双重劳动关系浅析
双重劳动关系是指一个劳动者同一时期内与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系,
该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系，双重劳动关系中的每个关系都应符合劳动关系的构成要件。劳动关系的确定对劳动者而言有极为重要的意义，这意味着劳动者可以因此享受到劳动法的特别保护，但是对于已经存在一个劳动关系的劳动者是否可以再认定另外一个劳动关系？沈斌倜律师对这个问题做一个简要的分析，并表明自己的意见，抛砖引玉。
根据笔者处理数百起劳动争议案件的经验，笔者认为，双重劳动关系争议主要存在下列情况当中:
第一，劳动者下岗、工伤、病休职工重新就业，未转移档案关系，仍由原用人单位为其缴纳社会保险；第二，劳动者未与前单位办理离职手续被其它用人单位重新聘用；第三，与一个用人单位劳动关系存续期间在其它用人单位兼职，在不影响本单位工作的情况下，在休息时间到其他单位工作，从事全日制或非全日制劳动。第四，因用人单位劳动管理不规范，属于停薪留职、放长假、长期失去联系的劳动者到其他单位工作，与其他用人单位建立劳动关系。如果第一个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般都认定为劳动关系没有争议。但是对于第一个劳动关系以外的关系如何认定，由于现行立法未作明确认定，理论界存在较大争议。主要存在以下几种观点：
第一种意见认为：
对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，应认定为劳务关系而不能作为劳动关系来处理。这是现实中的主流观点，他们的理由主要基于以下几点：一是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，隶属于一个用人单位，而不能同时建立多个劳动法律关系；二是依据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项、第九十一条以及第五章关于非全日制用工的有关规定，推导出法律对双重劳动关系持反对的态度；三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系及用工管理制度方面的混乱，从而不利于保护劳动者，尤其工伤后，劳动者将面临无法得到工伤保险的命运。
第二种意见认为：对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，应认定为事实劳动关系，而不是劳务关系。笔者赞同这种观点，主要基于以下理由：
第一、随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立 ,劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，这给双重劳动关系的产生建立了条件与可能，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的。
第二、在现实中存在这样的状况，劳动者在保留与第一个单位的劳动关系前提下，又与多个用人单位建立劳动关系，而这个劳动关系完全符合劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕前述所讲的劳动关系的构成要件，符合主体、从属性和劳动性质要求。
第三、双重劳动关系所引起的社会保险关系的混乱，实质是涉及社会保险费的缴纳问题。按照现行有关政策，不能两个或两个以上的用人单位同时为一个劳动者缴纳社会保险，而且多数省份还实行“一票征缴”。这些问题的存在，的确对双重劳动关系前提下，用人单位缴纳社会保险费用产生了难题。但这些是社会保险政策需要研究和解决的问题，可通过社会保险的技术手段、改革保险政策来解决。
第四、劳动合同法并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法。相反，《劳动合同法》
第三十九条第二款第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定恰恰说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，认可双重劳动关系的存在。
第五、把双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，认定劳务关系，不利于保护劳动者合法权益，即劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。劳动者尤其是下岗劳动者重新就业，无法享受社会保险待遇；劳动者遇到请求解除和终止劳动合同或者用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资等情况时，无法向其它用人单位主张经济补偿金；劳动者也无法向其他用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资，而只能向与其人事关系（档案关系）的用人单位主张。这些规定使得劳动者的合法权利得不到切实的保护。
因此，仅把劳动者与第一个单位建立的劳动关系被认为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系视为劳务关系，只能适用民法的相关规定，这无论是从理论上还是实践上都是行不通的。笔者热切地呼吁国家出台相关的法律法规和司法解释来弥补这一不足。
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本文作者：北京劳动争议纠纷专业律师沈斌倜、助理耿辉辉
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事实劳动关系
