中伦观察 | WTO争端解决办案杂感_中伦律师事务所-爱微帮
&& &&& 中伦观察 | WTO争端解决办案杂感
编　者　按本文系任清律师2014年应《法学家茶座》杂志邀请所作的一篇绍介性文章，有删节。WTO争端表面上是政府之间的“神仙打架”，但并非“不接地气”。中国企业应当善于利用这一机制，通过推动和支持中国政府起诉，以破除他国的贸易壁垒或者确保公平待遇，例如中国最近起诉欧盟的禽肉关税配额案（DS492）。同时还应关注和配合中国政府应对他国起诉的案件，因为案件结果会影响国内市场的竞争条件。例如，在电子支付服务案（DS413）败诉后，中国政府今年开放了银行卡清算市场，银联“一家独大”的局面被打破，VISA等国际银行卡巨头得以顺利进入中国市场。一WTO协定：硬的“软”法国际法专业的师生有时会遭遇令人尴尬的问题：世界上真的存在国际“法”吗？在承认国际法存在的人中，不少也认为国际法对于主权国家尤其是大国缺乏强制约束力，是“软”法。如果说国际法与国内法相比显得软弱，或者国际法中确有一些软性规则，那么规范国家及单独关税区（仅为表述之便利，下文合称“国家”）之间贸易关系的国际法——WTO协定无疑是“软”法中相对较硬甚至很硬的那一部分。这首先表现在绝大多数成员都遵守WTO协定所确立的规则。WTO协定是一个“一揽子协定”，广泛而深入地调整WTO成员之间的货物贸易关系、服务贸易关系以及与贸易有关的知识产权事宜。根据WTO协定第18.4条以及其他条款的规定，每个WTO成员都必须保证其法律、法规和行政程序与“一揽子协定”相一致。例如，为了符合WTO规则和履行入世承诺，中国在入世前后大规模地清理法律法规，中央政府共清理法律法规和部门规章2300多件，地方政府共清理地方性政策和法规19万多件。最近，国务院办公厅又特意下发通知，要求国务院各部门和地方政府制定的贸易政策措施必须符合WTO规则，在政策拟定过程中必须进行合规性评估。其次，与不少国际条约和习惯国际法不同，WTO法拥有强有力的争端解决机制。通过磋商、专家组审查、上诉审查和执行等一整套机制的科学设计，包括裁决报告的“反向一致”通过规则（即，除非全体成员均不同意，则通过）以及裁决未获执行时胜诉方享有报复权利等，违反WTO规则的行为基本都得到了纠正。即使是美国这一超级大国，尽管有时拖拖拉拉、有时留些小尾巴，也执行了它所败诉的绝大多数案件。而对于尚未执行完毕的个别案件，美国不得不一月一度地接受胜诉方（哪怕是安提瓜和巴布达这样人口不到10万的小国）和其他WTO成员的“围攻”，并“态度良好”的表示将“继续致力于寻求该争端的解决方案”。正因为WTO法拥有“牙齿”，WTO争端解决机制成为各成员进行规则博弈的舞台，也成为中国等发展中成员维护经贸利益的重要平台。截至目前，中国已经针对美国、欧盟等成员的相关措施起诉了12起案件，并在大多数案件中取得胜诉。二“法院”和“法官”：以理服人看过律政剧或者去过法院旁听的人大多有这样的经验：法院的建筑往往气势恢弘，高远的穹顶、宽大的廊柱和一级级台阶，无声地散发着庄严和威压；审判庭内，法官席高高在上，法官进入法庭时双方当事人和旁听人士须肃立迎接，如有不听法官招呼的可以治一个“藐视法庭罪”。WTO全然两样。在位于瑞士日内瓦的WTO总部，希望找到“世界贸易法院”大楼的人们注定会失望。不但没有专门的大楼，甚至连专供开庭之用的房间都没有。每当开庭时，专家组或上诉机构的秘书就临时订一间普通会议室。这些会议室大多是按照WTO成员举行会议的需要设计的，前一天可能是150多个成员的代表在此举行总理事会会议，第二天就成了临时“审判庭”。如果与位于海牙的国际法院相比，WTO的这个贸易“法院”寒酸的不能再寒酸了。细心的读者已经注意到两个词“专家组”（panel）和“上诉机构”（Appellate Body）。这就是争端案件的审理机构，前者负责对案件的事实和法律问题作出“一审”，后者则应当事方的上诉请求对专家组裁决报告中的法律解释和法律问题进行“二审”。通常为3人的专家组是在个案中临时组成的，与仲裁庭（Arbitral tribunal）相似，但不拥有“法庭”（tribunal）的称谓。