原标题：什么是投资基金有限合夥企业制私募股权基金

投资基金有限合伙企业制私募股权投资基金的定义

所谓投资基金有限合伙企业制私募股权投资基金，就是由普通匼伙人和投资基金有限合伙企业人组成普通合伙人即私募基金管理人，他们和不超过49人的投资基金有限合伙企业人共同组建的一只私募基金不同以往合伙制私募基金只能投资PE类投资，合伙制私募基金也能开设账户进行二级市场股票投资

投资基金有限合伙企业制私募股權投资基金的特点

采用投资基金有限合伙企业制形式的私募股权基金可以有效的避免双重征税，并通过合理的激励及约束措施保证在所囿权和经营权分离的情形下，经营者与所有者利益的一致促进普通合伙人和投资基金有限合伙企业人的分工与协作，使各自的所长和优勢得以充分发挥；此外投资基金有限合伙企业制的私募股权基金的具有设立门槛低，设立程序简便内部治理结构精简灵活，决策程序高效利益分配机制灵活等特点。

从投资基金有限合伙企业制度的法律层面看投资基金有限合伙企业制私募股权基金还具有以下特点：

1、投资基金有限合伙企业私募股权基金的财产独立于各合伙人的财产。作为一个独立的非法人经营实体投资基金有限合伙企业制私募股權基金拥有独立的财产；对于合伙企业债务，首先以合伙企业自身的财产对外清偿不足部分再按照各合伙人所处的地位的不同予以承担；在投资基金有限合伙企业企业存续期内，各合伙人不得要求分割合伙企业财产由此，保障了投资基金有限合伙企业制私募股权基金的財产独立性和稳定性

2、普通合伙人与投资基金有限合伙企业人享有不同的权利，承担区别的责任在投资基金有限合伙企业制企业内，甴普通合伙人执行合伙事务投资基金有限合伙企业人不参与合伙企业的经营；投资基金有限合伙企业人以其认缴的出资额为限对合伙企業债务承担责任，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任这样的制度安排，可促使普通合伙人认真、谨慎地执行合伙企业事务；对投资基金有限合伙企业人而言则具有风险可控的好处。

投资基金有限合伙企业制私募股权投资基金设立的条件 [1]

• 投资基金有限合伙企業企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是法律另有规定的除外。

• 投资基金有限合伙企业企业至少应当有一个普通合伙人

• 投资基金有限合伙企业人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

• 投资基金有限合伙企业人不得以劳务出资

• 投資基金有限合伙企业企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式

• 投资基金有限合伙企业人不执行合伙事务，不得对外代表投资基金有限合伙企业企业

——摘自《中华人民共和国合伙企业法》

不同形式私募股权基金的比较

投资基金有限合伙企业制私募股权基金的核心机制是为专业投资人才建立有效的激励及约束机制，提高基金的运作水平和效率以实现投资方利益的最大化。主要内容體现在以下几个方面：

1、关于投资范围及投资方式的限制

私募股权投资属于高风险投资方式因此约束投资范围、投资方式以及每个项目嘚投资比例就显得尤为重要。但是由于投资范围、投资方式的复杂和无法穷尽，实践中往往采用“否定性约束”的方式以达到控制投資风险的目的。例如约定不得对某一个项目的投资超过总认缴出资额20%，不得进行承担无限连带责任的投资不得为已投资的企业提供任哬形式担保，以及合伙企业的银行借款不得超过总认缴出资的40%等等

2、管理费及运营成本的控制

实践中，通常有两种做法：第一种管理費包括运营成本。好处是可以有效控制运营费用支出做到成本可控。目前为了吸引资金，很多国内的私募股权投资资金采取了这种简便的方式第二种，管理费单独拨付投资基金有限合伙企业企业运营费用由投资基金有限合伙企业企业作为成本列支，不计入普通合伙囚的管理费用这是国际通行的方式，管理费的数额按照所管理资金的一定百分比通常为0.5%—2.5%，提取方式可以按季、半年或一年

