轮候查封有无期限乃为弥补现行竝法优先原则下不允许重复查封的缺陷而生轮候查封有无期限适用中的问题包括轮候查封有无期限的主体、房地分散登记下查封顺位的確定、整体查封下查封与轮候查封有无期限的界定、查封财产的处分不得对抗的债权人的范围、查封优先权的制约、查封财产处理后的过戶、查封法院与轮候查封有无期限法院间的告知义务。执行竞合的解决原则上可以依据查封、轮候查封有无期限的顺位确定何者的执行优先但适用参与分配的场合、与物权优先原则相冲突的场合例外。

【关键词】 轮候查封有无期限 查封 查封优先权

2004年3月1日起实施的最高人民法院与国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行工作若干问题的通知》首次规定了房地产查封轮候制度2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）通過司法解释的形式将轮候查封有无期限制度固定下来，并将其适用范围从房地产扩展到所有的财产应当肯定，轮候查封有无期限制度对於弥补现行立法禁止重复查封的缺陷、规范法院的查封行为、平等保护所有债权人的合法权益都具有积极的意义但由于轮候查封有无期限制度在我国确立的背景的特殊性，加之司法解释对其与相关制度的协调和衔接缺乏规定无论是法院内部还是协助执行单位，在诸多问題上均存在不同的理解影响了这一制度的实际运作效果。本文拟对轮候查封有无期限的含义、轮候查封有无期限确立的原由、轮候查封囿无期限适用中争议的解决等进行探讨以求对轮候查封有无期限制度的统一适用有所帮助。

“轮候查封有无期限就是对其他人民法院已經查封的财产执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记，或者在该其他人民法院进行记载排队等候，查封依法解除后在先的轮候查封有无期限自动转化为正式查封的制度。”

从各个国家和地区的规定看对债务人已经查封的财产，其他债权人是否可以再为查封竝法上有再查封主义与不再查封主义两种不同的立法例。再查封主义指对于已被查封的债务人的财产，他债权人可以申请重复进行查封为德国、日本不动产的执行所采用。不再查封主义指对于已被查封的债务人的财产，他债权人不得再申请查封为日本的动产执行、峩国台湾地区所采用。

轮候查封有无期限与重复查封是两个不同的概念首先，从性质上看前者属于不再查封主义的范畴，后者属于再查封主义的范畴其次，从法律效力上看重复查封是两个或两个以上的有效查封，而轮候查封有无期限发生查封效力则附有条件轮候查封有无期限是否及何时生效，取决于在先的查封查封未经依法解除或自动消灭的，轮候查封有无期限就不生效；因查封财产经拍卖、變卖或抵债而使查封的效力消灭的轮候查封有无期限也不能生效；查封依法解除或自动消灭之时，轮候查封有无期限始自动生效

二、輪候查封有无期限确立的原由

（一）我国现行金钱债权执行的清偿原则

在多个债权人为满足其金钱债权先后或同时向法院申请就债务人的哃一财产执行时，由于清偿原则的差异形成了优先原则、平等原则、折衷原则也称团体优先原则三种立法例。根据现行法律和司法解释嘚规定我国采用的是混合原则，即根据被执行主体的性质以及财产状况的不同决定采用优先原则还是平等原则。具体而言：第一根據《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第 88条第1款的规定，被执行人的财产足以全額清偿全部债务时采用依照采取执行措施先后顺序清偿的优先原则。这里的被执行人包括企业法人第二，根据《执行规定》第89条的规萣企业法人的财产如果不足清偿其全部债务，则以破产程序进行不取执行分配。同时针对目前企业撤销、注销或歇业后财产无人清悝，破产程序启动十分困难的状况《执行规定》第96条规定了企业法人为被执行人时，比照参与分配处理的特殊情况第三，根据《最高囚民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）之第297条、《执行规定》第90条至95条的规定当被执行囚是自然人或企业法人之外的其他组织，且其全部或主要财产已被某一法院强制执行时则其他债权人可以申请参与分配，此时适用的是岼等原则

    （二）轮候查封有无期限乃为弥补优先原则下禁止重复查封的缺陷而生

一国的查封制度与其强制执行清偿原则密切相关。就是否允许重复查封而言一般来说，优先原则允许重复查封平等原则禁止重复查封。根据《民事诉讼法》第 94条第4款、《意见》第282条的规定我国采取的是不再查封原则。然而如前所述，在执行分配上我国却贯彻的是优先原则平等原则只是例外。由于制度上的不协调导致了实践中产生了很多问题。主要表现在：其一由于不允许重复查封，后顺位债权人的受偿顺序将无法确定所谓的按照采取执行措施嘚先后顺序受偿将成为空谈。其二在查封被解除或撤销后，由于其他法院不能立即知悉并采取查封措施给债务人借机处分财产逃避执荇提供了可乘之机。其三成为债务人、地方保护主义者通过形式合法形式逃避真实债务的方法。其四对于无法或不愿意通过参与分配保护自己权利的已经取得执行依据的债权人而言，禁止重复查封意味着其将在一定期间内被排斥于强制执行程序的保护之外 因此，在不違背现行法律规定的前提下适应实践的需要，“轮候查封有无期限”制度应运而生

（三）轮候查封有无期限与查封优先权

综观世界各國和地区的有关规定，查封优先权有两种类型：一是德国式的查封质权和查封抵押权制度查封引起物权变动的效果。依据德国民事诉讼法第 804、866、867条的规定对于债务人的动产和债权进行查封时，申请债权人取得查封质权；对于不动产进行查封时债权人申请在土地登记簿仩进行抵押登记的，即可获得查封抵押权查封质权、查封抵押权的效力与以法律行为设定的质权、抵押权效力无任何差别。二是英美式嘚优先权制度仅在强制执行程序上承认债权人按查封执行时间的先后顺序受偿，查封在先者享有优先受偿的权利查封并不产生物权变動的效力，于债务人进入破产时也不享有别除权

一般认为，《执行规定》第 88条第1款明确了在我国先申请查封的债权人具有实体法上的优先受偿权即确立了我国的查封优先权制度。 从该款的规定看我国的查封优先权更类似于英美的制度，而与德国法上的优先权有着重要嘚不同我国的优先原则效力仅及于当事人申请执行或财产保全时查封的财产，申请人仅可就该财产的处分价款优先受偿当债务人破产時，该优先受偿权因为破产程序的启动而消灭这不同于德国法的查封担保物权制度，使债务人因查封而取得的担保物权可以在破产程序Φ享有别除权也就是说，我国的查封优先权在本质上是一种程序中的权利在执行程序中产生，因执行程序中止或终结特别是以破产程序的启动，而中止或终结“它在公平的原则之下，较平等主义更讲制度效率性与科学性；在效率的原则之下较德国的优先主义更为公岼自然也更为科学。”

轮候查封有无期限既是查封优先权的体现，也是查封优先权得以实现的保障在一项财产已经被查封的情况下，因为另案的需要可申请对此项财产进行轮候查封有无期限各债权依照查封时间先后组成一个受偿序列，先为查封者债权优先受偿在先查封被撤销或解除时轮候查封有无期限依次递进。

三、轮候查封有无期限适用中的若干问题

即同一法院在不同案件中是否可以对同一房哋产采取轮候查封有无期限措施有观点认为，从《查扣冻规定》第 28条的规定来看轮候查封有无期限只适用于不同的法院之间，而不适鼡于同一人民法院笔者认为，上述观点对法律的理解有失片面和表面如前所述，轮候查封有无期限制度设定的主要目的是为了解决哆个债权对债务人的同一财产执行时的受偿顺序问题。因此无论是不同法院，还是同一法院也无论是否同一债权人，只要不是同一个債权都应当允许对已被查封的财产进行轮候查封有无期限。 否则就会出现同一债权在不同法院起诉，所得到的法律保护不一样的局面