上诉机构是乌拉圭回合新设立的常设机构，由7人组成，担负着确保WTO规则解释的一致性、连贯性乃至多边贸易体制的可靠性、可预见性的重任，但仅被冠以中性的几乎不具意义的“机构”（body）一词。相应的，审理争端案件的人也不被称为法官，而是专家组成员（panelists或者panel members）或者上诉机构成员（Appellate Body members）。WTO成员吝于将“法庭”和“法官”的称谓授予专家组和上诉机构及其成员（根据《争端解决谅解》第17.3条，上诉机构成员可是具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉事项方面具有公认专业知识的人士），显然是不愿意设立凌驾于国家之上的司法者，有意“矮化”专家组和上诉机构，而这种“矮化”其来有自。根据《1947年关贸总协定》第23条，争端是由“缔约方全体”调查并作出建议或裁决的，专家组的设立并无文本依据，不过是“缔约方全体”出于务实的考虑设立来协助其调查争端的临时小组。进入WTO时代后，虽然由于“反向一致”规则的确立，专家组报告和上诉机构报告几乎是自动通过，但在法律形式上，专家组和上诉机构仍然只是“协助”全体成员组成的争端解决机构（DSB）向当事方作出建议和裁决。通俗的讲，成员才是WTO争端解决机制的主人，专家组和上诉机构都是打工的。尽管缺乏“法庭”和“法官”的称谓，上诉机构和大多数专家组却赢得了当事方、其他成员以及外界的普遍尊重。秘诀如果只有一个的话，我想是：以理服人。首先，上诉机构和专家组基本做到了以适用协定为断案依据，既不增加也不减少各成员依据适用协定所享有的权利义务。其次，上诉机构根据《维也纳条约法公约》第31至33条，发展出了比较完善的条约解释方法，对于有争议的条款、短语或单词的含义，都综合运用文义、上下文、条约目的、辅助材料等工具进行解释，所得的解释结果通常具有比较坚实的基础，或者至少透明和可以检验。第三，上诉机构和专家组总结出了审查标准和证明责任分配等一套事实认定和法律适用的原则。第四，上诉机构和专家组不仅仅是提出其自身对于法律解释、事实认定和法律适用的观点，而且对起诉方和被诉方的几乎每个观点都给予回应，无论支持还是驳回都给出理据。第五，坚持程序的透明和公正，禁止与单方当事人联系，并通过多次的书面陈述、口头陈述和回答问题，向当事方提供充分阐述其观点的机会。拿到厚厚的裁决报告（例如，美国诉欧盟大飞机案（DS 316）的上诉机构报告达645页），败诉的一方可能仍持有不同意见，但通常不会认为上诉机构或专家组的裁决是恣意或武断的。当然，在以理服人方面，上诉机构和专家组做的并非完美。仅就条约解释而言，不同案件中的条约解释方法有时存在不连贯一致的情况。在对有的条款进行解释时，可以“无中生有”地解读出文本中原没有的要素。例如，《技术性贸易壁垒协定》第2.1条的文本仅是禁止歧视，上诉机构却认为，该条除了禁止歧视还包含类似《1994年关贸总协定》第20条的“一般例外”条款，可以基于“正当规制区分”而使歧视正当化。而在解释其他一些条款时，却忽视上下文和条约目的等，死抠文字。例如，以《中国加入议定书》第11.3条的文本没有援引《1994年关贸总协定》第20条为由，否认出口税承诺也可以适用“一般例外”。还有一种看法认为，上诉机构在有的案件中实际上采取了“先立论、后求证”的路径，即基于某种价值理念形成预断，然后再绞尽脑汁地运用条约解释等各种技术手段证成。假若属实，这种做法或将危及WTO争端解决机制来之不易的权威和声誉。三当事人：国家WTO争端解决的当事人是WTO成员，即国家。这既不同于私法主体之间的国际商事仲裁，也不同于投资者起诉东道国政府的国际投资仲裁。国家与国家之间打官司，且不是领土、边界等官司而是贸易官司，会有哪些特殊之处呢？我想首先一点是“案从何来”。WTO法固然是国际公法，但从事国际贸易的却是私法主体尤其是公司企业。“春江水暖鸭先知”，企业对于其从事贸易的WTO成员是否违反规则往往最先察觉也最有切肤之痛。因此，很多案件实际是企业向母国政府反映并推动形成的。在发达成员尤其如此，美国起诉中国的知识产权争端案（DS 362）的始作俑者是美国知识产权联盟（IIPA），电子支付服务争端案（DS 413）背后矗立着VISA等银行卡巨头，等等。在难以推动母国提出起诉时，一些跨国公司会采取曲线救国方式，游说其他成员提出起诉。