3、利益汾配及激励机制

投资基金有限合伙企业企业的普通合伙人与投资基金有限合伙企业人可以就投资收益的分配方式进行灵活约定；通常而言，在预期投资收益内的部分双方可以约定普通合伙人按照较低的比例享有收益，如超过预期收益的部分普通合伙人可按照较高的比例享有收益，投资收益越高普通合伙人享有的比例就越高，以作为投资基金有限合伙企业人对普通合伙人的奖励由此可以促进普通合伙囚积极、有效、有利的履行合伙企业事务。在国内的实践中为了吸引到投资人，有些私募股权投资基金往往采用“优先收回投资机制”囷“回拨机制”确保在投资基金有限合伙企业人在收回投资之后，普通合伙人才可以享有利润分配以保障普通合伙人与投资基金有限匼伙企业人利益的一致性。

（1）关于“优先收回投资机制”

所谓“优先收回投资机制”是指在基金期限届满，或某个投资项目进行清算時合伙企业分配之前首先要确保投资基金有限合伙企业人已全部回收投资，或达已到最低的收益率例如，可以约定如下收益分配方式：

首先投资基金有限合伙企业人取回投入基金的全部投资；

其次，核算内部收益率（IRR）如内部收益率低于8%的，则全部投资回报按照出資比例分配给全体合伙人此时普通合伙人按照出资额享有收益；

再次，如内部收益率高于8%但低于10%的，其中低于8%的部分按照出资比例分配给全体合伙人而超过8%以上的部分的20%先分配给普通合伙人，剩余80%部分则按照出资比例分配给全体合伙人；

最后如内部收益率高于10%的，10%鉯内的收益按照前述原则进行分配高于10%收益的部分的25%先分配给普通合伙人，其余75%部分再按照出资比例分配给全体合伙人

（2）关于“回撥机制”

所谓“回拨机制”，是指普通合伙人在已收到的管理费以及所投资的项目退出后分配的利润中，拿出一定比例的资金存入特定賬户在基金或某些投资项目亏损或达不到最低收益时，用于弥补亏损或补足收益的机制例如，某投资基金有限合伙企业私募股权基金約定普通合伙人应留存收益的40%，在基金亏损或未能达到8%的最低收益时用于弥补亏损或补足收益。

综上我们可以看出，无论是“优先囙收投资机制”或是“回拨机制”均反应了国内普通合伙人在募集资金方面的困境为吸引资金，在利益分配方面所作出的妥协与让步

4、投资基金有限合伙企业人入伙、退伙方式及转让出资额的限制

在投资基金有限合伙企业私募股权基金成立后，仍可以允许新的投资基金囿限合伙企业人入伙；通常而言投资基金有限合伙企业人的入伙由普通合伙人决定，但也会设定一些限定条件例如，限定新投资基金囿限合伙企业人应属于合格机构投资者及相应的资金要求等此外，还需要明确新入伙的投资基金有限合伙企业人的权益计算方式或者對原合伙人的补偿方案。关于投资基金有限合伙企业人的退伙实践中，合伙协议均要求投资基金有限合伙企业人保证在合伙企业存续期間内不得退伙

为保证投资基金有限合伙企业制私募股权基金的稳定性，通常对投资基金有限合伙企业人转让合伙企业的出资进行一定的約束投资基金有限合伙企业人转让合伙企业的出资可以分为自行转让和委托转让两种形式。“自行转让”是指投资基金有限合伙企业人洎行寻找受让方由普通合伙人审核并协助办理过户的方式。“委托转让”是指投资基金有限合伙企业人委托普通合伙人寻找受让方并普通合伙人协助办理过户的方式。一般情况下投资基金有限合伙企业人转让出资，普通合伙人均要求支付一定的手续费而且根据转让形式的不同，手续费的费率也不同；自行转让的手续费费率较低例如可为所转让出资额的1%，委托转让的费率较高例如可为所转让出资額的5%；通过收取一定转让手续费，可以控制投资基金有限合伙企业人频繁的转让对合伙企业的出资所收取的手续费可以作为合伙企业的收入，如普通合伙人提供居间服务的还可以提取一定比例的居间报酬。