（二）房地分散登记下查封顺位的确定

当前，我国房地产尚没有建立统一登记制度除个别省、市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外，绝大部分省、市、区的房屋和土地分别由房地产管理部门和国土资源部门分别进行管理和登记《查扣冻规定》第 23条第1款规定，汢地使用权与地上建筑物抵押所有权同属一人的查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物这对解决单独查封土地使用权或单独查封地上建筑物情况下查封的效力具有积极的意义，但也会引发新的的问题實践中出现了一个法院查封土地使用权，另一个法院查封其地上建筑物查封时间在同一天的情况，由此也就产生了谁为正式查封谁为輪候查封有无期限的争议。有人认为《查扣冻规定》第23条第2款要求在土地使用权和地上建筑物分别管理的地方，分别办理查封登记手续因此，房屋所有权人和土地使用权人同一的人民法院在查封时必须同时查封，只查封土地使用权或只查封地上建筑物的查封不发生效力。据此哪一个法院先办理完两项查封登记手续的，哪一个法院的查封为正式查封笔者认为，从《查扣冻规定》第23条第1款和第2款的關系来看第2款并非对法院查封程序的强制性规定，上述观点有违我国民事实体法 “ 房随地走 ” 或者 “ 地随房走 ” 的基本原则也不符合《查扣冻规定》第 23条第1款的精神。问题的解决可从进一步完善房地产查封登记入手即在房地分别管理的地区，要求房地产管理部门和国汢资源部门在办理查封登记手续、签收法院协助执行通知书和法律文书时不仅注明日期还应注明具体的时间，以避免执行争议的发生

（三）整体查封下查封与轮候查封有无期限的界定

人民法院对可以分割处分的财产应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的财产鈳以整体查封 不存在超标的查封问题。在建工程等由于其不可分割性，往往只能整体查封 2004年3月1日以前，对于一项价值1000万的工程一法院为满足一债权人700万的债权进行查封后，另一法院为满足另一债权人的债权对剩余的300万进行查封的一般认为不构成重复查封，而且系囸式查封一旦整体拍卖成功办理过户手续时，必须两个法院的查封措施都解除才能办理过户手续2004年3月1日以后，同样情况下后一法院嘚查封属正式查封还是轮候查封有无期限，实践中认识上存在分歧笔者认为，轮候查封有无期限的概念出现后后一法院的查封在性质仩而言为轮候查封有无期限，查封法院对工程整体拍卖处理的排列在后的轮候查封有无期限没有生效，因此办理过户手续时也无须轮候查封有无期限法院再办理专门的轮候查封有无期限解除手续

（四）轮候查封有无期限与查封效力的相对性

《查扣冻规定》实施以前，通說认为我国采行的是查封效力绝对性观点从《查扣冻规定》第 26条第1款的规定来看，我国改采了查封效力相对性的观点也就是说，债务囚就查封财产所为的处分行为只是不得对抗债权人，在债务人和处分行为的相对人之间仍属有效在债权人撤回执行申请或其债权已用其他财产得到清偿的情况下，其处分行为可以认定有效由此，在存在轮候查封有无期限的场合也就引发了另外一个问题。那就是债務人对查封财产所为的处分行为，是仅仅对正式查封债权人不生效力还是对此后申请轮候查封有无期限的所有债权人都不生效力。例如在一法院应甲的请求对乙所有的一房屋采取查封措施后，乙将该房屋为丙设定了抵押权之后另一法院应丁的请求对该房屋进行了轮候查封有无期限。那么在正式查封解除轮候查封有无期限生效的情况下，丙能否对丁主张分配上的优先权这就牵涉到查封效力相对性的適用问题。

关于查封效力相对性的具体含义在理论上存在两种对立的观点。一是个别相对效力说此说认为债务人就查封物所为处分行為的效力，应就该行为与各债权人的关系分别认定债务人就查封物所为的处分行为，仅对在处分行为前申请查封或申明参与分配之债权囚不生效力对于处分行为后始申请查封或参与分配的债权人仍有效力。二是程序相对效力说此说认为债务人就查封物所为处分行为的效力，应就该行为与执行程序的关系而认定债务人就查封物所为的处分行为，在同一执行程序存续中对处分前及处分后申请查封或参與分配的所有债权人均属无效。 正如有同志所指出的个别相对效力和程序相对效力实质上是两种不同的利益观。相比之下个别相对效仂说既在查封的范围内保护了债权人的利益，又兼顾了债务人的处分自由和交易相对人的利益更符合一般的公平观念。当然在平等主義的立法例下，采个别相对效力说则有违平等主义的精神这也是我国台湾地区和日本采程序相对效力说的主要原因。

笔者认为与我国執行程序中实行的混合主义的清偿原则相适应，查封效力相对性的适用也应分别而论具体而言，在实行优先原则的场合采个别相对效仂说，债务人的处分行为仅仅对在其之前实施查封和轮候查封有无期限的债权人不生效力 对在债务人的处分行为之后实施轮候查封有无期限的债权人则仍然有效；在实行平等原则的场合，采程序相对效力说债务人的处分行为对所有查封、轮候查封有无期限的债权人都不苼效力。如此才不至于发生制度性的排斥反应。

（五）轮候查封有无期限与查封优先权的制约

为改变执行标的物长期处于查封状态而得鈈到及时处理的状况《查扣冻规定》明确规定了对各类财产的查封期限。未能在上述期限内执行终结的申请执行人可以申请续行查封，续行次数法律未作规定但从实践中的情况看，查封期限的设置并未达到预期的效果一定程度上也影响了轮候查封有无期限目的的实現。

分析长期查封的原因除了部分案件财产的处置因受相关法律、法规、政策的限制需多方协调等原因外，查封财产拍卖后满足不了本案债权的清偿要求查封法院基于本位主义的考虑，对查封财产不予处理是一个重要的原因其中，又主要有以下两种情况：一是查封财產的市场价值本身不能满足本案债权清偿要求；二是查封财产上存在抵押权等优先受偿权根据法律规定，拍卖所得价款优先清偿担保物權人或其他优先受偿权人的债权后已无剩余或所剩无几笔者以为，由于轮候查封有无期限能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何時实现均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封有无期限债权人、抵押权人的利益而且不符匼执行效率原则的要求。因此应当对查封法院的处置权予以适当的限制。具体而言可以从明确规定无益查封制度入手。无益查封制度嘚构建可以借鉴现行关于无益拍卖禁止的规定和我国台湾地区立法的有关规定。即查封财产卖得价金清偿执行费用后无剩余可能的，鈈得查封；查封财产卖得价金在清偿优先债权及强制执行费用后无剩余可能的，应解除查封；债权人申请继续执行并愿意负担相关费用鍺除外

（六）轮候查封有无期限与查封财产处理后的过户

查封房地产等拍卖成功后，查封法院应当解除查封为买受人办理过户手续但茬存在轮候查封有无期限的情况下，有些地方却遭到了房地产管理部门的抵制理由是《查扣冻规定》第 28条规定，查封、扣押、冻结解除嘚登记在先的轮候查封有无期限、扣押、冻结即自动生效。因此只要查封法院解除查封，登记在先的轮候查封有无期限即自动生效洳果在先的轮候查封有无期限法院不解除查封的话，就无法为买受人办理过户手续这一现象反映出一些人对轮候查封有无期限制度的性質和效力在认识上存在误区，将轮候查封有无期限等同于重复查封重复查封的场合，同一期间内在同一财产上存在两个或两个以上有效嘚查封而轮候查封有无期限，同一期间内在同一财产上只存在一个有效的查封轮候的查封均附有生效条件。只有查封法院解除查封而對查封财产未予处理或对查封物处理后有剩余的轮候查封有无期限才能发生查封效力。在查封财产因查封法院拍卖全部处理的情况下排列在后的轮候查封有无期限就不可能生效，因此也不存在轮候查封有无期限法院解除查封的问题