例如，在乌克兰等五国起诉澳大利亚的烟草平装法规争端案（DS434、DS435、DS441、DS458、DS467），某些起诉方就烟草对澳出口而言可能并无实际利益，扣动扳机的是Philip Morris等跨国烟草公司。在某些情况下，产业界甚至会游说他国政府在WTO起诉本国。例如，某国对一种原材料的出口实施限制，这符合该国原材料加工业的利益，却不能实现原材料开采业的利益最大化。原材料的开采商及其行业协会花钱聘请律师对本国措施的WTO合规性进行详细评估，然后以此游说进口国起诉本国。对于发展中成员而言，由于产业界力量相对弱小，政府在发掘案件和决定起诉方面往往更具主导作用，但政府与产业界的合作仍然非常重要。例如，在中国起诉欧盟的紧固件反倾销案（DS 397）中，政府和产业配合良好，最终取得了重大胜利。并不是所有的贸易争端都会发展成提交WTO的争端案件。据国际贸易和可持续发展中心（ICTSD）总结，起诉方政府在决定起诉一起案件之前，通常会进行三方面的评估：法律评估、经济评估和战略评估。法律评估，指的是以WTO规则为准绳，分析潜在被诉方的措施是否确实违规；经济评估指的是涉案措施对于本方的经贸利益造成了多大程度的不利影响，起诉的成本有多高，发起诉讼在经济上是否划算；而战略评估的内容就要广得多，包括诉讼是否会影响双边关系，起诉一国能否对第三国构成警示或震慑，本国是否有相似措施会遭到反诉等等。三方面评估都获得通过，起诉方政府才会下决心发起案件。令人印象深刻的另外一点是，与私人不同，国家不只关注个案胜负，还关注体系性利益，由此导致的诉讼行为方式有不少差异。在民事诉讼或商事仲裁中，当事人可能会采取“机会主义”策略，哪种观点对己方有利就采用哪种观点，有时甚至为了胜诉的目的“不择手段”。其中原因可能是多方面的。首先，有的案件可能涉及金额巨大，赢者通吃，败者倾家荡产。其次，当事人在同一案件中或许被“禁止反言”，但在不同案件中则通常无此限制，在前一案件中采用某种主张尤其是法律解释上的观点，对于后一案件不产生影响，况且很多当事人很长时间内甚至终生可能只打这一起案件。最后，在经济利益面前，多数当事人并不太过在意声誉。与此相反，WTO争端案件的多数当事方具有大局观和长远眼光，不在意一时一地的得失，倾向于采取稳健、中庸的诉讼策略。首先，绝大多数国家都看重自身的国际形象，通常不会采取荒唐或极端的诉讼策略和法律观点。其次，争端案件只是WTO规则适用的一小部分，在更广阔的领域，WTO规则调整着日常的国际贸易关系，促进数以万亿美元的国际贸易正常运转。相对于通过歪曲规则取得个案的胜诉（成功可能性很小），对规则做出正确、合理的解释更符合各国尤其是贸易大国的利益。再次，俗语说“大家的马儿大家骑”，不少WTO成员正在或将要起诉或应诉多起案件，在这起案件中因为某一规则解释败诉，很可能会在另一起案件中因为该规则解释而胜诉。第四，从实际利益看，虽然有些案件具有重大影响，但对于一个国家尤其是大国而言并不会伤筋动骨。WTO争端解决结果“不溯及既往”的原则更加强了这一点，被诉成员在败诉后并不需要就此前的违规行为给予起诉方补偿，只需要面向未来地修改或撤销违规措施即可。最后，从争端解决的实务操作来看，一国在一案中通过书面陈述、口头辩论所表达的观点被记录在案，如果在下一案件中出尔反尔，不但专家组和上诉机构会感到惊讶，对方国家更可能以此大做文章。（原文发表于《法学家茶座》2014年第3期，有删节）
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京ICP备号-2&&&&京公网安备34发展中国家在WTO争端解决中的法律问题
　　一、发展中国家在WTO争端解决实践中的难题
　　发展中国家要运用WTO争端解决机制来保护自己的权益，不可避免地会遇到一系列问题:
　　1.程序繁杂，耗时长。通过WTO争端解决机制解决争端可能历经非司法程序(例如磋商、斡旋、调解或调停)以及司法程序(例如专家组程序、上诉审查程序)这一系列繁杂程序，需要耗费的时间难以确定，即便最终得到了&公正&的结果，可是机遇稍纵即逝，这就是我们所称的&迟到的公正就是非公正&。