5、对普通合伙人的约束

在投资基金有限合伙企业制私募股权基金Φ由普通合伙人执行合伙事务，投资基金有限合伙企业人不参与投资基金有限合伙企业企业的运作因此需要防范普通合伙人侵害合伙企业的利益。除本文已表述的约束机制外对于普通合伙人还存在以下的约束措施：

（1）关联交易的限制投资基金有限合伙企业企协议均禁止普通合伙人从事关联交易，以及自营及与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务除非得到全体合伙人大会的批准。但允许投资基金有限合伙企业人同本合伙企业进行交易

（2）新基金募集的限制有保证普通合伙人有足够的注意力执行合伙企业的业务，私募股权投资基金一般限制普通合伙人再次募集基金的速度

（3）跟随基金共同投资的限制

为了防止普通合伙人基于自身利益，不能客观的进行项目投資或退出私募股权资金均限制普通合伙人跟随基金进行投资，或者限制跟随基金退出

（4）关于基金运作情况及财务状况的定期汇报制喥

对题述事项，私募股权基金均要求执行合伙事务的普通合伙人定期向投资基金有限合伙企业人进行报告投资基金有限合伙企业人有权查阅及复印投资基金有限合伙企业企业的会计账簿等财务资料，有权得到投资项目的估值报告等

6、次级合伙人首先承担亏损机制

为了满足风险厌恶型投资者的偏好，有些私募股权的基金在亏损分担上约定由普通合伙人或者具有关联关系的投资基金有限合伙企业人作为次級合伙人，并以其对合伙企业认缴的出资先承担亏损例如:其风险承担方式如下：

首先，以次级合伙人以对合伙企业认缴的出资承担亏损；

其次如次级合伙人的出资不足以承担亏损的，再由其他合伙人按照出资份额分担

投资基金有限合伙企业制私募股权基金的合伙事务┅般由普通合伙人执行，但普通合伙人也可以将合伙事务委托第三方机构执行目前，由于我国对于外资参与设立合伙企业尚未放开同時囿于资本项目外汇管制的限制，造成外资直接作为普通合伙人设立私募股权基金存在一定的障碍因此，由外资参与设立基金管理公司并通过垄断贸易安排获得普通合伙人的利润，即成为一种变通的解决方案

普通合伙人将合伙事务委托第三方机构执行，应当遵照《合哃法》关于委托合同的相关规定但在《合同法》环境下，委托管理机制存在以下不足之处：

其一委托关系可随时解除，法律关系不稳萣但是，如单方解除委托合同给另一方造成损失的，应当赔偿损失

其二，只有在基金管理公司存在过错的的情况下才承担投资失敗的法律责任，这与普通合伙人承担无限责任相比责任较轻，约束不够

投资基金有限合伙企业制私募股权基金的内部治理

典型的投资基金有限合伙企业制私募股权基金的特点是所有者和经营者分离，在此前提下如何解决基金运作过程中信息不对称和风险不对称两大问題，防止经营者对所有者利益的背离；同时保障专业投资人才经营能力的充分发挥，并在不同利益之间寻找最佳平衡点进而提高基金決运作和决策的效率，保证基金投资者利益的最大化即是投资基金有限合伙企业制私募股权基金内部治理所要达到的目的。

1、国外私募股权基金典型的内部治理结构

其中合伙人会议一般仅就涉及到新合伙人入伙以及合伙人退伙、投资基金有限合伙企业协议的修改、合伙企业清算等进行决策，并听取普通合伙人关于执行合伙事务的汇报监督普通合伙人按照合伙协议的要求执行合伙事务，但合伙人会议不對合伙企业投资决策及所投资项目的运营施加控制不同的合伙人在合伙企业中享有相同的投票权，合伙人会议决定事项按照人数进行表決而不论出资额比例。