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益。
1根据劳动和社会保障部《关于确立有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4.考勤记录;5.其它劳动者的证言等。2一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系;二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系;三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系就劳动的形式而言，一般认为目前我国《》只认可了书面形式的劳动合同。无效劳动合同而形成的事实劳动关系关于无效劳动合同，我国《劳动法》第l
8条规定了两种情形：(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。双重劳动关系而形成的事实劳动关系双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。3如何证明存在事实劳动关系用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负。4事实劳动关系的解除情形有哪些：1、用工双方合意。在劳动合同约定的期满前，用人单位与劳动者协商解除劳动关系，未履行的劳动合同权利义务则不再履行。2、过失性辞退和非过失辞退导致劳动关系的解除。过失性辞退即劳动者的行为违反《劳动法》和行政法规的规定，由用人单位予以辞退而，劳动关系消灭。3、经济性裁员和企业富余职工导致劳动关系解除。用人单位濒临破产或进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，被裁员人员即与企业解除劳动关系。4、劳动者主动提出解除劳动合同导致劳动关系的解除。5、导致劳动关系的自然解除。5员工与用人单位因为未续签劳动合同而形成事实劳动关系后，用人单位应当及时补签劳动合同。如果用人单位不补签合同而要求解除事实劳动关系的，则应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付。《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》(自日起施行)第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。6申请人：黄新，男，汉族，日生，现住北流市北流镇六地坡村上坡组44—2号，身份证号：被申请人：广西华南建设集团有限公司注册号：513住址：市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼法定代表人：申请事项：依法确认被申请人和申请人之间存在劳动合同关系。事实和理由：从2010年11月份开始，申请人黄新便来到被申请人广西华南建设集团有限公司承包的“平果县通村水泥路硬化那海至石赵公路工程No6标”工作，此工程由广西华南建设集团有限公司具体组织施工，申请人被安排任运输混凝土车辆的司机，但……
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缴纳社保不是认定劳动关系的决定因素
　　据《劳动报》报道，外地来沪打工的小王在2011年4月进入一家贸易公司从事酒水业务员的工作，但双方并未签订劳动合同。其工作内容主要是每天早上九点之前到一些地区乡镇加盟超市店的购销业务，并向加盟店传达公司的促销政策。刚开始做这项工作时，小王每天为完成任务东奔西跑，也没有在意签订合同的事。忙碌了将近一年之后，小王发现最近几个月的社会保险公司没有为他缴纳。2012年5月，小王找公司的负责人理论未果，又觉得公司的业务指标太重，于是辞职不再从事这家贸易公司的工作。2012年6月，小王来到所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。小王认为，公司为自己缴纳过社会保险费，双方存在劳动关系，据此要求公司支付自己工作期间未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求补缴未缴纳的社会保险费。所在地的劳动人事争议仲裁委员会对小王的要求没有予以支持，小王于是起诉至所在地的基层法院。经法院审理查明，小王与贸易公司的工作关系并不符合劳动关系的构成特征，同样驳回了他的诉讼请求。　　也许读者会产生疑问，都已经缴纳社保了，怎么还不是劳动关系呢？笔者借本文来介绍一下缴纳社会保险与建立劳动关系之间的相关法律问题。　　一、缴纳社保并不必定建立了劳动关系。　　虽用人单位存在为劳动者缴纳过社会保险费的事实，但缴纳社会保险费不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中，做出了这样的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”　　因此，若劳动者与用人单位的工作关系不存在上述特征，那么即使缴纳了社保，也不能认定为劳动关系。对此上海市高级人民法院还有着明确的指导意见：判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。　　二、建立劳动关系的，不缴社保也可能是合理的。　　根据《社会保险法》和相关法律法规的要求，用人单位应当为本单位职工缴纳社会保险，这是一个法定的强制义务。所以从这一点上来说，凡是建立劳动关系的，原则上必须缴纳社会保险。那么有特例吗？