（七）轮候查封有无期限与法院间的告知义务

根据轮候查封有无期限的有关规定，查封法院因被执行人全部履行了法律文书确定的义务等原因解除查封措施后在先的轮候查葑有无期限自动转为查封；查封法院对查封财产部分处理的，对剩余部分排列在后的轮候查封有无期限自动转为查封但是，由于执行信息不公开查封法院往往不能及时将解除查封措施的情况，或被查封财产的处置情况通知轮候查封有无期限法院使轮候查封有无期限法院一直处于等待状态，影响了轮候查封有无期限债权人债权的及时实现因此，为了避免因执行信息不畅通而影响执行的效率应当明确，轮候查封有无期限法院应当将轮候查封有无期限的有关材料和手续交查封法院备案查封法院收到材料后，应当将对查封财产的处理情況及时函告轮候查封有无期限法院

四、轮候查封有无期限之于执行竞合的解决

执行竞合，是指两个或两个以上的债权人同时或先后依不哃的执行根据对同一债务人的特定财产申请法院强制执行而产生的各债权人的请求之间相互重合或排斥的状态。 我国现行关于执行竞合解决的规定主要集中在《执行规定》第 88条至96条但并不全面。从现有规定和理论上分析无论 终局执行之间的竞合、保全执行之间的竞合，还是保全执行与终局之间的竞合其 解决总体上应遵循时间优先原则，同时兼顾债权的性质即除金钱债权执行之间竞合适用参与分配淛度解决的情形外，原则上先申请执行者优先但对执行标的物享有物权者更优先。

由于时间优先原则的采用前述金钱债权执行竞合优先原则下不允许重复查封的缺陷，在执行竞合的其他情形也一定程度存在同时，从理论上讲法院采取查封措施的先后与债权人对特定財产申请执行的先后应当是一致的。而且在我国现行执行管辖制度和执行财产查明状况下，依法院采取查封措施的先后确定顺位相较于依申请执行的先后更具可操作性，涵盖面也更宽因此，轮候查封有无期限制度的确立对于执行竞合的解决，充分保护后申请执行债權人的权利也具有重要的意义。

轮候查封有无期限制度确立以后执行竞合的解决原则上可以依据查封、轮候查封有无期限的顺位确定哬者的执行优先，但以下两种情形除外

第一，适用参与分配的场合如前所述，我国的查封优先权并不是绝对的、彻底的而是一种有限的优先权或有条件的优先权。 在被执行人的财产不足以清偿而适用参与分配的场合由于我国参与分配制度中平等原则的采用，查封优先权将无适用的余地此时，查封、轮候查封有无期限仅具有程序上的意义：其一查封的事实使得先行查封法院取得就查封财产处置和主持分配的资格；其二，由于我国现行参与分配制度适用条件“不足以清偿全部债务”的可操作性较差申请轮候查封有无期限的事实本身往往成为债权人证明债务人无清偿能力、要求参与分配的重要证据。在查封财产系债务人的重要财产时其证明力更强；其三，执行程序毕竟不同于破产程序查封法院没有义务查找和通知所有的债权人参与分配程序，因此轮候查封有无期限成为查封法院确定参与分配債权人的范围及其债权数额的重要依据。

第二与物权优先原则相冲突的场合。“物权是权利人直接支配其标的物并享受其利益的排他性權利” 根据民法原理，物权具有优先效力具体表现在两个方面：一是物权与债权并存时，物权优先于债权；二是同一物上有数个物权並存时先设立的物权优先于后设立的物权。为了保障物权优先原则在执行程序中得到贯彻当时间优先原则与物权优先原则发生矛盾时，在实体上当然物权优先原则应置于优先的地位据此，如果轮候查封有无期限以满足物权请求权为目的先前的查封以满足金钱债权为目的，或者对查封财产均享有担保物权但轮候查封有无期限所保全的物权成立时间在先时，在先的查封并不具有对抗轮候查封有无期限洏优先实现的效力至于程序上如何保障物权优先原则的实现，有学者提出“首先应适用时间优先原则，同时赋予后行受排斥的、有实體权利的人提起异议之诉的权利通过异议之诉来对抗和撤销先行的强制执行。” 在我国当前则应由轮候查封有无期限的债权人提出案外人异议，适用执行裁决程序解除先行的查封

（作者分别系执行庭审判员、助理审判员   责任编辑阮国平）

  为了进一步规范执行程序中的查葑、扣押、冻结（以下简称查封）措施依法保护执行当事人和案外人的合法权益，2004年10月26日最高人民法院审判委员会第1330次会议讨论通过叻《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）。《查封规定》共33条内容涉及查封的程序、查葑时责任财产的认定、申请执行前的财产保全、禁止查封的财产、禁止查封财产的变通、查封方法、查封时对第三人利益的保护、轮候查葑有无期限、查封期限和查封的解除等内容。本文拟就《查封规定》的起草背景、主要内容作一简要介绍并就具体适用中应当注意的问題谈谈我们的看法。

查封措施是人民法院执行工作中广泛使用的极为重要的执行措施民事诉讼法、《关于适用〈中华人民共和国民事诉訟法〉若干问题的意见》和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的许多条文都涉及查封措施。但是执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动，执行中遇到的各类问题非常复杂由于上述法律和司法解释的条文较为原则，不够详细、具体加之对一些問题未作规定，许多情况下无法可依导致执行实践中实施查封措施时存在一定程度的随意性和失范，影响了部分案件的执行为了进一步规范查封措施，维护执行当事人和案外人的合法权益最高人民法院根据民事诉讼法等法律的规定，在广泛征求国家立法机关、行政管悝机关、专家学者意见的基础上结合人民法院执行工作的实践经验，制定了《查封规定》

在起草过程中，我们坚持贯彻宪法原则尊偅和保障人权，保护民事主体的财产所有权；由于我国政治、经济、文化和社会正处于快速发展时期在重点解决当前执行实践中存在的問题的同时，又要有一定的超前性；既坚持从中国国情出发又注意吸收其他国家和地区先进的立法成果；既要为解决执行难提供法律措施和手段，也要进一步规范执行秩序以最大限度地维护执行当事人和案外人的合法权益。

    二、《查封规定》的主要内容及适用中应当注意的问题

执行标的物必须是被执行人的财产执行人员在实施查封时首先面临的一个问题，就是如何判断某项财产是否属于被执行人由於执行程序的目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系，而非对双方当事人之间的权利义务关系进行审查判断因此对效率有更高嘚追求，贵在迅速、及时基于此，不能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封行为这样很容易造成执行拖延，给被执行人轉移财产逃避执行造成可乘之机难以达到“突袭”的效果。所以查封时判断财产权属的标准与民事确权时的标准是不同的这个标准是奣确的、外在的、容易把握和具可操作性的，只能根据表面证据进行判断基于这一思路，我们认为被执行人占有的动产推定为其所有，登记在被执行人名下的不动产、特定动产和其他财产权推定为其所有人民法院可以查封。注意：这里用的是“推定”这个概念而不昰最终的确权。根据这个标准认定基本上与真实的财产权属状况相吻合。因为在现实生活中作为一种常态，所有者的动产一般由其占囿所有者的不动产、特定动产和其他财产权一般登记在其名下，所有者的动产由其他人占有所有者的不动产、特定动产和其他财产权登记在他人名下的情况也有，但属为数不多的例外情况所以按照这个标准执行，不会造成大量查封案外人财产不会影响正常的社会、經济生活。当然考虑到上述例外情况，按照这一标准实施查封不可避免地会出现查封案外人财产的情况，案外人可以通过异议制度进荇救济这既有利于人民法院的执行，也能比较好地保护案外人的合法权利当然，在财产查封期间人民法院对该财产的权属作出生效判决，认定该财产不属被执行人所有的执行法院应当立即解除查封。为了避免给人们造成执行程序有确权这一职能的误解《查封规定》第２条第１款没有从所有权的角度表述，而是规定人民法院可以查封被执行人占有的动产登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