　　2.补偿有限，损失大。DSU第3.7条明确规定&提供补偿的办法只能在立即撤销措施不可行时方可采取，且应作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施&，WTO的争端解决机制不溯及既往，被诉方对之前的违规行为不需要承担任何责任，即便采取报复或交叉报复等行为，依然无法弥补之前的损失。另外，实践中一般也无法计算出井赔偿&已失去的贸易额&，这对于发展中国家的影响也尤为明显，例如，在欧盟香蕉案中厄瓜多尔从专家组成立到合理期限届满的损失高达4.28亿美元，这此巨额损失很可能会导致该国经济崩溃
　　3.条件缺乏，制约多。WTO争端解决机制涉及极为复杂和高度技术化的事项，而发展中国家很难在本国找到能够胜任有关案件的法律专家。这种财政和人力资源的制约，足以对这此国家利用该机制构成严重的&软制约&。这此问题造成了发达国家和发展中国家在从WTO寻求救济时面临着&选择方面的明显不对称&。
　　二、解决发展中国家实践难题，实现利益平衡
　　谈判就是斗争与妥协，DSU作为WTO协议的重要组成部分，同样是发达成员方与发展中成员方斗争妥协的结果。要有效利用DSU，对发展中成员方的特殊或差别待遇条款，实现发展中成员方在参与WTO的争端解决中的实质平等，我们应从以下几个方面进行完善:
　　1.设立小额简易程序。发展中国家产品的出口主要以农产品或其他原材料等初级产品为主，而且进口主要是围绕该类产品生产的商品。因此，贸易额相对发达成员方来讲较小，很多由WTO争端解决机构处理的纠纷中许多是标的额不超过100万美元的纠纷。因此，引进简易争端解决程序可能更有助于问题的解决，而且还能减少冗长的程序所带来的不利影响
　　2.加大对发展中国家的救济力度。事实上，侵权措施的取消以及赔偿、减让的中庄，以及报复措施不足以从根本上解决发展中成员方的问题。因此，在DSU的现有救济措施外，还应针对发展中成员方的特殊境况给予额外关注，加大对发展中国家的补偿救济力度
　　3.完善对发展中国家的援助制度。DSU在其第27条第2款提到对发展中成员方提供法律咨询和帮助，但是这井不能从根本上解决发展中成员方的实践难题。主要通过以下方式完善对发展中国家的援助制度建设:(1)技术上的援助。包括:设立专门的法律部，提高聘用专家的待遇以聘请到优秀的、富有经验的律师做发展中成员方的专职顾问;完善WTO法律咨询中心的职能，为发展中成员方定期提供免费WTO法律培训。(2)资金上的扶持。包括:设立专门的发展基金会对资金进行管理，对确有需要的发展中成员方提供中诉或应诉的费用等
　　三、结语
　　综上所述，我们应该通过对DSU法律文本及一些案件处理中的问题进行深入研究，从而尽快找出有利于保护发展中国家利益的方法，使WTO争端解决机制实现真正意义上的公平与正义
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WTO争端解决中的案例法方法
【摘要】：判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统,该传统是经由长期的司法实践形成的,而非来自于立法的强制性要求。严格意义上,判例法的突出特点是遵循先例,案件相同裁决相同。在一般意义上,判例法具有指导作用。在WTO争端解决中,无论是上诉机构的观点,还是上诉机构和专家组的实际做法,都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普遍法制度不同的是,WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的,并非独立于WTO协定的法律渊源。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D996.1【正文快照】：
判例法，或称普通法;在不同的语境下有不同的含义。其中，最为普遍的含义是指与大陆法系相对的法律制度，如英美等国.与此相联系，它指这种法律制度中司法机构的司法惯例或实践，具体指遵循先例原则或先例约束原则。它还指独立于立法机构立法的法律渊源，如英美国家的合同法
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