在实践操作中，建立了劳动关系而不缴纳社保的合法情形也是存在的：　　1、建立非全日制劳动关系情形依据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）第八条之规定：“非全日制用工……确定和调整小时最低工资标准应综合参考：……；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。……”此外，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条中规定：“未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”由此可见，在非全日用工中，用人单位为劳动者支付的小时工资里已包括正常工资以及基本养老保险、基本医疗保险费用部分。用人单位无需再向社会保险机构为劳动者另行交纳养老保险以及医疗保险。但同时，该文件的第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”这意味着，用人单位仅负有为非全日制用工缴纳工伤保险的义务，此时不缴纳其他险种的社保是合理合法的。　　2、下岗或协保等人员再就业建立劳动关系的情况。　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”据此，此类人员与再就业新单位构成劳动关系，新单位应当为其缴纳社保。　　但是，一般在同一统筹地区，同一人员无法建立两个以上账户，同一时间段内也无法由两个以上单位重复缴纳社会保险，所以此时此类人员已经由老单位在缴纳社会保险，在实践操作中新单位就无法为其再重复缴纳了。此时新单位不缴纳社保，也是合理合法的。
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缴纳社保不是认定劳动关系的决定因素
日 02:19 来源:东方网
　　据《劳动报》报道，外地来沪打工的小王在2011年4月进入一家贸易公司从事酒水业务员的工作，但双方并未签订劳动合同。其工作内容主要是每天早上九点之前到一些地区乡镇加盟超市店的购销业务，并向加盟店传达公司的促销政策。刚开始做这项工作时，小王每天为完成任务东奔西跑，也没有在意签订合同的事。忙碌了将近一年之后，小王发现最近几个月的社会保险公司没有为他缴纳。2012年5月，小王找公司的负责人理论未果，又觉得公司的业务指标太重，于是辞职不再从事这家贸易公司的工作。2012年6月，小王来到所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。小王认为，公司为自己缴纳过社会保险费，双方存在劳动关系，据此要求公司支付自己工作期间未签订劳动合同的双倍工资差额，并要求补缴未缴纳的社会保险费。所在地的劳动人事争议仲裁委员会对小王的要求没有予以支持，小王于是起诉至所在地的基层法院。经法院审理查明，小王与贸易公司的工作关系并不符合劳动关系的构成特征，同样驳回了他的诉讼请求。　　也许读者会产生疑问，都已经缴纳社保了，怎么还不是劳动关系呢？笔者借本文来介绍一下缴纳社会保险与建立劳动关系之间的相关法律问题。　　一、缴纳社保并不必定建立了劳动关系。　　虽用人单位存在为劳动者缴纳过社会保险费的事实，但缴纳社会保险费不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是主要看劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中，做出了这样的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”　　因此，若劳动者与用人单位的工作关系不存在上述特征，那么即使缴纳了社保，也不能认定为劳动关系。对此上海市高级人民法院还有着明确的指导意见：判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。　　二、建立劳动关系的，不缴社保也可能是合理的。　　根据《社会保险法》和相关法律法规的要求，用人单位应当为本单位职工缴纳社会保险，这是一个法定的强制义务。所以从这一点上来说，凡是建立劳动关系的，原则上必须缴纳社会保险。那么有特例吗？在实践操作中，建立了劳动关系而不缴纳社保的合法情形也是存在的：　　1、建立非全日制劳动关系情形依据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）第八条之规定：“非全日制用工……确定和调整小时最低工资标准应综合参考：……；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。……”此外，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条中规定：“未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”由此可见，在非全日用工中，用人单位为劳动者支付的小时工资里已包括正常工资以及基本养老保险、基本医疗保险费用部分。用人单位无需再向社会保险机构为劳动者另行交纳养老保险以及医疗保险。但同时，该文件的第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”这意味着，用人单位仅负有为非全日制用工缴纳工伤保险的义务，此时不缴纳其他险种的社保是合理合法的。　　2、下岗或协保等人员再就业建立劳动关系的情况。　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”据此，此类人员与再就业新单位构成劳动关系，新单位应当为其缴纳社保。　　但是，一般在同一统筹地区，同一人员无法建立两个以上账户，同一时间段内也无法由两个以上单位重复缴纳社会保险，所以此时此类人员已经由老单位在缴纳社会保险，在实践操作中新单位就无法为其再重复缴纳了。此时新单位不缴纳社保，也是合理合法的。