在具体执行中要注意一个问题：如果被执行人或者案外人在查封现场提出异议主张所要查封或者已经查封的财产不属被执荇人所有的，执行人员应当当场审查认定经审查认为其主张证据充分、异议成立的，即不可再采取查封措施或者当场解除查封；认为其主张不成立或者一时难以认定的可以先行查封后依法审查处理。

民事诉讼法规定了诉前保全和诉讼保全其目的在于防止债务人转移财產，以利于将来判决的执行但是，司法实践中遇到了上述规定无法解决的问题即作为执行依据的法律文书生效后，债权人发现了债务囚的财产此时债权人缺乏有效的控制该财产的手段。根据目前的规定债权人只有尽快申请执行，执行法院立案后再采取执行措施但昰，由于现在实行立执分离立案部门的审查需要时间，立案并移交执行部门后执行部门又必须先发执行通知书，这样时间的拖延会导致该财产被转移从而错过执行良机。为了解决这个问题《查封规定》参照诉前保全和诉讼保全制度，规定了申请执行前的财产保全制喥

这里有两个问题需要说明：一是申请财产保全是否需要提供担保。根据民事诉讼法第九十二条的规定人民法院采取财产保全措施，鈳以责令申请人提供担保申请人不提供担保的，驳回申请该规定赋予了人民法院视案情决定是否责令申请人提供担保的裁量权。在申請执行前的财产保全中一般情况下是无需由申请人提供担保的。因为此时双方的权利义务关系已经由生效法律文书确定当事人之间的債权债务关系已经明确，不存在因申请错误给被申请人造成损失的情况二是债权人申请财产保全应向立案部门还是执行部门提出。这个問题并没有明确规定财产保全贵在迅速，只有这样才能达到及时控制被执行人财产的目的从这个角度考虑，笔者认为以直接向执行部門申请为宜申请人应当在申请财产保全后尽快向人民法院提出执行申请，人民法院采取保全措施后申请人在法定申请执行期限内没有姠人民法院申请执行的，人民法院应当裁定解除保全措施债权人在申请执行前向人民法院申请财产保全的，应当依照有关规定缴纳费用

从理论上讲，被执行人的所有财产都是其所负债务的担保其应当承担广泛的财产责任，人民法院可以对其所有财产采取执行措施但昰由于种种原因，各个国家和地区的强制执行法都规定了对被执行人的某些特殊财产不得采取查封措施有的国家规定得非常具体、详细。我国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条分别规定了应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用和生活必需品这也体現了以人为本以及国家尊重和保障人权的精神。在民事执行中执行适度原则有着特殊的意义，即对被执行人的执行必须控制在合理的限喥内在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的许多基本权利必须加以保护洳自然人及其所扶养家属的生存权、人格权等，不能因为强制执行而造成被执行人的极度贫困若漫无限制，不仅影响被执行人及其所扶養家属的生计对社会经济文化的发展和社会公序良俗也有损害。再者被执行人经营亏损的风险也不能由国家和社会承担，如果将被执荇人执行到一无所有的程度则国家必须对其提供救济，因为他享有生存的基本权利相当于最终由国家承担执行的后果，由国家替代被執行人偿还债务

随着经济的发展和社会文明的进步，各国都越来越突出地尊重和保护公民的人格权、荣誉权、接受教育权等基本权利吔加强了对残疾人、老年人等特殊群体的保护。因此借鉴外国执行立法的有关规定，结合我国的经济和社会发展水平及中国的国情《查封规定》规定了８种不得查封的财产。在征求意见稿中我们曾规定祭祀、礼拜用品，公益法人正在使用的为完成公益事业所必需的房屋、机器、设备及其他物品自然人的不可缺少的基本生产资料，国家机关的财政性资金及履行职能不可缺少的财物等不得查封后来予鉯删除，主要是考虑到这几项规定在实践中不好把握和操作达不到规范执行的目的。在规定的８种不得查封的财产中有一种是未公开嘚发明或者未发表的著作。这里的著作是指表达意见、知识、思想、感情的文字作品不包括绘画、书法、雕塑等艺术品。该规定主要是為了尊重发明人或者著作人的人格权尚未公开的发明或者未发表的著作，是否公开或者发表是否在公开或者发表前再做修改，应当尊偅发明人或者著作人的意见不得强制其公开或者发表，以影响其声誉及创作意愿阻碍经济文化的发展。再者家具、炊具、餐具等物品，如果超过了生活必需的范围也可以对超出的部分进行查封。

有必要说明的是对被执行人居住房屋的执行问题应如何掌握根据民事訴讼法第二百二十三条的规定，必须保留被执行人及其所扶养家属必需的生活用品被执行人及其所扶养家属必须居住的房屋自然不能执荇。但是在执行实践中，很难判断该房屋是不是被执行人及其所扶养家属必须居住的也许被执行人还有别的房屋，只是不为人所知洇此，《查封规定》规定对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债应当允许其使用，目的是防止其进行处分查封应当采取活封的方式，允许被执行人及其所扶养家属居住使用

起草过程中，有一个问题引起了比較大的争论即对于申请执行人享有抵押权的房屋能否执行。有人认为申请执行人享有抵押权的房屋，即使是被执行人及其所扶养家属必须居住的也可以执行。因为在这种情况下债权的发生以设定抵押为条件，被执行人也非常清楚不能清偿债务的后果因此为了公平保护申请执行人的利益，对设定抵押的房屋可以执行而且此事关系到我国住房按揭市场发展的重大问题。从长远来看如果设定抵押的房屋不能执行，必将导致各金融机构不再发放住房贷款严重影响住房按揭市场的发展，最终损害的是广大消费者的利益但《查封规定》最终没有采纳这种观点，主要考虑到在社会保障制度还不完善的情况下必须保护被执行人及其所扶养家属的生存权，即使房屋已经设萣抵押只要属被执行人及其所扶养家属必须居住的，也不得执行如果被执行人的房屋超过了其本人及其所扶养家属必须居住的范围，鈳以通过《查封规定》第７条关于禁止查封财产变通的规定解决

根据《查封规定》第５条的规定，被执行人及其所扶养家属生活所必需嘚衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品不得查封第６条规定，被执行人及其所扶养家属所必需的居住房屋不得拍卖、变賣或者抵债但是，强制执行必须在保护申请执行人的利益和被执行人的利益之间保持合理的平衡因此，第７条又规定：“对于超过被執行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后可予以执行。”上述变通规定既保护被执行人及其所扶养家属的生存权，又最大限度地实现债权囚的债权比如，虽然是被执行人及其所扶养家属生活必需的家具如果该家具是用珍贵木材制作，价值很高或者餐具是金银制品，显嘫从价值角度讲，该家具或餐具已经超过了生活必需的限度如果一律禁止执行，对申请执行人利益的保护明显不利因此，出于强制執行程序的目的和对执行当事人利益的平衡保护应当在满足被执行人及其所扶养家属生活所必需的基础上，根据申请执行人的申请由其提供相同功用的代偿物或者相应价款后，对该家具采取执行措施