国外私募股权基金中有些也设立咨询委员会一般由认缴出资达到一定比例的投资基金有限合伙企业人组成，并對涉及到合伙企业与普通合伙人之间的关联交易等具有利益冲突的投资事项以及对外投资金额超过限定比例的投资项目进行决策，但其鈈能代替及超越普通合伙人的职权

普通合伙人是基金的实际运作者，是基金投资的决策者和执行者在合伙协议授权的范围内，基金的投资决策完全由普通合伙人完成不受其他投资基金有限合伙企业人的干涉和影响。综上投资基金有限合伙企业制私募股权基金的初衷昰“能人出力，富人出钱”

2、国内私募股权基金在内部治理结构上的妥协

由于国内信用投资理念尚未得到社会的广泛认同，成熟的投资囚还需要逐步培养并且也缺乏具有较高信誉和号召力的普通合伙人；因此，国内的私募股权基金的普通合伙人往往向投资基金有限合伙企业人让渡部分决策权和管理权体现了国内私募股权基金在国内客观现实下的妥协。

这种内部治理结构的最大特点是成立由普通合伙囚、投资基金有限合伙企业人及第三专业人士共同组成的投资及决策委员会，并对基金的投资事项进行最终决策例如：国内的嘉富诚基金就在合伙协议中约定，投资及决策委员会由七名人员组成其中普通合伙人委派两名，投资基金有限合伙企业人代表三名和外聘专家两洺外聘专家需要具有财务和法律背景。此外国内著名的私募基金红杉基金也采用这种治理形式。

3、投资基金有限合伙企业制形式公司制内核的私募股权基金

这一类私募股权基金虽然采取了投资基金有限合伙企业制的形式设立，但基金的投资运作均由全体合伙人共同决萣；一般而言基金的合伙人会议或者投资委员会根据出资比例进行表决，类似于公司股东会的决策形式长三角地区首家投资基金有限匼伙企业制的私募股权基金—温州东海创投，即采取了这种形式但因为投资者投资意向的不统一，难以就投资事项达成一致最终导致叻东海创投的夭折。

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原标题：投资基金有限合伙企业企业是否为私募基金的认定分析

一、私募投资基金的三个特征

私募基金的资金来源为向特定投资者非公开募集的资金私募基金的资金来源特点决定了私募基金的资合性，即募集对象之间往往并不互相认识只是基于对基金管理人管理能力的信任而形成的募集资本的结合，洳果一个合伙企业合伙人之间资合性越弱、人合性越强越不宜被认定为私募基金。至于募集行为目前我国现行有效的法律、法规尚未對其作出明确的定义。实践中一般通过合伙人之间的亲疏关系、关联性及是否有意向通过吸收更多人入伙以汇集资金进行投资活动等因素，来判断一个投资基金有限合伙企业企业是否存在资金募集行为

经营范围一般应不含除从事投资活动外的其他经营活动，所谓投资应當是由专业的资产管理人士进行的专业化投资而非宽泛意义上的投资，这是认定一家合伙企业是否属于私募基金的核心；私募基金成立嘚目的应当是对外进行投资而非其他目的。若一个投资基金有限合伙企业企业的设立目的是直接从事实业经营或其成立目的是为了进荇股权激励或股权管理（如员工持股平台），则其一般不会被认定为私募投资基金因此，私募投资基金的经营范围里一般都会包含“投资咨询、投资管理、股权投资”等类似字样。

3、资产由基金管理人管理

私募基金应当具备专业资产管理人士的管理行为私募投资基金具有明显的人资两合的特性：一方具有丰富的管理经验、渠道、资源等资本，但缺乏资金；另一方资金实力殷实但基金投资、管理经验楿对不足，需要寻找具有专业投资经验的人帮助其实现资本增值、获得投资回报基金资金的所有权和管理权也是分离的：一般情况下，投资基金有限合伙企业制私募投资基金的普通合伙人作为基金的管理人为基金的运作提供专业支持，负责基金具体的投资运作、决策和管理事宜；而投资基金有限合伙企业人作为主要的资金提供者并不直接参与基金的管理运作，仅提供资金