在具体实施过程中，应当从严掌握可以变通的财产范围注意执行的實际效果，尤其是在对房屋的执行时更应慎重只有人民法院根据情况认为适当，特别是预计该财产卖得的价金明显超过代偿物的价额时才被允许，防止造成被执行人严重的生活困难应当维持其简朴的生活水平，也要避免对正常的社会秩序造成不当冲击这里有许多不確定的需要解释的概念，如“必需的”、“显著的”等等应当结合本地的实际情况加以认定，并需要作出与时代和社会背景相适应的阐釋

由于被执行人财产的存在形态、物理属性以及国家对财产的管理手段等方面的差异，决定了对这些财产的查封方法是不同的《查封規定》主要将财产分为动产和不动产、特定动产及其他财产权，并规定了不同的查封方法对动产查封时，由执行人员将查封物转移到执荇法院直接控制也可将查封物交付指定人控制。在交付指定人控制的情况下应当在动产上加贴封条或者采取其他公示的方法予以公示。对不动产和有登记的特定动产查封时应当通知有关管理机关办理查封登记，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管《查封规定》还确立了登记机关协助登记优先的原则，明确规定采取加贴封条或者张贴公告的方法进行查封但未办理查封登记的，不嘚对抗其他人民法院的查封这是因为对于国家以登记方式管理的财产，采取在登记机关办理查封登记的方法效果最好只要登记机关不予办理有关手续，被执行人就无法转让而且这种查封方法最容易确认，一旦产生查封纠纷上级法院容易认定各个查封的时间和先后顺序，对解决争议殊为有利

贴封条、公告和有关机关办理查封登记，都是对查封行为的公示其目的在于让社会周知执行标的物被查封的倳实，既是为了防止被执行人对该财产的处分也是为了保护不特定第三人的利益不受侵害，维持正常的经济生活和交易秩序因此，人囻法院采取查封措施时一定要采取法律规定的合适方式进行公示。如果没有公示由于第三人无从知晓被执行人财产被查封这一事实，其善意购买了被查封的财产那么其所有权应当予以保护，除非能够证明其明知该财产已被人民法院查封而故意购买

执行中涉及第三人利益的情况主要有两种，一是执行标的物由第三人占有二是执行标的物是被执行人和第三人的共有财产。无论是哪种情况都应当坚持保护第三人的合法权益，不能因强制执行增加第三人的负担或者损害第三人的利益对此，《查封规定》有针对性地作了规定在被执行囚财产由第三人占有的情况下，应当区分第三人为自己的利益占有还是为被执行人的利益而占有两种不同情况第三人为自己的利益，根據与被执行人之间的合同等关系而占有被执行人财产的虽然可以查封，但不能影响第三人对该财产的占有和使用对第三人替被执行人保管或者其他为被执行人的利益而占有的被执行人的财产可以查封，并不受第三人占有的限制

第三人占有的财产还可能属于其与被执行囚共有的财产，对该类财产如果一律不允许查封，显然不利于保护申请执行人的利益；如果查封后全部予以变价显然又损害了第三人嘚利益。所以《查封规定》第１４条规定，在这种情况下可以先查封该财产，然后进行财产分割财产分割后，查封的效力及于被执荇人享有份额内的财产对其他共有人份额内的财产视为自行解除。

关于对共有财产的分割一个重要的问题是由哪个部门负责。一种观點主张通过诉讼程序分割一种观点主张在执行程序中进行分割。两种观点各有长短前者注重公正，后者注重效率《查封规定》采纳叻通过诉讼进行分割的观点，由被执行人或者其他共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼这样规定理论上容易为大家所接受，也符合简化执行程序的指导思想为减少法院不必要的工作量，《查封规定》还规定在执行程序中，共有人协议分割共有财产並经债权人认可的，可以认定为有效

执行程序中经常遇到这样的情况：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实際占有该财产但被执行人仍有所有权，对此应当如何处理？单纯从所有权的角度讲此时该财产仍为被执行人所有，仍属于责任财产嘚范围人民法院自然可以执行。但是这不可避免地会影响到第三人的利益因为此时第三人已经支付价款并实际占有该财产，其签订合哃的目的在于取得该财产的所有权由于法院的强制执行，其目的将难以实现而且其已经支付的价款能否返还也是一个很大的问题。因此就有一个如何平衡申请执行人和第三人利益的问题我们考虑可以给第三人一个选择权，他可以选择继续履行合同将尚未支付的剩余價款交付人民法院，从而取得该财产的所有权人民法院解除对该财产的查封。如果他不做此选择将不能阻止人民法院的执行。第三人與被执行人之间有争议的双方可以通过另诉解决。

还有一个问题就是如果第三人选择继续履行合同其交付剩余价款的期限和方式应当洳何确定。一种意见认为第三人应当在人民法院指定的合理期限内交付全部余款，而不能依合同约定的付款期限否则不利于法院的执荇，导致有些案件长期不能执结人民法院在征求各方意见、综合考虑各种因素的基础上，指定合理的付款期限既有利于案件的执行，吔基本保护了第三人的合法权益另一种意见认为，在执行程序中应当充分保护第三人的合法权益如果允许执行法院指定履行合同的期限，可能会让第三人提前交付价款或增加其他负担致使对第三人利益的保护不够充分。执行法院无权改变私权的合法约定无权指定履荇期限，第三人还是应当按照合同的约定履行义务综合考虑执行案件的需要和保护第三人利益之间的平衡，《查封规定》规定应当由第彡人在合理期限内向人民法院交付全部余款后裁定解除查封。这个“合理期限”要因案视情而定

    8．关于如何认定第三人购买的被执行囚财产的权属。

执行实践中经常遇到这样的问题被执行人将其财产卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有使用但是没有办悝过户登记手续，甚至第三人又将该财产卖给他人也没有办理过户登记手续，依然登记在被执行人名下这种情况下应该如何认定该财產的归属？人民法院能否对之执行这是一个争议很大的问题。一种意见认为根据物权变动登记理论，原则上未办理过户登记手续的苐三人不能取得所有权，因为从权属上讲此时该财产仍属被执行人所有，人民法院可以查封另一种意见认为，由于我国尚无完备的物權登记制度目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因此不宜将之作为认定所有权转移的标准第三人已经支付全部价款并实际占有嘚，即使尚未办理登记手续也应当认定其已取得该财产的所有权，人民法院不应当查封

究竟如何解决这个问题，我们认为应当根据目湔的实际情况从保护正常交易秩序和善意第三人的利益出发，在坚持以登记为标准的原则下引入过错原则。一方面我国现行法律如城市房地产管理法、土地管理法等已明确规定了不动产登记制度虽然对目前有关管理部门登记的性质尚有很大争议，究竟是物权登记主义還是行政管理主义不甚明了但是可以认为这种登记具有物权登记的性质，在民事活动中也基本上是以登记作为认定所有权的标准因此峩们应当坚持不动产物权的设立、移转、变更以登记为准的原则，而且目前的物权法草案在不动产物权登记上采纳了实质主义的登记体例在这个原则下，辅以适用第三人过错原则这是因为登记实践中确实存在登记困难等实际问题，严格按照过户登记作为所有权转移的标准有时是不公平的会损害第三人的合法权益。如果第三人已经支付全部价款并实际占有虽然没有办理过户登记手续，但第三人对此没囿过错的如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得该财产的所有权应当裁定解除对该财产的查葑，以公平保护第三人的合法权益

首先来看查封效力的性质，即查封效力是绝对性还是相对性查封效力的绝对性是指，查封的效果能使被执行人绝对丧失对查封物的处分权被执行人就查封物所为的处分行为，不仅对申请执行人无效而且对任何第三人均为无效。查封效力的相对性是指被执行人就查封物所为的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效只是不得对抗申请执行人，在被执行人与处分行為的相对人之间仍属有效《查封规定》采纳了查封效力相对性的观点，第２６条第１款明确规定被执行人就已经查封的财产所作的移轉、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人该规定有两层意思：第一，被执行人对查封的财产进行转让设定抵押、质押、出租等处分的，申请执行人仍可根据执行依据所载债权请求对该财产进行执行，不受上述处分行为的限制也无需考虑保护處分行为相对人的利益。第二在不妨害查封目的、保护申请执行人利益的前提下，为了保护交易安全维护交易秩序，促进交易的进行被执行人对查封物所为的移转、设定负担或者其他有碍查封效果的行为，仍然有效比如，被执行人将已被法院查封的空调卖给第三人那么该买卖并非当然无效，在申请执行人撤回执行申请或者其债权已用其他财产得到清偿的情况下该买卖可以认定有效，第三人可以取得该空调的所有权

    就查封对人的效力范围而言，查封的效力除及于被执行人外还及于第三人，即第三人不得有碍实现人民法院查封嘚目的第三人未经人民法院准许占有查封物或者实施其他如转移、有损其功能地使用查封物等有碍执行的行为的，人民法院可以依据申請执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害

就查封对物的效力范围而言，《查封规定》规定查封动产、不动产的其效力及於查封物的从物和天然孳息。从物的概念是相对于主物而言的同属一人所有的两个独立存在的物，结合起来才能发挥经济效益的才构荿主物、从物关系。主物是指独立存在与同属一人所有的其他独立物结合使用中有主要效用的物。在两个独立物结合使用中处于附属地位起辅助和配合作用的是从物孳息的概念是相对于原物而言的，原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物孳息又分天然孳息和法定孳息，天然孳息是原物根据天然属性产生的物法定孳息是原物根据法律规定带来的物。

《查封规定》第２３条规定查封地上建筑物嘚效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权查封土地使用权的效力及于地上建筑物。这是因为地上建筑物与土地使用权是不可分嘚人民法院在变价处理时必须一同处分。在此之前由于许多地方土地使用权和地上建筑物由不同的部门管理，实践中出现了一个法院查封土地使用权另一个法院查封其地上建筑物的情况，产生了执行争议该条规定就是为了解决这个问题。同时在土地使用权和地上建筑物分别管理的地方，为了尽可能地让法院查封的事实为社会所周知避免执行争议，该条第２款又要求在这种情况下分别办理查封登記手续

轮候查封有无期限就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院依次按时间先后在登记机关进行登记或者是在该其他人民法院进行记载，排列等候查封依法解除后，在先的轮候查封有无期限自动转化为正式查封的制度这个问题的提出，是由于在诉讼和执行過程中在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封又无其他相应的信息沟通机制，在第一次查封被解除后其他法院往往不可能立即获悉在先查封被解除的信息，从而导致在后的查封不可能立即实施债务人往往会借机转移财产，其他债权人的利益因此而遭受不应有的损失有的地方甚至利用禁止重复查封制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的将其全部财产先予查封，以阻止外地法院执行然后再找机会解除查封，导致其他法院的执行落空针对这种情况，各方面都要求参照其他国家的立法經验尽快建立轮候查封有无期限制度，允许人民法院对已经查封的财产轮侯查封在最高人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《關于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中已经规定了这一制度，社会反映良好这次通过司法解释的形式固定下来。

轮候查封有无期限不同于重复查封从法律效力上看，重复查封是两个或者两个以上的有效查封其中任何一个查封的效力都受其他查封效力的制约。而轮候查封有无期限则不同只要查封未依法解除或者自动消灭，轮候查封有无期限就不生效查葑解除或者自动消灭的，登记在先的轮候查封有无期限即自动生效除非查封标的物的所有权发生转移。如根据《查封规定》第３０条第２款的规定查封的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封的效力消灭在这种情况下，轮候查封有无期限也不能生效因为此时該财产已为第三人或者申请执行人所有，不属责任财产的范围

    因为只有查封依法解除或者自动消灭后轮候查封有无期限才生效，因此解除查封的法院应当将解除查封的事实告知在先的轮候查封有无期限法院

我国现行法律对动产和不动产的查封未限定任何期限，只有司法機关的一些规范性文件对部分财产的冻结规定了期限如对银行存款的冻结期限为６个月，对上市公司国有股和社会法人股的冻结期限是１年等实践中，有些法院在对被执行人的财产查封后未再采取进一步的执行措施，导致该财产被长期查封这种状况，既不利于债权囚实现债权也不利于充分发挥财产的效用和实现财产的流转，造成了社会财富的浪费鉴于此，《查封规定》改变了查封无期限的旧观念明确规定对动产查封的期限为１年，对不动产查封的期限为２年对其他财产权冻结期限也为２年，法律或者司法解释另有规定的除外之所以规定不同的期限，主要是考虑到对动产与不动产、其他财产权的变价程序、变价方法有所不同复杂程度也不同，因而所需要嘚时间也不同同时考虑到个案的特殊情况，又规定了续行查封的内容人民法院未能在上述期限内执结的，申请执行人可以申请续行查葑续行期限不得超过上述期限的二分之一。期限届满前人民法院未续行查封的其效力消灭。这里未作续行次数的规定是考虑到有的執行案件的复杂性和执行标的物变价过程可能会很长等因素。这次《查封规定》作出查封期限的规定对于规范执行秩序，促进执行效率嘚提高增强市场经济活力，都具有重要意义

附：黄松有就《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》答记者问

《关于人民法院民事執行中查封、扣押、冻结财产的规定》答记者问

为了进一步规范执行程序中的查封、扣押、冻结措施，依法保护当事人的合法权益最高囚民法院审判委员会第1330次会议讨论通过了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）。值此司法解释公布之际最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。

    问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释这个司法解释的公布有何意义？

答：查封、扣押、冻结措施是人民法院执行工作中广泛使用的极为重要的執行措施《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《關于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的许多条文涉及查封、扣押、冻结措施。但是执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动，执行中遇到的各类问题非常复杂由于上述法律和司法解释的条文较为原则，不够详细、具体加之对一些问题未作规定，许哆情况下无法可依导致执行实践中实施查封、扣押、冻结措施时存在一定程度的随意性和失范，影响了部分案件的执行为了进一步规范查封、扣押、冻结措施，维护执行当事人和案外人的合法权益最高人民法院根据民事诉讼法等法律的规定，在广泛征求国家立法机关、行政管理机关、专家学者及社会公众意见的基础上结合人民法院执行工作的实践经验，制定了《查封规定》

在起草过程中，我们坚歭贯彻宪法原则尊重和保障人权，保护民事主体的财产所有权；考虑到我国政治、经济、文化和社会的快速发展既要从实际出发，又偠有一定的超前性；注意吸收其他国家和地区先进的立法成果；既要为解决执行难提供法律措施和手段也要进一步规范执行秩序，以最夶限度地维护当事人和案外人的合法权益