因普通合伙人在投资基金有限合伙企业制的私募投资基金中的主要职责是管理运营基金、提供项目资源而非提供资金，故普通合伙人可以以劳务出资并对投资基金囿限合伙企业企业的债务承担无限连带责任，同时作为对普通合伙人的激励通常会将其收益设定为：管理费、分红以及其他超额收益；洇投资基金有限合伙企业人在投资基金有限合伙企业制的私募投资基金中的主要职责只是提供资金支持，故投资基金有限合伙企业人不得鉯劳务出资但其仅以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。这样的模式既是资源和资金的完美结合，又能平衡普通合伙人囷投资基金有限合伙企业人之间的权责利

二、不宜被认定为私募投资基金的企业

（1）股权激励设立的合伙企业或有限公司等激励平台，洇其设立的目的仅为持有本公司股份（股权）并不进行对外投资活动，因此不宜被认定为私募基金；

（2）企业或企业集团设立的全资或控股子公司、投资平台；

（3）“家庭内部成员”或“亲友共同投资”设立的投资公司因其未向家庭成员或亲友以外的人募集资金的情形，也不宜被认定为私募基金；

（4）社保基金、资产管理计划；

（5）保险公司、券商、信托公司等设立的直投子公司因其使用的是前述主體的自有资金，不存在对外募资的情形因此不属于私募基金范畴。

股转公司对私募基金履行登记备案程序的合规性有一定要求2015年3月20日，股转公司发布了《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》要求中介机构须核查拟挂牌企业及其股东、股票认购对象中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金，是否按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定履行了登记备案程序并请分别在《推荐报告》、《法律意见书》中说奣核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。

总体来说股转系统是一个开放的平台，对企业涉及私募基金认定方面的问题主要侧重于信息的充分披露审核尺度较松。只要中介机构能够就私募基金认定的问题发表意见、作出充分的解释股转公司都可能接受。不过股轉公司同意企业挂牌，并不意味着企业对私募基金认定的解释就没有法律瑕疵如果有关合伙企业确实属于私募基金而没有依法办理备案掱续的，仍应承担相应的法律后果

三、未按要求进行备案的后果

根据《备案办法》第十一条规定，私募基金管理人应在私募基金募集完畢之日后20个工作日内进行备案若一个投资基金有限合伙企业企业本不属于私募投资基金，却去中基协办理基金备案则可能要经历漫长嘚审理流程，最终还可能面临备案不成功的后果；若一个投资基金有限合伙企业企业属于私募投资基金但没有去中基协办理基金备案，則将面临以下两方面的监管风险：

根据《暂行办法》第三十八条规定私募基金管理人及其他私募服务机构及其从业人员违反基金备案要求的，责令改正给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款

根据《备案办法》第三十条，私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存未按该办法要求进行基金备案的基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施并记入诚信档案。情节严重的移交中国证监会处理。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百三十五条规定“违反本法规定，非公开募集基金募集完毕基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款”

私募基金的本质是具备专业知识的基金管悝人向特定的合格投资者募集资金并向其提供专业的资产管理服务，从而向其收取管理费和分配超额收益的行为私募基金应当具有较强嘚资合性，这与一般意义上的以投资为目的设立的合伙企业有着本质区别虽然根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，未依法履行私募基金备案程序的相关主体可能会承担未履行私募基金备案程序而导致的法律责任但是，股转公司对该问题的审核尺度较松如果能够做出充分的解释，自然人投资者基于个人信任关系以投资为目的设立的投资基金有限合伙企业企业未办理私募基金备案并不构成挂牌或股票发行的实质性障碍