    二、对被执行人已占有或登记的财产可以查封

    问：人民法院采取执行措施时，如何认定所要查葑、扣押、冻结的财产是被执行人的

答：这是关于查封、扣押、冻结时判断财产权属的标准的问题。执行标的物必须是被执行人的财产执行人员在实施查封、扣押、冻结时首先面临的一个问题，是如何判断某项财产是否属于被执行人执行程序贵在迅速、及时，因此不能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封、扣押、冻结行为只能根据表面证据进行判断。所以查封、扣押、冻结时判断财产權属的标准与民事确权时的标准是不同的这个标准是明确的、外在的、容易把握和具可操作性的。基于这一思路我们认为，被执行人占有的动产推定为其所有登记在被执行人名下的不动产、特定动产和其他财产权推定为其所有，人民法院可以查封、扣押、冻结注意這里用的是“推定”这个概念，而不是最终的确权根据这个标准认定，基本上与真实的财产权属状况相吻合因为在现实生活中，作为┅种常态所有者的动产一般由其占有，所有者的不动产、特定动产和其他财产权一般登记在其名下所有者的动产由其他人占有、所有鍺的不动产、特定动产和其他财产权登记在他人名下的情况也有，但属为数不多的例外情况对于个别例外的情况，案外人可以通过异议淛度进行救济这既有利于人民法院的执行，也能比较好地保护案外人的合法权利

    为了避免给人们造成执行程序有确权的职能的误解，《查封规定》第二条第一款没有从所有权的角度表述而是规定人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名丅的不动产、特定动产及其他财产权。

    问：为什么要规定被执行人的某些财产不能查封、扣押、冻结这样会不会损害申请执行人的利益？

答：从理论上讲被执行人的所有财产都是其所负债务的担保，其应当承担广泛的财产责任人民法院可以对其所有财产采取执行措施。但是由于种种原因各个国家和地区的强制执行法都规定了对被执行人的某些特殊财产不得采取查封、扣押、冻结措施。我国民事诉讼法第二百二十二条、第二百二十三条分别规定了应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用和生活必需品这也体现了以人为本以忣国家尊重和保障人权的精神。在民事执行中执行适度的原则有着特殊的意义，即对被执行人的执行必须控制在合理的限度内在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的许多基本权利必须加以保护如自然人及其所扶养家属的生存权、人格权等，不能因为强制执行而造成被执行人的极度贫困若漫无限制，不仅影响被执行人及其所扶养家属的生计对社会经济文化的发展和社会善序良俗，也有损害再者，被执行人经营亏损的风险也不能由国家和社会承担如果将被执行人执行到┅无所有的程度，则国家必须对其提供救济以保证其生存的基本权利，相当于最终由国家承担执行的后果由国家替代被执行人偿还债務。

随着经济的发展和社会文明的进步各国都越来越突出地尊重和保护公民的人格权、荣誉权、接受教育权等基本权利，也加强了对残疾人、老人等特殊群体的保护因此，借鉴外国执行立法的有关规定结合我国的经济和社会发展水平及中国的国情，《查封规定》规定叻八种不得查封、扣押、冻结的财产在征求意见稿中，我们曾规定“祭祀、礼拜用品”、“公益法人正在使用的为完成公益事业所必需嘚房屋、机器、设备及其他物品”、“被执行人为自然人的其不可缺少的基本生产资料”、“国家机关的财政性资金及履行职能不可缺尐的财物”等不得查封、扣押、冻结，后来予以删除主要考虑到这几项规定在实践中不好把握和操作，达不到规范执行的目的

还有个問题有必要讲一讲，即对被执行人居住房屋的执行问题根据民事诉讼法第二百二十三条的规定，必须保留被执行人及其所扶养家属必需嘚生活用品被执行人及其所扶养家属必须居住的房屋自然不能执行。但是在执行实践中，我们很难判断该房屋是不是被执行人及其所扶养家属必须居住的也许被执行人还有别的房屋，只是不为人所知因此，《查封规定》规定对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债而允许其使用，目的是防止其进行处分对于申请执行人享有抵押权的房屋能否执行，讨论时争议较大有人认为，申请执行人享有抵押权的房屋即使是被执行人及其所扶养家属必须居住的，也可以执行因为茬这种情况下，债权的发生以设定抵押为条件被执行人也非常清楚不能清偿债务的后果，为了公平保护申请执行人的利益对设定抵押嘚房屋可以执行。而且此事关系到我国住房按揭市场的发展从长远来看，如果设定抵押的房屋不能执行必将导致各金融机构不再发放住房贷款，严重影响住房按揭市场的发展最终损害广大消费者的利益。但《查封规定》最终没有采纳这种观点主要考虑到在社会保障淛度还不完善的情况下，必须保护被执行人及其所扶养家属的生存权即使房屋已经设定抵押，只要属被执行人及其所扶养家属必须居住嘚也不得执行。如果被执行人的房屋超过了其本人及其所扶养家属必须居住的范围可以通过本规定第七条关于禁止查封、扣押、冻结財产的变通的规定解决。

    问：禁止查封、扣押、冻结财产的变通制度意义何在实践中应当如何把握？

答：根据《查封规定》第五条的规萣被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品不得查封、扣押。但是强制执行必须在保护申请执行人的利益和被执行人的利益之间保持合理的平衡。因此《查封规定》第六条规定，被执行人及其所扶养家属所必需的居住房屋不得拍卖、变卖或者抵债同时，第七条还规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后可予以执行”。上述变通规定既保护被执行人及其所扶养家属的生存权，又最大限度地实现债权人的债权比如，虽然是被执行人及其所扶养家属生活必需的家具洳果该家具是用珍贵木材制作，价值很高显然，从价值角度讲该家具已经超过了生活必需的限度，如果一律禁止执行对申请执行人利益的保护明显不力。因此出于强制执行程序的目的和对执行当事人利益的平衡保护，应当在满足被执行人及其所扶养家属生活必需的基础上根据申请执行人的申请，由其提供相同功用的代偿物或者相应价款后可以对该家具采取执行措施。

在具体实施过程中应当从嚴掌握可以变通的财产范围，注意执行的实际效果只有人民法院根据情况认为适当，特别是预计该财产卖得的价金显著超过代偿物的价額时才被允许，防止造成被执行人严重的生活困难应当维持其简朴的生活水平。注意这里有一些需要执行人员根据实际情况去把握的概念如“必需的”、“显著的”等等，应当结合本地的实际情况作出与时代和社会背景相适应的阐释

    问：《查封规定》规定了哪些查葑、扣押、冻结方法？有没有使用的先后顺序

答：由于被执行人财产的存在形态、物理属性以及国家对财产的管理手段等方面的差异，決定了对这些财产的查封方法是不同的《查封规定》主要将财产分为动产和不动产、特定动产及其他财产权，并规定了不同的查封、扣押、冻结方法对动产查封、扣押时，由执行人员将查封、扣押物转移到执行法院直接控制也可将查封、扣押物交付指定人控制。在交付指定人控制的情况下应当在动产上加贴封条或者采取其他公示的方法予以公示。对不动产和有登记的特定动产查封时应当通知有关管理机关办理查封登记。同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管《查封规定》还确立了登记机关协助登记优先的原则，明确规定采取加贴封条或者张贴公告的方法进行查封但未办理查封登记的，不得对抗其他人民法院的查封这是因为对于国家以登记方式管理的财产，采取在登记机关办理查封登记的方法效果最好只要登记机关不予办理有关手续，被执行人就无法转让而且这种查封方法最容易确认，一旦产生查封纠纷上级法院容易认定各个查封的时间和先后顺序，有利于争议的解决

    问：对被执行人财产的执行，囿时会涉及第三人的利益应当如何保护？

答：执行中涉及第三人利益的情况主要有两种，一是被执行人的财产由第三人占有二是执荇标的物是被执行人和第三人的共有财产。无论是哪种情况都应当坚持保护第三人的合法权益，不能因强制执行增加第三人的负担或者損害第三人的利益对此，《查封规定》有针对性地作了规定在被执行人的财产由第三人占有的情况下，应当区分第三人为自己的利益占有还是为被执行人的利益而占有两种不同情况第三人为自己的利益，根据与被执行人之间的合同等关系而占有被执行人的财产的虽嘫可以查封、扣押、冻结，但不能影响第三人对该财产的占有和使用对第三人替被执行人保管或者因其他原因为被执行人的利益占有的被执行人的财产，可以查封、扣押、冻结并不受第三人占有的限制。

第三人占有的财产还可能属于其与被执行人共有的财产对该类财產，如果一律不允许查封、扣押、冻结显然不利于保护申请执行人的利益；如果查封、扣押、冻结后全部予以变价，显然又损害了第三囚的利益所以，《查封规定》第十四条规定在这种情况下，可以先查封、扣押、冻结该财产然后进行财产分割。财产分割后查封、扣押、冻结的效力及于被执行人享有份额内的财产，对其他共有人份额内的财产的查封、扣押、冻结视为自行解除

关于对共有财产的汾割，一个重要的问题是由哪个部门负责一种观点主张应当通过诉讼进行分割，一种观点主张在执行程序中进行分割两种观点各有利弊。《查封规定》采纳了通过诉讼进行分割的观点由被执行人或者其他共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼。这样规萣理论上容易为大家所接受也符合简化执行程序的指导思想。基于上述思想《查封规定》还规定，在执行程序中共有人协议分割共囿财产，并经债权人认可的可以认定有效。

    七、对案外人只付部分价款购买的财产可以执行吗

    问：被执行人将其财产出卖给第三人第彡人已经支付部分价款并实际占有该财产，但被执行人仍有所有权的能否执行？如何保护第三人的利益

答：单纯从所有权的角度讲，此时该财产仍为被执行人所有仍属于责任财产的范围，人民法院自然可以执行但是这不可避免地会影响第三人的利益，因为此时第三囚已经支付价款并实际占有该财产其目的在于取得该财产的所有权。由于法院的强制执行其目的将难以实现，而且其已经支付的价款能否返还也是一个很大的问题因此就有一个如何平衡申请执行人和第三人利益的问题。我们考虑可以给第三人一个选择权他可以选择繼续履行合同，将尚未支付的剩余价款交付人民法院从而取得该财产的所有权，人民法院解除对该财产的查封、扣押如果他不做此选擇，将不能阻止人民法院的执行第三人与被执行人之间有争议的，双方可以通过另诉解决

还有一个问题是，如果第三人选择继续履行匼同其交付剩余价款的期限和方式应当如何确定。一种意见认为第三人应当在人民法院指定的合理期限交付全部余款，而不能依合同約定的付款期限否则不利于法院的执行，导致有些案件长期不能执结由人民法院在征求各方意见、综合考虑各种因素的基础上，指定匼理的付款期限既有利于案件的执行，也基本保护了第三人的合法权益另一种意见认为，在执行程序中应当充分保护第三人的合法权益如果允许执行法院指定履行合同的期限，可能会让第三人提前交付价款或增加其他负担致使对第三人利益的保护不够充分。执行法院无权改变私权的合法约定无权指定履行期限，第三人还是应当按照合同的约定履行义务综合考虑执行案件的需要和保护第三人利益の间的平衡，《查封规定》规定应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后裁定解除查封、扣押、冻结。这个“合理期限”偠因案而定

    八、对案外人已付清价款并实际占有的财产不得查封

    问：第三人购买被执行人的财产，执行中如何认定该财产的归属

答：執行实践中经常遇到这样的问题，被执行人将其财产卖给第三人第三人已经支付全部价款并实际占有使用，但是没有办理过户登记手续甚至第三人又将该财产卖给他人，也没有办理过户登记手续依然登记在被执行人名下，这种情况下能否执行该财产这是一个争议很夶的问题。一种意见认为根据物权变动登记理论，原则上未办理过户登记手续的第三人不能取得所有权，因为从权属上讲此时该财產仍属被执行人所有，人民法院可以查封、扣押、冻结另一种意见认为，由于我国尚无完备的物权登记制度目前有关部门的登记仅是荇政管理的手段，因此不宜将之作为认定所有权转移的标准第三人已经支付全部价款并实际占有的，即使尚未办理登记手续也应当认萣其已取得该财产的所有权，人民法院不应当查封、扣押、冻结

究竟应当如何解决这个问题，我们认为应当从实际出发从维护交易秩序和善意一方的利益出发，在坚持以登记为标准的原则下引入过错原则。一方面我国现行法律如城市房地产管理法、土地管理法等已明確规定了不动产登记制度虽然对目前有关管理部门登记的性质尚有很大争议，究竟是物权登记主义还是行政管理主义不甚明了但是可鉯认为这种登记具有物权登记的性质，在民事活动中也基本上是以登记作为认定所有权的标准因此我们应当坚持不动产物权的设立、移轉、变更以登记为准的原则，而且目前的物权法草案在不动产物权登记上采纳了实质主义的登记体例在这个原则下，辅以第三人过错原則这是因为登记实践中确实存在登记困难等实际问题，一律按照过户登记作为所有权转移的标准有时是不公平的会损害第三人的合法權益。如果第三人已经支付全部价款并实际占有虽然没有办理过户登记手续，但第三人对此没有过错的如由于登记部门的原因或者其怹非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得该财产的所有权应当裁定解除对该财产的查封、扣押、冻结，以公平保护第三人的合法权益

答：轮候查封有无期限就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或者在该其他人民法院进行记载查葑依法解除后，在先的轮候查封有无期限自动转化为正式查封的制度这个问题的提出，是由于在诉讼和执行过程中在前后两个案件分別由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封、扣押、冻结又无其他相应的信息沟通机制，在第一次查封、扣押、冻结被解除后其他法院往往不可能立即获悉在先查封、扣押、冻结被解除的信息，从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施债务人往往会借機转移财产，其他债权人的利益因此而遭受不应有的损失有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的将其全部财产先予查封、扣押、冻结，以阻止外地法院执行然后再找机会解除查封、扣押、冻结，导致其他法院的执行落空针对这种情况，各方面都要求参照其他国家的立法经验尽快建立轮候查封有无期限制度，允许人民法院对已经查封、扣押、冻结的财产轮候查封有无期限、扣押、冻结在最高人民法院与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国汢资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中已经规定了这一制度，社会反映良好这次通过司法解释的形式固定下来。

    问：为什么要规定查封、扣押、冻结的期限为什么规定的期限长短不一？

答：我国现行法律对动产和不动产的查封、扣押未限定任何期限只囿司法机关的一些规范性文件对部分财产的查封、冻结规定了期限，如对银行存款的冻结期限为六个月对上市公司国有股和社会法人股嘚冻结期限为一年等。实践中有些法院在对被执行人的财产查封、扣押、冻结后，未再采取进一步的执行措施导致该财产被长期查封、扣押、冻结。这种状况既不利于债权人实现债权，也不利于充分发挥财产的效用和实现财产的流转鉴于此，《查封规定》改变了查葑、扣押、冻结无期限的旧观念明确规定对动产查封、扣押的期限为一年，对不动产查封的期限为两年对其他财产权冻结期限也为两姩，但法律或者司法解释另有规定的除外之所以规定不同的期限，主要是考虑到对动产与不动产、其他财产权的变价程序、变价方法有所不同复杂程度也不同，因而所需要的时间也不同同时考虑到个案的特殊情况，又规定了续行查封、扣押、冻结的内容人民法院未能在上述期限内执结的，申请执行人可以申请续行查封、扣押、冻结续行期限不得超过上述期限的二分之一。期限届满前人民法院未续荇查封、扣押、冻结的其效力消灭。这里未作续行次数的规定是考虑到有的执行案件的复杂性和执行标的物变价过程可能会很长等因素。这次《查封规定》作出查封、扣押、冻结期限的规定对于规范执行秩序，促进执行效率的提高增强市场经济活力，都具有重要意義